Valcárcel Fernández, Patricia 29-12-2015 - Prestación de Servicios de Interés General (SIG) y contratos públicos 20-08-1999 - Mecanismos de financiación privada de obras públicas. Referencia a su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico español 15-09-2011 - La asunción por el derecho español del sistema comunitario de recursos en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos: de la negación de la especialidad a la creación de tribunales administrativos ad hoc(*)
La transparencia poco a poco se está abriendo un hueco entre el acervo categorías jurídicas y va en la senda de convertirse en un parámetro axiomático incuestionable de lo que debe ser la actuación general del sector público. Es una idea que está arraigando con fuerza como demanda social de nuestro tiempo y, en coherencia con ello, poco a poco va calando en la cultura jurídica, que no puede dejar de ser permeable a esta evolución[2]. Hasta el punto de que la transparencia se ha convertido en un elemento esencial de la “buena gobernanza”[3]. Más aún, la transparencia se viene vinculando con la realización material de un Estado democrático maduro, en tanto que favorece la participación y control ciudadano de los asuntos públicos impulsando un nuevo estilo en la configuración de las relaciones entre ciudadanía y Administración que refuerza la confianza de aquélla en ésta. Es por ello por lo que la transparencia contribuye a la construcción de un sistema estatal sano, y unida a los principios de legalidad e interés público, conforma un pilar firme y sólido del Estado de Derecho y propicia la regeneración democrática de los sistemas políticos en los países considerados desarrollados[4].
En las últimas décadas hemos sido testigos de la enorme transformación que han experimentado las exigencias ciudadanas y, en paralelo, las demandas que plantean a sus gobiernos y a sus Administraciones públicas. Esta transformación es consecuencia lógica de la evolución social vivida, por lo que a nuestro entorno inmediato se refiere, en los considerados países occidentales. La transparencia ha comenzado a cristalizar al albur de estas demandas sociales. En un primer momento la idea que a ella subyace estuvo vinculada en exceso al ya muy arraigado principio de publicidad, que goza de una tradición que hunde sus orígenes en el Derecho romano. Ahora bien, su significado ha ido cuajando poco a poco hasta haberse forjado unos contornos propios que permiten singularizarla por lo que, pese a ser innegable la estrecha relación que guarda con la publicidad, representa un valor específico que demanda de un tratamiento autónomo en el plano jurídico[5].
Ahora bien, la transparencia es una noción que en el ámbito del Derecho puede tener diversas acepciones o manifestaciones de naturaleza dinámica[6]. El Profesor GARCÍA MACHO[7], ha expresado muy bien esta idea aludiendo a la transparencia como un “concepto poliédrico” cuyo alcance supera el de la mera publicidad de las normas, la notificación de actos o el acceso a documentos. Citando a J. BRÖHMER explica, de un lado, que puede diferenciarse entre una transparencia en la decisión, una transparencia de procedimiento, y una transparencia de la responsabilidad. De otro, que desde el punto de vista de la organización administrativa, cabe distinguir entre una transparencia ad intra, referida a las relaciones en la esfera interna de la Administración y una transparencia ad extra, que se manifestaría en las relaciones entre Administración y ciudadanos[8].
Es en los años 90 cuando la idea de transparencia despunta de forma evidente y con las connotaciones con que hoy se manifiesta en el contexto general de la UE, donde poco a poco se ha ido consagrando como principio general del acervo comunitario. En este contexto, un alcance amplio de lo que encierra el principio de transparencia se impulsa inicialmente por influencia directa de los países nórdicos, cuyo compromiso con la apertura de sus gobiernos y administraciones data ya de mediados del siglo XVIII. Es así que el principio de transparencia empieza a penetrar con fuerza en la administración comunitaria adquiriendo una connotación propia y menos ligada a la mera idea de publicidad. Se perfilan los contornos del principio: por un lado, la profundización en el control democráticos de las instituciones; por otro, la apertura de sus procedimientos y el acceso a la información pública. Además, la UE descubrió en el principio de transparencia una vía para disminuir la distancia entre las instituciones europeas y su ciudadanía[9].
Así las cosas, el principio de transparencia tiene implicaciones tanto materiales o sustantivas como procedimentales. Mientras que no hace mucho el concepto se identificaba principalmente con el conocer el fondo de un tema y tener acceso a información poco a poco se ha ido alcanzando un sentido más refinado del concepto que ha ido abrazando otros matices. Aunque no puede decirse que el significado y alcance de este principio todavía haya cristalizado plenamente, la depuración que ha experimentado permite verlo como un principio que alcanza su esplendor natural –al menos su máximo esplendor- en el marco del Derecho Público. Así como otros principios pueden desplegar sus efectos tanto en el campo de las relaciones jurídicas privadas como en el de las relaciones jurídico públicas[10], podría afirmarse que el de transparencia está connaturalmente ligado con el modo de actuar del poder público, reconduciendo la atención al ámbito propio del Derecho Administrativo, al actuar del sector público en sentido amplio.
Por lo que se refiere en particular a la transparencia administrativa, ésta ha de garantizarse a través de la previsión de un conjunto normas que, globalmente, delinean un modo de ser de la Administración transparente, que irradia consecuencias en todo el ámbito del Derecho administrativo, y veremos sucintamente lo que supone, en particular, en el sector de la contratación pública. Se evidenciará, en referencia concreta a este ámbito, cómo si bien puede entenderse que la transparencia como regla general es beneficiosa, en ciertas circunstancias debe limitarse al objeto de evitar efectos susceptibles de distorsionar el mercado.
II. La importancia de los principios generales en la contratación pública [arriba]
El Derecho comunitario dela contratación pública, sector en el que se aprecia de manera muy particular la relevancia de los principios del Derecho. Como ha señalado el profesor MORENO MOLINA, estamos ante un ámbito que se encuentra sometido antes que a normas de Derecho positivo al acatamiento de una serie de “principios generales”. En este campo resulta especialmente fácil constatar cómo las normas no son sino expresión constante de cómo se materializan en sede positiva esos grandes principios sobre las que aquellas se asientan. En particular, principios como el de libertad de acceso a las licitaciones, el de publicidad y transparencia de los procedimientos, el de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos o el de objetividad, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, son el fundamento de todas lasdisposiciones dictadas en la materia y tienen unamanifestación constante y transversal en las mismas y en su interpretación. El especial e importantísimo papel que en este sector desempeñan los principios generales, que prevalecen sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación,lo evidencia el hecho de que rigen respecto de cualquier contrato del que pueda predicarse la condición de público, con independencia de la cuantía a la que ascienda, de la naturaleza administrativa o privada que tenga y del momento contractual en el que nos encontremos (preparación, licitación, adjudicación, ejecución o extinción)[11]. Más aún, el TJUE ha utilizado los principios generales, interpretando las Directivas comunitarias, para añadirobligaciones que no estaban expresamenteestablecidas en ellas pero que cabe entender que se derivan de la vigencia de tales principios, es decir, para establecer obligaciones concretas que se entienden complementarias alas explícitamente recogidas enlas Directivas[12].
Aunque veremos algunas traducciones específicas más directamente vinculadas con el principio de transparencia en el marco de los procesos de contratación pública, es fácil apreciar que todos los principios en los que descansa la normativa comunitaria del sector se orientan a la salvaguarda del mismo objetivo: garantizar una realy efectiva apertura de los mercados de contratos públicos de los Estados miembrospromoviendo la existencia de un auténtico mercado único de la contratación pública a escala comunitaria.
La concreción de este objetivo como última meta explica la existencia de una fuerte interrelación entre los distintos principios. Naturalmente, cada uno tiene su significado propio y específico, pero todos ellos confluyen en una zona de intersección común, porque, como se ha dicho, todos buscan contribuir al mismo logro.
A título de ejemplo, el principio de transparenciapermite comprobar el respeto de principioscomo el igualdad de trato, el de nodiscriminacióno el de competencia.La igualdad de tratoexige que las situacionescomparables noreciban un trato diferentey que las situacionesdiferentes nosean tratadosde manera similara menos que la diferencia osimilitudde trato esté justificadaobjetivamente.En este sentido, todo órgano de contrataciónha de actuarde manera imparcial enel cursode un procedimiento, permitiendo que todos los competidores tengan las mismas oportunidadespara competir por elcontrato.Garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada de la información relativa al procedimiento contractual y de las decisiones que se adoptan en el transcurso del mismo,favorece que concurran al procedimiento la mayor cantidad de oferentes posibles y permite controlar la imparcialidad de las actuaciones a efectos de que todos los interesados dispongan de los mismos datos y se seleccione al licitador que presente la mejor oferta[13].
Esta interrelación de principios hace que la vigencia de unos mejore la procura y aplicación de los demás[14].En todo caso, se trata de principios que como viene proclamando la jurisprudencia comunitaria, se desprenden directamente del hoy TFUE y tienen efecto directo en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros y, por ende, prevalecen sobre toda disposición en contrario de los Derechos nacionales.
De entre todos esos principios, nos importa ahora prestar específica atención al de transparencia para comprobar la evolución que ha experimentando y concretar su alcance.
III. El principio de transparencia en la contratación pública [arriba]
El principio de transparencia aparece expresamente recogido en las Directivas comunitarias de contratación[15]. En particular lavigente Directiva 2004/18, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, lo refleja tanto en susconsiderandos (considerandos 2, 12, 14, 35, 39 y 46), como en diversos preceptos. De manera singular, se menciona en el artículo 2 referido a los “Principios de adjudicación de contratos”, y lo desarrollan los artículos 35 a 43 que contienen “Normas de publicidad y transparencia”. Además aunque no mencionan abiertamente el principio de transparencia sí contienen exigencias íntimamente derivadas de ella los artículos 23, (“Especificaciones técnicas”); 26 (“Condiciones de ejecución del contrato”) y 44 (“Verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos”)[16]. A lo largo de la normativa estatal española sobre contratación pública, son numerosas las referencias a la trasparencia, siendo no obstante en los artículos 1 y 139 del TRLCSP en los que se encuentra una plasmación expresa del principio.
La transparencia stricto sensu se refiere ala apertura yel libre flujo deinformación.Enmateria de contratación públicael principio de trasparencia tienecomo propósito garantizarque los poderes adjudicadores de los distintos Estadosmiembros no actúan de manera discriminatoria y adoptan las medidas positivas precisas paradar publicidad a sus contratos mejorando, con ello, el accesoa los mismos en condiciones de igualdad de las empresasde cualesquiera Estado miembro. Se busca, en suma, que todos los interesados en las licitaciones tengan la misma información a la hora de elaborar sus ofertas y por consiguiente impere entre ellos una igualdad de oportunidades para ser adjudicatarios[17]. Aunque es indudable que es en las fases de preparación y adjudicación de los contratos en las que principalmente habrá de manifestarse el respeto por la transparencia, este principio debe aplicarse y mantener su vigencia durante toda la vida del mismo, hasta su extinción[18].
Esta lectura –la más extendida y la más elemental- deja claro que durante mucho tiempo la transparencia en la contratación pública se ha concebido más como un medio para conseguir un fin que como un fin en sí mismo. Se veía, sobre todo, como una herramienta a través de la que canalizar la realización de otros principios básicos tales como el de igualdad de trato y no discriminación, de los que la transparencia sería colorario.
Recientemente, la Sentencia del Tribunal General de 31 de enero de 2013[19]ha sintetizado el alcance del principio indicando que: Por lo que respecta al principio de transparencia, (….), éste tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (…)”(párrafo 48).
No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, la transparencia en sí misma considerada ha ido ganando reconocimiento como un valor autónomo en la contratación pública. De un lado, las implicaciones específicas que tiene se han ido ampliando y matizando y, de otro, se destaca el relevante papel que puede desempeñar en la procura de otros no menos relevantes objetivos como el de eficiencia en el empleo de fondos públicos, la integridad, o la erradicación de prácticas corruptas.
El principio de transparencia en la contratación pública no sólo sirve a los ciudadanos para conocer qué es lo qué hace y como lo hace la Administración, sino que en particular a quienes realizan una actividad profesional vinculada a este sector, les permite constatar si al desarrollar este tipo de procedimientos se han respetado sus derechos. La afirmación de un procedimiento transparente, con las consecuencias que de ello se derivan,contribuyea que todos los interesados en él, en particular los licitadores, se sientan más seguros. Su respeto genera la tranquilidad de saber que el adjudicatario de un contrato lo fue porque, en igualdad de condiciones, era el que mejor derecho tenía a serlo por haber presentado la oferta más competitiva. Además, conocer si la actuación de los poderes adjudicadores se ha desarrollado adecuadamente facilita que en caso de que así no hubiese sido resulte más sencillo defenderse interponiendo los recursos pertinentes.
IV. Manifestaciones del principio de transparencia en la contratación pública [arriba]
La Profesora ARROWSMITH ha sintetizado que este principio se puede canalizar a través de cuatro ejes principales: asegurar una publicidad adecuada de las licitaciones que garantice el conocimientos por los potenciales interesados de las posibilidades de contratación; garantizar que los poderes adjudicadores ponen en conocimiento de los potenciales licitadores las reglas o criterios de adjudicación de los contratos; favorecer la consolidación de un sistema que limita en lo posible las facultades discrecionales de los órganos de contratación; facilitar que se pueda verificar que se han cumplido las reglas que han de observarse y, en su caso, poder garantizar su respecto a través de un sistema de recursos que tenga por finalidad hacer cumplir las normas observables[20]. Esto es, la contratación pública es un buen reducto para comprobar que el principio de transparencia se garantiza a través de distintas vías, como a continuación veremos[21].
a) La publicaciónde la normativa del sector, de los informes y dictámenes emanados de los órganos especializados en la materia, así como de las resoluciones administrativas dictadas por los poderes adjudicadores en los expedientes de contratación que tramitan
La publicaciónde la normativa vigente en materia de contratación es la primera garantía de transparencia. Con carácter general, la publicidad de las normas, que en nuestra Constitución garantiza el artículo 9.3, constituye una de las exigencias fundamentales y primarias del Estado de Derecho. No cabe duda que proporciona una indudable seguridad jurídica al garantizar que no hay más normas escritas que las publicadas en los diarios oficiales pertinentes y que su contenido se corresponde exactamente con el que hasido publicado oficialmente. Sin embargo, la publicidad no queda reducida a la mera publicación de la norma -que sí determina su vigencia-, sino que puede ir mucho más allá y favorecerse su difusión a través de otras vías complementarias. En el entorno tecnológico en el que vivimos la publicidad complementaria de las normas ha adquirido una gran relevancia y en el campo de la contratación pública se ve potenciada en muchos casos gracias, por ejemplo, a las distintas páginas web institucionales, particularmente de los distintos poderes adjudicadores, que facilitan los textos normativos de cabecera en materia de contratos públicos.
Pero la publicidad no debe circunscribirse a los textos normativos. En sectores como el que tratamos la realidad demuestra la enorme trascendencia que para conocer la interpretación y alcance de las Directivas en materia de contratación o la adecuación a la misma de las disposiciones dictadas en los distintos Estados miembros tiene la publicidad de las Sentencias de los Tribunales comunitarios. Así es, en el entorno comunitario además de la publicación de las Directivas sobre contratación en el DOUE, la publicación de las Sentencias, particularmente del TJUE, constituye una valiosísima fuente de conocimiento, dado el papel clave que su doctrina tiene en el proceso de integración de las normas comunitarias en los Estados miembros.
En esta misma línea la publicidad de los informes o resoluciones dictados por los órganos consultivos en materia de contratación o los especializados en la resolución de los recursos contractuales que existen en cada país tiene gran importancia. Por lo que a España se refiere, la publicación en las distintas páginas web de los informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública estatal -y de los emanados de los equivalentes órganos autónomicos[22]-, así como de las resoluciones de los Tribunales u órganos especializados en recursos contractuales,ya estatal ya autonómicos, garantizando un acceso fácil y rápido a su doctrina constituye una pieza seminal para el mejor engranaje de un funcionamiento transparente del sistema.
Dada la especialización e independencia con la que estos órganos están actuando y a la calidad y seriedad de su trabajo, los informes y resoluciones que dictan gozan de gran auctoritas y están haciendo una gran labor en la creación de un cuerpo doctrinal en este campo. Los órganos existentes se respetan entre sí y las opiniones expresadas en los informes y resoluciones que dictan unos las citan los otros. Asimismo sus informes y resoluciones son invocadas por los particulares cuando plantean dudas, defienden posiciones o interponen recursos. Además, se aprecia que los entes contratantes del sector público tienen en cuenta su doctrina a la hora de mejorar los expedientes que tramitan, por ejemplo: redactando los pliegos respetando las indicaciones contenidas en informes y resoluciones através, de una mejor concreción de los criterios de valoración de las ofertas o de adjudicación del contrato, etc.. La realidad demuestra que esta publicidad contribuye a mejorar la calidad del sistema, por eso deberían organizarse páginas sencillas y conseguirse que los órganos de esta naturaleza que todavía no publican o no lo hacen de manera actualizada sus informes y resoluciones lo hicieran, siguiendo la estela de los que sí lo hacen y por tal motivo se están convirtiendo en auténticos referentes del buen hacer en sus campos respectivos.
De otra parte, la creación de foros especializados u observatorios serios sobre contratación pública en los que se publican normas y documentos oficiales destacados en la materia contribuye de forma complementaria, pero no por ello poco importante, un mayor grado de transparencia en el sector[23].
b) La publicaciónde los anuncios de licitación
La publicidad de las licitaciones es si cabe el pilar principal sobre el que descansa el sistema de contratación pública diseñado por las Directivas comunitarias.Desde que existe un cuerpo normativo en la materia se ha tenido claro que la publicidad de los procedimientos contractuales constituye un elemento fundamental de cara a fomentar la participación de las empresas de los distintos Estados en ellos. La publicación de las licitaciones puede verse como un acto formal a través del que los órganos de contratación invitan a los posibles contratistas a que le envíen sus proposiciones adaptadas a las necesidades declaradas por él en el anuncio. Resulta capital vertebrar un buen sistema de publicidad de anuncios de contratación pues sin esta información no habrá concurrencia efectiva.
Pese a que estamos viendo que la transparencia en materia de contratos públicos tiene distintas manifestaciones, lo cierto es que la más elemental con la que suele asociarse guarda precisamente relación con la publicidad de los anuncios de licitación. De hecho, la actual Directiva comunitaria refleja esta concepción en los artículos 35 a 43 sobre “Normas de publicidad y de transparencia”, que se refieren a la exigencia,como regla general,de anunciar con alcance comunitario la licitación de contratos sometidos por su importe a la misma[24]. En el TRLCSP los artículos relevantes a este respecto son el 141 y el 142.
Cuando se trata de la celebración de contratos sujetosa la normativa comunitaria, la cuestión no plantea excesivos problemas, pues deben cumplirse las prescripciones indicadas de la Directiva, que garantizan la publicidad a escala comunitaria. Pero la publicidad tiene una importancia singular cuando estamos ante contratosno sujetos a regulación armonizada, esto es, cuando hablamos de contratos no directamente sometidos a las Directivas comunitarias, respecto de los que no se exige aplicar el sistema de publicidad recogido en la Directiva. La jurisprudencia comunitaria viene indicando que, en todo caso, la obligación de transparencia exigiría que la autoridad otorgante garantizase, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad suficiente y adecuada que permita abrir a la competencia los contratos que celebren los poderes adjudicadores y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación[25].
A este respecto, una de las mayores novedades en su día introducidas por la LCSP fue la previsión del perfil de contratante como nuevo sistema de publicidadcon el que han de contar todos los órganos de contratación para difundir, a través de Internet, toda la información relativa a su actividad contractual, demostrando el enorme potencial que las nuevas tecnologías pueden aportar a la transparencia[26].Se trata de un lugar de acceso público en la página web de las distintas entidades del sector público en el que se publica la información relativa a los contratos que celebran, así: los anuncios de licitación, las licitaciones abiertas o en curso,los pliegos de contratación y demás documentación complementaria, el resultado de las adjudicaciones o cualesquiera datos referidos a la actividad contractual del respectivo órgano de contratación, como se desprende hoy del artículo 53 del TRLCSP.La publicidad que aporta un sistema como este tiene una doble virtualidad: a) posibilita la fiscalización y control de los contratos que celebra el sector público; b) contribuye a promocionar la concurrencia entre los agentes económicos implicados.Además, un perfil del contratante bien gestionado y completo está demostrando ser también una herramienta muy útil en la difusión de lo que en materia contractual hacen los poderes adjudicadores, por lo que se suma a otros medios de publicidad que pudieran venir exigidos por la legislación en atención al tipo de contrato que se celebre[27].
No obstante, el hecho de que cada ente del sector público –y existen muchos- pueda tener su propio perfil de contratante genera un efecto distorsionador pues induce a la fragmentación de la información y del mercado. Este efecto es particularmente perverso por lo que se refiere a los contratos no sujetos a regulación armonizada respecto de los que los poderes adjudicadores no Administración pública solo publican los anuncios de su licitación en su perfil.Para evitar esta diseminación atómizada de la información también la LCSP propuso una solución: crear una plataforma electrónica al servicio de todo el organigrama del sector público –Plataforma de contratación del Estado- que reuniese toda información contractual y cuya difusión se articulase a través de Internet. Esta concepción es la que hoy se desprende del artículo 334 del TRLCSP. La Plataforma de Contratación del Estado se gestiona por la Junta Consultiva deContratación Administrativa del Estado, a través de sus órganos de apoyo técnico, conla finalidad de ponera disposición de todos los órganos de contratación delsector público información relativa a las convocatorias de licitaciones y sus resultadosy cuantos datos consideren relevante sobre los contratos que se celebren[28].
Los órganos de contratación del sector público estatal tienen la obligación de integrar en esta Plataforma sus perfiles de contratante. Pero también, en consonancia con los principios de cooperación y colaboración que han de regir las relaciones entre las Administraciones públicas, se prevé la interconexión de la Plataforma de Contratación del Estado con otros servicios de información similares que puedan articular las Comunidades autónomas y las Entidades locales. El acceso de los interesados a la plataforma decontratación se efectúa a través de un portal único y reglamentariamente se han dedefinir las modalidades de conexión de la Plataforma de Contratación con el portal del Boletín Oficial del Estado.
Esta Plataforma constituye un nodo central de intercambio de información de contratación, que sirve como punto de encuentro virtual entre compradores del Sector Público y licitadores[29].
c) La especificación concreta, clara, completa y lo más terminada posible en los anuncios de los contratos o en los pliegos contractuales de aspectos tales como las condicionesde cualificación exigibles a los licitadores;del objeto del contrato y sus características; y de los criterios de evaluación y adjudicacón delas ofertas
Al preparar las ofertas con las que concurran a un procedimiento todos los interesados han de estar en disposición de conocer los requisitos que les permitirán participar enél y los criterios que determinarán la adjudicación del contrato. De ahí que es fundamental que en los documentos en los que se contienentales extremos –particularmente en los pliegos de condiciones particulares- se definan con total precisión[30].
La Directiva actual es muy clara al referirse a este aspecto y precisamente llama la atención acerca de la importancia de este hecho para la realización del principio de transparencia. Destaca en particular el Considerando 39 que alude a que: “La verificación de la aptitud de los licitadores […] y su selección deben realizarse en condiciones de transparencia. A tal fin, conviene indicar los criterios no discriminatorios que pueden utilizar los poderes adjudicadores para seleccionar a los competidores y los medios que pueden utilizar los operadores económicos para probar que cumplen dichos criterios. Siguiendo dicho objetivo de transparencia, el poder adjudicador ha de estar obligado a indicar, desde el momento en que se convoque la licitación, los criterios que utilizará para la selección así como el nivel de capacidades específicas que en su caso exija de los operadores económicos para admitirlos en el procedimiento de adjudicación del contrato”[31].
A título ilustrativo, la realidad demuestra la obtención de un mejor resultado final que satisfaga más ampliamente las pretensiones contractuales de las entidades contratantes suele favorecerse utilizando más de un criterio de adjudicación. De ello es perfectamente consciente el legislador español, como se constata en el artículo 150 del TRLCSP. Cuando así sea deviene capital que los licitadores conozcan la ponderación que sobre el resultado final tendrá cada criterio empleado.
El TJUE[32]ha ido perfilando la exigencia de que cuando los poderes adjudicadores no utilicen como criterio exclusivo de adjudicación el precio más bajo, sino que se basen en una pluralidad de criterios para identificar la oferta económicamente más ventajosa, enumeren tales criterios ya en el anuncio del contrato, ya los pliegos del mismo. Asimismo, ha señalado que una remisión global a una disposición de la legislación nacional que puediera referirse a este extremo no basta para cumplir estas exigencias de publicidad[33].
De tal suerte que normalmente en los pliegos que se publiquen respecto de cada contrato licitado deben concretarse tanto loscriterios de valoración de ofertas que se seguirán, como la ponderaciónasignada a cada uno de ellos.Aunque a la hora de definir los criterios objetivos sobre los que se realizará la adjudicación así como el peso que cada uno de ellos tendrá en la valoración final de las ofertas los poderes adjudicadores cuentan con un margen de discrecionalidad considerable, es factible y deseable que se hile fino tendiendo a la mayor objetivación posible. Es claro que la determinación de criterios de adjudicación ambiguos eimprecisos, vagos o generales incitaría las dudas entre los licitadores, la ineficiencia e incluso la corrupción, pues en última instancia dejan en manos del órgano de contratación la determinación de su concreto alcance.Sólo será posible prescindirse de esta ponderación cuando el órgano de contratación justifique a través de razonesdemostrables que la misma no es posible. Sin embargo, incluso en este caso, debe indicarse los criteriospor orden de importancia. Se tendería a la objetivación, por ejemplo:
- Expresando en los pliegos la ponderación concreta atribuida a cada uno de criterios evaluables a través de valores porcentuales e indicando la puntuación máxima que pueda obtenerse respecto de cada uno de ellos. Como ilustrativamente explica la Profesora ARROWSMITH podría indicarse que el 70% de la valoración será para el precioy el 30% para la calidad; o del 70 al 80%para el precioy del 20 al 30%para la calidad, concretándose más tarde el valor preciso[34].Para limitar excesos de discrecionalidad, en la medida de lo posible, deberíaespecificarse el mecanismo y los parámetros que determinan la progresividad de las puntuaciones. En general,sería deseable evitar que las puntuaciones permitiesen obtener solo dos evaluaciones, la mínima, a la que se atribuiría, por ejemplo,0 puntos, y una máxima, valorada con la cifra que se decida seleccionar, debiendo permitirse un recorrido de puntuación intermedia entre dichos valores extremos. Igualmente, para evaluar los parámetros económicos, es preferible seguir un sistema de progresión lineal entre la puntuación otorgada a cada oferta y el grado de mejora a este respecto que ésta conlleva[35].
- Determinando los criterios de adjudicación dando preponderancia a los guarden relación directa con las características del objeto del contrato.
- Primando los criterios que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas automáticas de carácter matemático establecidas en los pliegos.Debe ponerse especial cuidado en la elección de la fórmula matemática empleada, descartando aquellas que, por ejemplo, reparten entre todos los licitadores del total de puntos posibles[36]; o las fórmulas polinómicas en las que los criterios de adjudicación se interrelacionen entre sí de tal forma que impiden identificar con precisión cuál será el factor o factores determinantes de la adjudicación.
- Imponiendo que las valoraciones técnicas de las ofertas se realicen y conozcan –incluso por los licitadores- en el momento inmediatamente anterior a la apertura de las proposiciones económicas.
En todo caso, el órgano de contratación ha de motivar adecuadamente la asignación particularizada de puntaciones que ala vista de la documentación presentada otorgue a cada uno de los licitadores[37].
La Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, Asunto C-532/06, Asunto conocido como Lianakis vs. Alexandroupolis, recoge una doctrinaapuntada anteriormente en otras muchas resoluciones y posteriormente mantenida por el Tribunal en relación con este tema, y después de rechazar como criterios de adjudicación los queversan sobre la aptitud de los licitadores (entre otros, experiencia) recuerda que apelando al margen que tiene para la valoración de las ofertas presentadas en un procedimiento de licitación, “una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores” (apartado 38). Razona (apartado 36) que “la obligación de transparencia (….) exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos”.
Todas estas precisiones están siendo tenidas muy en cuenta por los órganos de recursos contractuales que en distintas resoluciones han insistido en ello[38].
d) La proporción a los licitadores de la información sobre las modificacioneso alteraciones contractuales que puedan verificarse[39]
Un tema muy espinoso es el de las modificaciones introducidas en los contratos una vez perfeccionados. Estas modificaciones durante la ejecución del contrato podrían suponer la vulneración de derechos de terceros que hubiesen estado interesados en el contrato, en particular, de los que hubiesen sido licitadores no adjudicatarios durantela fase de selección del contrato originario. Es cierto que las modificaciones contractuales pueden ser necesarias y admisibles si obedecen a causas imprevisibles y no afectan a ninguna condición esencial de la licitación, o están previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación contractual. Pero, lamentablemente, la realidad demuestra que en innumerables ocasiones las modificaciones que se realizan en los contratos luego de habersido adjudicados responden a una mala concepción inicial de su objeto o a la materialización de prácticas corruptas. Esto es, se recurre a ellas de forma abusiva.
El Derecho Comunitario ha puesto el acento en la necesidad de limitar las modificaciones de contratos una vez adjudicados por cuanto considera que,de admitirse, principios tales como el de igualdad de trato entre los licitadores, el de no discriminación o el transparencia, sobre los que se asientan las Directivas comunitarias, se verían violentados.Así lo entiende el Tribunal deJusticia para quien las modificacionesmateriales (“cambioscardinales”) son modificaciones fueradel alcancedel contrato adjudicadoque los licitadores no pueden haber tenido en cuenta razonablemente en las ofertas presentadas para la adjudicación inicial. Si las hubiesen podido tener en cuenta es posible que sus ofertas hubiesen sido distintas o que hubiesen participado en el procedimiento de selección unconjunto diferente de licitadores, todo lo cual hubiese podido determinar una adjudicación distinta a la inicialmente realizada. Y es que las modificaciones de contratos perfeccionados en muchos casos equivalen a nuevas adjudicaciones directas ilegales decontratosdistintos al originariamente diseñado. Esto supone la merma de los derechos de los interesados en el procedimiento contractual distintos del adjudicatario. Por todas puede citarse la Sentencia de 19 de junio de 2008, Asunto C-454/06, (apartados 34 y 35) en la que el Tribunal explica que:
“Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación (…) cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato.
La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”.
La transparencia se reforzaría si se implantasen mecanismos para dar publicidad a las modificaciones contractuales, de tal manera que la misma publicidad que rige para la adjudicación del contrato se siguiese para las sucesivas modificaciones de éste. Es ya una reivindicación consistente de la doctrina que el Derecho comunitario de la contratación pública no sólo ha de incidir en la parte de adjudicación contractual sino más allá alcanzando a toda la vida del negocio jurídico y, por consiguiente, los principios sobre los que esta normativa descansa, también[40].
La reciente modificación de la normativa autonómica aragonesa sobre contratos públicos, la Ley 3/2011, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, ha ido en esta línea. Introduce una nueva disposición (artículo12.bis) en la que, tras señalar la obligación de publicitar los acuerdos de modificación de los contratos, indica expresamente –a diferencia y en contra de la lo previsto en el artículo 40.2 del TRLCSP- la posibilidad de interponer recurso contra tal acuerdo de modificación. La finalidad del precepto es generar la transparencia adecuada sobre las causas y consecuencias de los modificados contractuales, así como, en su caso, posibilitar, una eventual impugnación por quienes estuvieran legitimados, si se acreditara que se han incumplido los límites legales a tal potestad de modificación, generando un acto nuevo de adjudicación ilegal[41].
Asimismo, el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que actualmente se debate en el Parlamento español incluye un artículo 7 sobre “Información económico-presupuestaria y estadística”, en el que como se verá, entre otros aspectos, de aprobarse impondría la obligación de publicitar las modificaciones de los contratos.
e) El reconocimiento a los licitadores del derecho de aestarpresentes en la aperturade las ofertasy laobligación de levantar un acta de las deliberaciones de la mesa de contratación que forme parte del expediente del contrato
Otra manifestación trascendental del principio de transparencia en el procedimiento contractual se deriva del carácter público que para todos los representantes de las empresas que hayan presentado una propuesta tiene el acto de apertura de plicas, que se realizará en el lugar, fecha y hora que previamente se hubiese señalado. De este acto público sólo se prescinde, como es lógico, cuando se prevéa que la licitación transcurra a través de medios electrónicos. De la regulación que de este acto realizan los artículos160 del TRLCSP y 83 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se aprecia que con el mismo se busca dar ocasión a todos los participantes de comprobar que todas las ofertas presentadas están completas y se adaptan a las exigencias establecidas en la documentación contractual. Antes de la apertura de las proposiciones los participantes pueden, por un lado, comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa en las condiciones en las que fueron entregados y, por otro, manifestar las dudas que se les ofrezcan o pedir las explicaciones que entiendan oportunas.
Además esta previsión se completa con la exigencia de que una vez finalizado el acto ha de levantarse un acta en la que se refleje fielmente lo sucedido, que deberá estar firmada por el Presidente y el Secretario de la mesa de contratación así como por los que hubiesen hecho presentes sus reclamaciones o reservas.
f) La motivación suficiente de las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento contractual
La motivación suficiente de las decisiones adoptadas a los largo del procedimiento contractual reviste una importancia capital para conocersi los órganos responsables del mismo han actuado conforme a los debido, para apreciar la racionalidad y razonabilidad de sus decisionesy, en su caso, poder preparar el camino para su impugnación. Actos tales como la exclusión de empresas de la participación en el procedimiento; el rechazo de ofertas o su valoración y, naturalmente, la adjudicación del contrato han de estar adecuadamente motivadas, motivación que es tanto más importante cuanto mayor sea la el grado de discrecionalidad del que goza el órgano administrativo actuante[42].
En suma, el órgano de contratación tiene la obligación de notificar a todos los candidatos o licitadores cuyas solicitudes son rechazadas las razones en las que se basa la decisión y a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admitidas y lo soliciten por escrito las características y ventajas de la oferta seleccionada y el nombre del adjudicatario final, eso sí, con los límites que luego comentaremos.
g) Publicidad de datos generales relacionados con la contratación pública: Las previsiones del Proyecto de Ley de transparencia
El Proyecto de Ley de transparencia,acceso a la información pública y buen Gobierno que se debate actualmente en el Parlamento incluye algunas obligaciones que afectan a la publicidad que, de aprobarse en los términos actuales, habría que dara ciertos aspectos de gestión administrativa que en el marco de la contratación pública tienen repercusión económica o presupuestaria. El artículo 7.a) del Proyecto de Ley determina, en síntesis, que habrá de hacerse público en el Portal de la Transparencia que deberá crearse, el total de contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, las modificaciones del contrato, así como las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. Tales exigencias, por ejemplo, permitirían conocer si, dependiendo de las características del objeto contractual, se han utilizado los mecanismos de publicidad adecuados; osi el tipo publicidad empleada es efectiva y ha facilitado que haya habido concurrencia real entre licitadores; y, con ello, tener estadísticas acerca de cuándo, en qué tipo de contratos o con qué características, deberían buscarse fórmulas que incrementasen la concurrencia. En realidad, parte del contenido que de aprobarse el precepto con la redacción propuesta deberá publicarse no encierra una auténtica novedad. La regulación vigente del TRLCSP ya impone esta publicidadrespecto de, por ejemplo, la adjudicación (artículo 151.4) o la formalización (artículo 154) de los contratos. No obstante, otras exigencias, como la publicación de las modificaciones, las variaciones en el plazo de ejecución o del precio del contrato sí podrían suponer un auténtico paso adelante en la consolidación mayor transparencia que repercutiese en beneficio de los particulares y de una de una mejor gestión de la contratación[43].
V. Falta de transparencia, incremento de la corrupción y malgasto de fondos públicos [arriba]
Muchos son los problemas asociados a un insuficiente grado de transparencia. Así una contrataciónpública basada en la opacidad y la apuesta por un elevado margen de discrecional en la decisiones por el órgano de contratación suelenreducir los incentivospara que las empresasparticipen en las licitaciones, por considerar que se trata de un mercado cautivo, ya repartido en el que no resultará fácil resultar adjudicatario de un contrato.Por lo que a la Europa comunitaria se refiere, un defecto de transparencia malograría la consolidación de un Mercado Único de la contratación pública.
Además, la falta de transparencia alienta la corrupción. Diversos organismos internacionales han denunciado la estrecha ligazón entre falta de trasparencia y corrupción en la contratación pública, hasta el punto de identificar este sector como el más vulnerable a la corrupción en el marco de lo político[44]. Esta ligazón, no sólo se produce, que también, en países de los considerados menos desarrollados, sino que en sociedades como la nuestra, llamada más avanzada, lamentablemente pueden ponerse no pocos ejemplos de estas execrables prácticas[45]. Concretamente, la destacadaorganización civilcontra la corrupción en la sociedad, Transparencia Internacional, ha argumentado que la contratación públicaes un importante instrumento para el buen gobiernoy contribuye ala legitimidad del podery la credibilidad. Un sistema de contratación públicamalo, ypoco transparente, facilita la corrupción y puede aumentarla pobrezay la desigualdadmediante el desvío defondos de lasnecesidades sociales, genera malas decisiones,fomenta las irregularidades y los sobornos enlugar de la competencia lícita entre oferentes. Puede crearuna barrera o coste excesivo de entrada a este mercadopara aquellas empresasque no deseano no disponen de medios para incurrir en la práctica de los sobornos.
Ahora bien, estas prácticas corruptas comprenden no únicamente aquellas en las que esté vinculado personal del sector público, sino que puede incluir asimismo algunos tipos de prácticas colusorias entre licitadores. Sea cual sea la forma, lo que es evidente es que el coste de estas prácticas corruptas recae siempre sobre los fondos públicos, en forma de un mayor precio pagado por las prestaciones contratadas. Por ejemplo, en lo que a los acuerdos colusorios se refiere se ha estimado que pueden incrementar más de un 20% el coste final del precio del contrato[46].
A este respecto, en el “Informe de evaluacición: impacto y eficiencia de la legislación comunitaria sobre contratación pública”[47], que recoge las opiniones y recomendaciones de más de seiscientos profesionales sobre la efectividad de las actuales Directivas que rigen la contratación en organismos públicos, se ha destacado que las Directivas sobre contratación pública han fomentado la apertura y la transparencia provocando que la competencia se haya intensificado. Esto se ha traducido en un ahorro de costes o inversión pública adicional que se cuantifica en 20.000 millones de euros, un cinco por ciento de los 420.000 millones de euros que se licitan anualmente a escala europea en contratos públicos. Lamentablemente, hoy en España contamos con ejemplos de estas corrosivas prácticas, así y la Fiscalía Anticorrupción tiene abiertas diversas causas para perseguir las comisiones ilegales que supuestamente cobraban cargos políticos cambio de la adjudicación de contratos de obras[48], lo que a buen seguro ha influido en que en el Congreso de los Diputados se haya presentado una Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción en la que se recogen medidas específicas en materia de contratación pública[49].
En definitiva, el principio de transparencia, en sus distintas lecturas tiene una indiscutible potencialidad saneadora frente a los riesgos derivados de prácticas corruptas en materia de selección de contratistas y ejecución de contratos públicos y con ello en el mejor uso del dinero público[50].
VI. Límites a la aplicación práctica del principio de transparencia: no es oro todo lo que reluce [arriba]
Con todo, siendo la transparencia un valor que debiera impulsar el modo de actuar general del sector público, un exceso de la misma también puede generar inconvenientes o poner en peligro otros principios y derechos no menos relevantes, lo que impide que ésta pueda presentarse como un valor absoluto[51]. En el marco de las compras públicas resulta fundamental identificar el grado adecuado y exigible de transparencia que permita su pacífica convivencia con principios como el de concurrencia o con derechos como el confidencialidad, como a continuación se comentará.
a) Transparencia vs. concurrencia: Problemas que el exceso de transparencia puede suponer debido a las características específicas del mercado de los contratos públicos
Como se ha explicado, un nivel adecuado de transparencia incita a la concurrencia. Sin embargo, las propias características básicas a las que tiende el mercado de la contratación pública determinan que un exceso de transparencia facilite la colusiónentre licitadores en determinadas circunstancias. Por ejemplo,la manera en que se facilite informaciónsobre la planificación delas adquisicionesamedio-largo plazo podría desencadenar fenómenos denominados de rotación de ofertas entre licitadores (bid rotation). Se ha constatado que la apertura de ofertas en acto público cuando se comunican multitud de datos del contrato, puede que favorecer la creación de cárteles y su estabilidad en el tiempo.
Como indicamos, las características de muchos procedimientos de compras públicas hacen que sea así. A nadie se escapa que en particular en ciertos ámbitos (ej: ámbito local, ámbito sanitario) los bienes y servicios que adquieren los poderes adjudicadores constituyen necesidades que se repiten periódicamente en el tiempo y en los que las prestaciones demandadas tienen un carácter homogéneo de contrato a contrato, esto es, puede hablarse de la esencia estable de las prestaciones en cualidad e incluso en cantidad. Si se analizan los contratos de poderes adjudicadores con necesidades que tienen una cadencia más o menos fija y recurrentes se aprecia que la documentación contractual de los distintos expedientes es básicamente idéntica y no se modifica en los aspectos técnicos, tendiendo los precios tienden también a ser también constantes variando solamente por razón del IPC.
A esto hay que sumar la obligación, en principio, de publicar en ciertas situaciones, una planificación prospectiva de lo que se considera van a ser las necesidades de estos entes. En muchos casos, además, se trata de proyectos públicos financiados con fondos comunitarios, lo que hace nacer en los licitadores una seguridad en la estabilidad no solo del proyecto sino también de su financiación.
Factores como los mencionados, cuando concurren, eliminan, al menos en parte, la incertidumbre en los licitadores pues les permite conocer una serie de datos relativamente fijos y vinculados que facilita, a los que están predispuestos a pactar, el llegar a acuerdos sobre la práctica totalidad de los extremos relacionados con el tipo de contratos a los que quieren concurrir posibilitando que resulte más fácil el reparto del mercado entre ellos en un horizonte temporal considerable[52].
Para hacer frente a la predictibilidad de condiciones de contratación como las mencionadas, puede resultar efectivo dificultar la previsibilidad de los requisitos, por ejemplo, variando tanto la estructura temporal de los calendarios de licitación como el tamaño de los contratos[53]. Para prevenir estos riesgos la CNC recomienda, por ejemplo, que se opte por agregar o desagregar lotes cuando sea posible, esto es, por fraccionar los contratos objeto de la licitación, y que el número de lotes no sea similar al número estimado de participantes y se evite que todos los lotes sean del mismo tamaño. Otra fórmula consistiría en impulsar compras conjuntas entre varios órganos contratantes del sector público a través de centrales de contratación lo que será más factible cuando las prestaciones que demanden tengan características similares. En todo caso, estas posibilidades deberían arbitrarse de forma tal que no se viese perjudicada la participación de pequeñas y medianas empresas en los procesos de licitación[54].Como concluye la CNC los órganos de contratación se enfrentan a la dificultad de encontrar un equilibrio entre los requisitos de transparencia de los procesos de contratación, cuyo cumplimiento es indispensable incluso a efectos de la lucha contra la corrupción, y la necesidad de evitar la difusión de información que pueda facilitar acuerdos colusorios entre participantes.
b) Transparencia vs. respeto a la confidencialidad de las ofertas: defensa de los derechos de propiedad industrial y comercial
No se oculta que, en ocasiones, cuando un licitador presenta una oferta a la Administración pública, le está suministrando datos que tienen que ver con su propio ámbito de negocio, con el secreto comercial, pone en su conocimiento cuestiones que este licitador, no quisiera conociesen otros licitadores, sus potenciales competidores. Por eso, aunque quienes participan en un procedimiento contractual con la Administración tienen derecho a que la adjudicación sea objetiva y motivada, y el conocimiento de las características de las ofertas presentadas por el resto de licitadores puede ser imprescindible a efectos de que los no adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer un recurso, hay que perfilar bien hasta qué punto llega el derecho de unos licitadores a conocer ciertas características de las ofertas presentadas por otros. El legislador comunitario ha sido sensible a esta circunstancia al establecer en los artículos 6 y 41 de la Directiva 2004/18/CE que los licitadores pueden designar los aspectos de su oferta que han de quedar protegidos por la confidencialidad. En el TRLCSP los artículos 140 sobre “Confidencialidad” y 153 sobre “Información no publicable”, se refieren a la posibilidad de no dar a conocer cierta información contractual.
Hay que conocer qué límites tiene este derecho de los licitadores, pues esta cláusula no les confiere “carta blanca” para pretender que cualquierinformación de su oferta sea retenida como confidencial, esto sería excesivo y atentaría contra el respecto al principio de transparencia en la adjudicación dificultando, además,la virtualidad de losrecursos de los que pretendieran valerse los licitadores no adjudicatarios. Puede surgir un conflicto entre el principio de trasparencia y el derecho a la confidencialidad que es necesario desentrañar.
Por otra parte, la intensa crisis que padecemos también deja su huella en este terreno. Por lo que al tema de fondo que nos ocupa se refiere, el recorte de gastos en los distintos países está suponiendo unaescasez deoportunidades nuevas para las empresas que particularmente tenían como clientes principales a las Administraciones Públicas, esto puede suponer que surja una competencia mucho más voraz entre los potenciales licitadores por resultar adjudicatarios de los contratos que se celebran, y eso puede hacer que busquen conocer cualquier información de sus competidores que pueda llevarles a plantear ofertas más ventajasque sus rivales.
No es sencillo fijar los límites, y se impone un análisis quiasi-casuístico[55]. Un buen enfoque del problema lo ofrece el Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que resuelve las dudas que sobre el particular le había planteado el Servicio Aragonés de Salud. Dicho Servicio había licitado a través de un procedimiento abierto la adjudicación de un contrato para la realización del servicio de oxigenoterapia y otras técnicas de ventilación nasal y habiéndose presentado varias empresas a la licitación resultan adjudicatarias dos de ellas. Algunas de las empresas no adjudicatarias solicitan acceso a las ofertas técnicas realizadas por las dos empresas seleccionadas, y, en algún caso, la obtención de copias de los documentos que las componen. En defensa de su solicitud además de invocar el artículo 37 de la Ley 30/1992 sobre “Derecho de acceso a Archivos y Registros”, alegan que el conocimiento de las ofertas ganadoras pueden servirles para conocer los aspectos en los que han de mejorar las suyas propias al objeto de participar en futuras licitaciones.
Uno de los adjudicatarios, había indicado expresamente qué apartados de su oferta técnica consideraba confidenciales. El otro había aportado una declaración general de confidencialidad de todos los datos y documentos aportados, por considerar que contenían información protegida por el secreto empresarial o comercial y datos de carácter personal cuya divulgación a otros competidores podría causarle un grave perjuicio.
Antes de abordar la respuesta a la cuestiones suscitadas, la Junta realiza unas mínimas reflexiones sobre la confidencialidad de la documentación aportada por los licitadores y su posible conflicto con el principio de transparencia, recordando el contenido de la Directiva 2004/18/CE en lo tocante a la confidencialidad (artículo 6, artículo 41.3). Cita también alguna jurisprudencia comunitaria al respecto, en particular la STJUE de 14 de febrero de 2008, dictada en el Asunto C-450/06, VAREC.
Recuerda que pese a que el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos persigue la apertura a la competencia en todos los Estados miembros, la garantía de una competencia no falseada puede exigir que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a ciertos procedimientos de adjudicación de contratos. La relación de confianza entre entidades adjudicadoras y los operadores económicos en la que se basan estos procedimientos exige que los segundos puedan comunicar a los primeros cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.
De ahí que en la Sentencia indicada el TJUE concluyese afirmando que el principio de confidencialidad ha de interpretarse en el sentido de que tanto las entidades adjudicadoras como los entes responsables de los procedimientos de recurso deben garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en los expedientes que les comuniquen las partes. El TJUE entiende que, en última instancia, corresponde al ente competente para conocer de los recursos contractuales en materia de contratación decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información.
El “derecho a la confidencialidad puede entrar en concurrencia o contradicción con uno de los derechos vertebradores de la contratación pública, como es el de la transparencia de los procedimientos (…) que se manifiesta tanto en la publicidad de las licitaciones, como en el acceso a aquella información que permita que los licitadores puedan hacer revisar aquellas actuaciones que consideren contrarias a la normativa y a las condiciones de la licitación.
Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado, y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado mas allá de lo necesario (…)”[56]
“(…) la tensión entre confidencialidad y transparencia alcanza su momento de mas difícil resolución cuando el órgano de contratación debe cumplir la obligación legal de notificar la adjudicación del contrato, facilitando toda la información necesaria para que el licitador pueda interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la misma”. Reconoce que esta cuestión no está claramente resuelta y desarrollada en la normativa contractual.
A partir de la licitación pública, las proposiciones presentadas, tanto la parte evaluable con criterios sometidos a evaluación previa como la valorada mediante evaluación posterior, dejan de ser secretas, respetando lo estrictamente confidencial. El informe de la JCCAA realiza al respecto importantes apreciaciones acerca de cómo y cuándo podría tenerse acceso al expediente de contratación, a las que nos remitimos, por no ser específicamente el objeto de estos comentarios.
La coexistencia y equilibrio necesarios entre el derecho de confidencialidad y el principio de transparencia, antes apuntada, no puede resolverse entendiendo que la totalidad de una oferta puede ser confidencial, habida cuenta que el propio artículo 140.1 TRLCSP garantiza que el deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores.
La extensión de la confidencialidad a toda la proposición podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.
La Junta explica que el alcance que debe darse a la declaración de confidencialidad de las propuestas debe resolverse acudiendo a criterios interpretativos, pero en todo caso, la extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente. A estos efectos, es evidente que los secretos técnicos o comerciales son la materia genuinamente confidencial, por ejemplo, propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias.
En definitiva: “La confidencialidad es un derecho de los licitadores en el que, en su posible conflicto con el principio de transparencia y el derecho de defensa de un licitador descartado, el órgano de contratación ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario”.
c) Transparencia vs. motivación suficiente
Una de las manifestaciones de la transparencia consiste en la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por los órganos que se encargan del procedimeinto contractual. Pero esta exigencia-derecho también tiene sus límites. Así, aunquelos órganos de contratación tienen la obligación de notificar a todos los candidatos o licitadores cuyas solicitudes son rechazadas las razones en las que se basa la decisión y a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admitidas y lo soliciten por escrito las características y ventajas de la oferta seleccionada y el nombre del adjudicatario final, la jurisprudencia comunitaria ha establecido ciertas matizaciones. En sentencias como la de 4 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki-Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, vs. Comisión (Asunto C-629/11 P) el TJUE ha ido perfilando el alcance de dichas obligaciones sentando, por ejemplo, que si bien están compelidos a facilitar a los licitadores rechazados losmotivos del rechazo desu oferta, esta obligación no implica, primero, que haya de suministrárseles un resumen detalladode cómo fue evaluado cadadetallede su ofertani, segundo, que tengan derecho a exigir un análisis comparativo detallado entre la oferta seleccionaday las rechazadas. Más aún, ha dicho el Tribunal que la entidad contratantes ni tan siquiera está obligada a proporcionar a los licitadores que lo soliciten por escrito una copia completa del informe de evaluación de las distintas ofertas presentadas[57].
En todo caso, lo que también se desprende de reiterada jurisprudencia comunitaria es que será el órgano de contratación el que a laluz de las circunstancias concretas de cada procedimientohabrá de valorar el contenido de sus comunicaciones yla naturaleza delas razones o motivos aportados.
A lo largo de estas páginas se han destacado algunos de los aspectos o connotaciones principales que la transparencia tiene en el marco de la contratación pública[58]. Se ha explicado que, en general en el mundo jurídico, y en particular en este sector,la transparencia puede verse como un conceptoa veces difuso por la pluralidad de manifestaciones o lecturas que encierra. Esto hace que su contenido y límites deban concretarse por las normas ya través de su interpretación, en particular, por la jurisprudencia comunitaria, pero también otros por órganos relevantes y especializados como en España son las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa o los Órganos de recursos especiales en materia de contratos públicos.
El potencial dela tecnología para mejorarlatransparencia y con ello la gobernanza en los contratos públicos es incuestionable. El desarrollo tecnológicoha abierto,también en este ámbito, un amplio abanico de posibilidades hasta hace muy poco tiempo inimaginables. No cabe duda del enorme peso que la tecnología representa para difundir información y acentuar la transparencia. Sitios web como el perfil de contratante o la Plataforma de Contratación del Estado a través delos que se dan a conocer referencias acerca de todas las etapas decadaproceso de contrataciónconstituyen un buen ejemplo. Ha habido importantes avances, pero en la práctica, al menos en España, aún no se ha extraído el máximo provecho a las potencialidades recogidas en la normativa. Así ocurre, por ejemplo, con la adjudicación de contratos a través de subastas electrónicas; o la creación en formato abiertode portales públicos de comprasagrupadas, de gran interés para impulsar economíasde escalay generar un ahorro sustancial.
La propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo, relativa a la contratación pública[59] iniste en este aspecto. Su considerando 19 es ilustrativo al expresar que: “Los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. Deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación. La utilización de medios electrónicos también ahorra tiempo. Por ello, deben preverse reducciones de los plazos mínimos cuando se utilicen medios electrónicos, a condición, sin embargo, de que sean compatibles con las modalidades específicas de transmisión previstas a nivel de la Unión. Además, los medios electrónicos de información y comunicación, en particular las funciones adecuadas, pueden permitir a los poderes adjudicadores evitar, detectar y corregir los errores que se produzcan durante los procedimientos de contratación”.
De forma más global pone de relieve cómo una evaluación económica exhaustiva ha mostrado que las Directivas sobre contratación pública han logrado sus objetivos en una medida considerable. Han contribuido a establecer una cultura de transparencia que, tanto para los compradores públicos como para los proveedores, ha generado ahorros y mejoras de la calidad en los resultados obtenidos en los procesos de contratación que benefician a las autoridades de los Estados miembros y, en definitiva, al contribuyente europeo.
Tampoco ignora la propuesta de Directiva que los intereses financieros en juego y la estrecha interacción entre los sectores público y privado hacen de la contratación pública un ámbito expuesto a prácticas comerciales deshonestas, como el conflicto de intereses, el favoritismo y la corrupción. Para hacerles frente, además de otras medidas específicas, resulta indispensable garantizar la existencia de procedimientos transparentes.
En conclusión, puede ser que hablar de transparencia esté de moda[60], pero se trata de una moda a buen seguro no pasajera. Si se me permite el símil, puede verse como un buen traje de fondo de armario que se ha hecho un sólido hueco en el acervo de principios jurídicos, desde luego aplicables a los contratos del sector público.
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* Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Vigo
[1] El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación titulado: “Contratación pública y transparencia: alcance y limites de los principios de publicidad y libre competencia”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Gobierno de España (Ref: DER2012-39003-C02-02).
[2] Cfr. las valiosas aportaciones al hilo de la mutabilidad de los Principios Generales del Derecho realizadas por MARTÍN REBOLLO, LUIS; “Sobre los principios Generales del Derecho: Una reflexión moderadamente crítica”, Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, especialmente págs. 1513 y 1514; y REBOLLO PUIG, MANUEL; “Los principios generales del Derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción)”, Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, en particular, pág. 1533.
[3]Por ejemplo, en el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea aprobado en el año 2001 por la Comisión, la transparencia formaba parte directa de dos de los cinco principios de la denominada buena gobernanza: apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia. A lo largo del documento, se a precia que se busca integrar la transparencia en las propuestas de elaboración de las políticas europeas, permitiendo un grado mayor de participación y apertura de la sociedad civil europea. Cfr., Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea, COM (2001), 428, Bruselas, 25.7.2001.
[4]ARENA, G., considera que los conceptos de transparencia y democracia guardan hoy tan estrecha relación que no es posible citar uno sin pensar en el otro. Cfr. ARENA, G.; “Transparencia administrativa y democracia”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 37, 1993, pág. 9; CRAIG, PAUL; EU Adminsitrative Law, Oxford University Press, 2012, “Transparency”, pág. 356; BALLESTER MARTÍNEZ, BLANCA; “La forja jurisprudencial del principio de transparencia”, Teoría y realidad constitucional, nº 28, 2011, pág. 388; DE MIGUEL BÁRCENA, JOSU; “La transparencia como pretexto: el principio de publicidad de las normas comunitarias y la sentencia del TJCE de 10 de marzo de 2009 (Heinrich, c-345/06)”, AFDUDC, 13, 2009, pág. 83.
[5]GARCÍA MACHO, RICARDO: Presentación del Libro: Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 8.
[6]CRAIG, PAUL; EU Adminsitrative Law, Oxford University Press, 2012, “Transparency”, pág. 356.
[7]GARCÍA MACHO, RICARDO: Presentación del Libro: Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 8
[8]CRAIG, PAUL; EU Adminsitrative Law, Oxford University Press, 2012, “Transparency”, pág. 357; SEDEN, LINDA; Soft Law In European Community Law; Oxford And Portland Oregon, 2004, pág. 97.
[9]DASHWOOD, A.; DOUGAN, M.; RODGER, B.; SPAVENTA, E.; WYATT, D.; Wyatt and Dashwood'sEuropean Union Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2011, pág. 321; SEDEN, LINDA; Soft Law In European Community Law; Oxford And Portland Oregon, 2004, págs. 96 y 97; SOMMERMANN, K.P.; “La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principios de democracia y del Estado de Derecho”, Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 13; CRAIG, PAUL.; EU Adminsitrative Law, Oxford University Press, 2012, “Transparency”, pág. 357; BALLESTER MARTÍNEZ, BLANCA; “La forja jurisprudencial del principio de transparencia”, Teoría y realidad constitucional nº 28, 2011, págs. 385-386.
[10] pensemos por ejemplo en el clásico principio de buena fe –bona fides- o en el principio de acuerdo con el cual nadie puede beneficiarse de sus propios errores –Nemoauditur propriam turpitudinem allegans-
[11]MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO; “Principios generales de la contrataciónpública, procedimientos de adjudicacióny recurso especial en la nueva ley estatalde contratos del sector público”, Revista Jurídica de Navarra, 2008, nº45, pág. 47; y “El sometimiento de todos los contratos públicos a los principios generales de contratación”, Administración y justicia: un análisis jurisprudencial (Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández), tomo II;Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2012, págs. 3429 y ss.
[12]ARROWSMITH, SUE; “EC Regime on Public Procurement”, International Handbook of Public Procurement, edited by Khi V. Thai, Auerbach Publications, Taylor & Francis Group, 2009, pág. 267.
[13]MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO; Principios generales de la contrataciónpública, procedimientos de adjudicacióny recurso especial en la nueva ley estatalde contratos del sector público, Revista Jurídica de Navarra, 2008, nº45, pág. 50; IVANEGA, M.M.; “El principio de transparencia en las etapas de formación y de ejecución de los contratos administrativos”, Contratos administrativos Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México D.F., 2007, pág. 157.
[14]STEPHANUS PETRUS LE ROUX DE LA HARPE; Public procurement Law: a comparative analysis, 2009, pág. 425.
[15] Si bien las reflexiones de estas páginas se referirán especialmente a las prevsiones recogidas en la Directiva 2004/18, el principio de transparencia está también presente en la Directiva 2004/17, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. Al respecto cfr. DESCALZO GONZÁLEZ, ANTONIO; “La regulación de las garantías de igualdad y transparencia en los contratos de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales”, en El nuevo marco de la contratación pública, Bosch, Barcelona, 2012, págs. 623-639.
[16]Con una numeración distinta, el mensaje y contenido se mantiene en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública que actualmente se encuentra en avanzado estado de debate. Pueda preciarse en primer texto publicado de la Propuesta. COM(2011) 896 final. 2011/0438 (COD) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública.
[17] ARROWSMITH, SUE; “EC Regime on Public Procurement”, International (…) opus cit., pág. 257.
[18] Son ya numerosas las voces que advierten que quizás la gran asignatura pendiente del Derecho comunitario de la contratación pública sea garantizar el respeto por los principios que lo rigen también durante la fase de ejecución de los contratos. Situaciones tales como la modificación de los contratos ponen de relieve esta necesidad. Cfr. RACCA, GABRIELLA M.; CAVALLO PERIN, ROBERTO; ALBANO, GIAN LUIGI; “Competition in the execution phase of public procurement”, Public Contract Law Journal, Vol. 41, nº 1, 2011, pág. 90; GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA; “La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable”, Jornada sobre contratación pública, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Madrid, 25 de abril de 2013 disponible en: http:/ / ww w.go ogl e.es/ur l s a = t & r c t = j & q = & e s r c = s & s o u r c e = w e b & c d = 2 & v e d = 0 C D c Q F j A B & u r l = h t t p % 3 A % 2 F % 2 F w w w .madri d.org %2Fccm adrid%2 Fima ges%2Fadj unto s%2 Fs e gu n d a p o n e n c i a _ m o d i f ic a c i n _ c o n t r a t o s _ g i m e n o _ f e l i . pdf&ei= z7 V qU d u d K M qJ h Q f 0 h o H o Dg &usg= AFQ jCNF yalzF27 B08 SW8 0U3Jia hI71Sw0w &bvm= bv.451 7 5 338,d. ZG 4 (última consulta 10 de abril de 2013); STEPHANUS PETRUS LE ROUX DE LA HARPE; Public procurement Law: a comparative analysis, 2009, pág. 424 y 425.Al margen del Derecho comunitario así lo expresa IVANEGA, M.M.; “El principio de transparencia en las etapas de formación y de ejecución de los contratos administrativos”, Contratos administrativos Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México D.F., 2007, pág. 156.
[19] Sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 31 de enero de 2013 (Asunto T 235/11) que enjuicia un recurso del Reino de España que pretendía la anulación de la Decisión de la Comisión C 20111–1023 final de 18 de febrero de 2011.
[20] ARROWSMITH, SUE; “The revised Agreement on Government Procurement: changes to the procedural rules and other transparency provisions”, The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform; Cambridge University Press, Cambridge, 2011, pág. 286.
[21] STEPHANUS PETRUS LE ROUX DE LA HARPE; Public procurement Law: a comparative analysis, 2009, pág. 583; TREPTE, PETER; “Transparency Requirements”; The New EU Public Procurement Directives, Djof Publishing, Copenhagen, 2005, págs. 49-65. Además, la mayor parte de estas ideas subyacen en el artículo9 de la Convenciónde las Naciones Unidascontra la Corrupción sobre “Contratación pública y gestión de la hacienda pública”.
[22] FERNÁNDEZ ACEVEDO, RAFAEL; “Papel presente y futuro de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el sistema organizativo español para la contratación pública”, (pro manuscrito).
[23] En España así se está demostrando con el funcionamiento del Observatorio de Contratos Públicos vinculado a la Universidad de Zaragoza. http://ww w.ob cp.es/
[24]A este respecto es interesante ensalzar el contenido del Considerando 36 que precede al texto de la Directiva, por cuanto explicita la finalidad que se busca satisfacer con los artículos citados. En el considerando se afirma que: “El desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos necesita una publicidad comunitaria de los anuncios de licitación establecidos por los poderes adjudicadores de los Estados miembros. La información contenida en dichos anuncios debe permitir que los operadores económicos de la Comunidad evalúen si les interesan los contratos propuestos. A tal fin, conviene proporcionarles una información suficiente del objeto del contrato y las condiciones del mismo. Por consiguiente, es importante dar mayor relieve a los anuncios publicados por medio de instrumentos adecuados, como los formularios normalizados del anuncio de licitación y el Vocabulario Común de los Contratos Públicos (Common Procurement Vocabulary, CPV), contenido en el Reglamento (CE) n° 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo como nomenclatura de referencia para los contratos públicos”.
[25] Cfr. STJUE de 21 de julio de 2005, Asunto C-231/03; SSTJUE de 7 de diciembre de 2000, Asunto C-324/98; STJUE de 13 de noviembre de 2008 Asunto C-324/07; STJUE de 21 de febrero de 2008, Asunto C-412/04; STJUE de 17 de julio de 2008. Asunto C-347/06; STJUE de 17 de julio de 2008, Asunto C-347/06; STJUE de 13 de abril de 2010, Asunto C-91/08; STJUE de 9 de septiembre de 2010, Asunto C-64/08; STJUE de 3 de junio de 2010, Asunto C-203/08.
[26] DIGHE, TUSHAR; “The role of technology in transparency”, Transparency and public procurement, UNOPS, 2012, pág. 4; CERRILLO-I-MARTÍNEZ, AGUSTÍ; “La contribución de las TIC a la mejora de la transparencia administrativa”, ARBOR Ciencia, Pensamiento y Cultura Vol. 188-756 julio-agosto (2012), págs. 707-724. Más ampliamente, acerca de la relevancia de las nuevas tecnologías en la contratación pública,; ARROWSMITH, SUE; “Electronic Procurement and Electronic Reverse Auctions”, Public Procurement Regulation: An Introduction, 2010, págs. 140 y ss.; CSÁKI, CSABA; GELLÉRI, PÉTER, “Decision Technological Foundations of Public Procurement Processes”, International Handbook of Public Procurement, 2009, págs. 673-688.
[27] Informe 72/08, de 31 de marzo de 2009 sobre la “configuración del perfil del contratante de cada órgano de contratación de las Corporaciones Locales. Función del Perfil.
[28] Ejemplos semejantes se han ensayado en otros países, por ejemplo puede destacarse el caso británico que como parte de suagenda de transparencia puso en marcha en enero de 2011 un sitio webllamado“Contracts Finder” (ww w.contractsfin derbusinesslink.gov.uk) comoúnica plataformadel Gobierno parafacilitar al sector dela contratación públicaacceso a la información relacionada la contratación pública. Cfr. HENTY, PAUL; MANNING, CHRIS; “The public sector transparency Agenda”, Public Procurement Law Review, nº 1, 2011, NA45‐NA50.
[29] El Proyeco de Ley Proyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado que se debate en sede Parlamentaria se refiere a esta Plantaformaa la que, por cierto cambia de denomicación por la de plataforma de Contratación del Sector Público. Unas interesantes reflexiones sobre aspectos mejorables de la configuración estructural que puede hacerse de la misma en el sentido de abogar porque se articule respetando arquitectura institucional propia de un Estado descentralizando como el español, se encuentra en GIMENO FELIU, JOSE MARÍA; “Unidad de mercado y Contratación Pública: redefiniendo los perfiles del contratante”, Observatorio de Contratación Pública, 18 de marzo de 2013.
[30] Por todas las sentencias del TJUE cfr. la STJUE de 10 de mayo de 2012 (Asunto C-368/10). En su apartado 39 el Tribunal razona que: “La verificación de la aptitud de los licitadores […] y su selección deben realizarse en condiciones de transparencia. A tal fin, conviene indicar los criterios no discriminatorios que pueden utilizar los poderes adjudicadores para seleccionar a los competidores y los medios que pueden utilizar los operadores económicos para probar que cumplen dichos criterios. Siguiendo dicho objetivo de transparencia, el poder adjudicador ha de estar obligado a indicar, desde el momento en que se convoque la licitación, los criterios que utilizará para la selección así como el nivel de capacidades específicas que en su caso exija de los operadores económicos para admitirlos en el procedimiento de adjudicación del contrato”. Por su parte en el apartado 46 se insiste en que: “(….) A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, conviene establecer la obligación -consagrada por la jurisprudencia- de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y modalidades que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Corresponde pues a los poderes adjudicadores indicar los criterios de adjudicación, así como la ponderación relativa atribuida a cada uno de dichos criterios, e indicarlo con antelación suficiente a fin de que los licitadores tengan conocimiento de ello para realizar sus ofertas”.
[31] Iniste en ello en el segundo párrafo del Considerando (46) de la Directiva 2004/18 que: A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, conviene establecer la obligación -consagrada por la jurisprudencia- de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y modalidades que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Corresponde pues a los poderes adjudicadores indicar los criterios de adjudicación, así como la ponderación relativa atribuida a cada uno de dichos criterios, e indicarlo con antelación suficiente a fin de que los licitadores tengan conocimiento de ello para realizar sus ofertas. [...]”
[32] Un concienzudo análisis de esta jurisprudencia hasta el año 2009 puede verse en el trabajo de GALLEGO CORCOLES, I.; “Criterios de adjudicación del contrato público y principio de transparencia en la jurisprudencia del TJCE”, Contratación administrativa práctica, nº 87, 2009, págs. 59-69.
[33]En una suerte de recapitulación el Informe 1/2011, de 12 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre la “Motivación en la aplicación de los criterios de valoración de ofertas. Valoración de variantes o mejoras”, sintetiza las premisas que ha de tener en cuenta un órgano de contratación para fijar los distintos criterios en los que se basará para identificar la “oferta económicamente mas ventajosa” a la que adjudicar un contrato, a saber: los criterios han de estar directamente vinculados al objeto, las características y la naturaleza del contrato; han de ser objetivos; han de estar ponderados; han de permitir evaluar el nivel de rendimiento y la relación calidad/precio de cada oferta y deben figurar en el anuncio de licitación, en los pliegos o, en su caso, en el documento descriptivo.
[34] ARROWSMITH, SUE; “EC Regime on Public Procurement”, International (…), opus cit., pág. 272.
[35] Guía sobre contratación pública y competencia, Comisión Nacional de la Competencia, pág. 21.
[36] VÁZQUEZ MATILLA, FRANCISCO JAVIER, “La corrupción una barrera a la eficiencia e integridad en la compra pública”, Observatorio de la Contratación Pública, http://ww w.obcp .es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.80/chk.7d9fb65e7d35bd7a933a591d1c145585 (última consulta: 19 de marzo de 2013).
[37] Informe 1/2011, de 12 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Motivación en la aplicación de los criterios de valoración de ofertas. Valoración de variantes o mejoras
[38] Resolución nº 5/2012 del TACP de Madrid, de 18 de enero de 2012; Resolución nº 140/2012 del TACRC, de 28 de junio de 2012. Resolución nº 30/2012, del TACP de la Comunidad de Madrid de 22 de marzo de 2012; Resolución nº 8/2012, del TACP de la Comunidad de Madrid de 25 de enero de 2012; Acuerdo 20/2012, de 14 junio de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
[39] No nos referimos a la posibilidad prevista en el artículo 147 TRLCSP que permite que cuando en la adjudicación de un contrato se tengan en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación pueda tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, pues ello podrá hacerse siempre que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se haya previsto tal posibilidad de manera objetiva. Esto es, indicando si se admiten mejoras o variantes respecto de las prestaciones objeto del contrato que el pliego ha de indetificar en todos sus elementos, y en tal caso, sobre qué aspectos pueden versar, cuáles son sus requisitos, límites, modalidades, y cómo serán baremadas en el concurso. Todo ello para limitar el grado de discrecionalidad y de subjetividad en el que, de lo contrario, podría incurrirse. Informe 1/2011, de 12 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Motivación en la aplicación de los criterios de valoración de ofertas. Valoración de variantes o mejoras.
[40] GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA; “La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable”, ponencia presentada en la Jornada sobre Contratación pública celebrada el 25 de abril de 2013, en el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid; BELTRÁN GÓMEZ, ANA ISABEL;“La transparencia en la modificación de los contratos públicos”; Observatorio de Contratos Públicos, 2012, http:// ww w.obc p.es/i ndex .php/mo d.op in iones /me m.detall e/i d.72/ch k.dc1 f2b d73cec 03f1e b1e81 6 857115ca a; RACCA, GABRIELLA M.; CAVALLO PERIN, ROBERTO; ALBANO, GIAN LUIGI; “Competition in the execution phase of public procurement”, Public Contract Law Journal, Vol. 41, nº 1, 2011, págs. 89-108; CALVO RUATA, PABLO; “La zozobra de la modificaciónde contratos públicos. ¿Tiempos de hacer de la necesidad virtud?”, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2011, 2012, págs. 369-441; GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL; “La apresurada exclusión de las modificaciones contractuales del ámbito del recurso especial en materia de contratación”, Observatorio de Contratos Públicos, 2011, http://ww w.obcp.es /in dex.ph p/mod .o p inion es /mem.de talle/ id.21 /relca tegoria.2 01/rel menu.3/ chk.ac687 267 92dca0b7 530fb d 2df12dc ea d
[41] El Informe 12/2012, de 23 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre el régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales, analiza el significado de este nuevo precepto y su fundamento en la jurisprudencia del TJUE, concluyendo que «II. Contra los actos de modificación procederá potestativamente recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón cuando se trate de modificaciones previstas en contratos de valor estimado superior a 1 000 000 € para los contratos de obras, y de 100 000 € para los contratos de suministros y servicios, o recurso contencioso-administrativo (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En el caso de modificaciones no previstas se aplicará el régimen ordinario de recursos».
[42] A título de ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 1/2011, de 12 de enero, sobre la sobre Motivación en la aplicación de los criterios de valoración de ofertas. Valoración de variantes o mejoras, recoge unas reflexiones sobre la base de ejemplos concretos referidos a la valoración de las ofertas y entendiendo que “debe concluirse la absoluta falta de motivación de los informes técnicos que se contentan con la simple asignación a las ofertas de puntuaciones en cada subapartado tras referencias genéricas del estilo «en aplicación de los criterios establecidos en el punto xx, suficientemente definidos, y que desarrollan la memoria presentada, y efectuando un estudio contradictorio y comparativo de las ofertas, en el que se ha puesto especial énfasis en...resulta como puntuación detallada por el licitador la siguiente...», o, la todavía mas inadecuada a sus fines: «examinada la documentación obtiene una valoración de...», no es una motivación adecuada en el sentido expuesto, ya que se trata de remisiones sin contenido alguno que permita especificar las razones por las que se atribuyen las concretas puntuaciones a los licitadores en los diversos criterios y subcriterios dependientes de un juicio de valor.
Más aún, recuerda que en nuestro país, ya diversos órganos de control externo de “se han encargado de recomendar que no solo se motive suficientemente en el expediente la elección, la ponderación y las fórmulas o métodos concretos de valoración de los criterios de adjudicación en función de las particularidades de cada contrato, sino que, además -en aras de la mayor transparencia y objetividad del procedimiento de contratación- se deberían concretar en los Pliegos de manera suficiente y en la medida de lo posible, el contenido y el método de valoración del criterio técnico, mas aun teniendo en cuenta que se trata del criterio que, por su propia naturaleza, reviste una mayor subjetividad; de esta forma se evitaría la existencia de un excesivo grado de discrecionalidad en la valoración posterior a realizar por la Mesa de contratación. Asimismo debe quedar constancia suficiente de la justificación de la valoración otorgada a este criterio técnico de adjudicación, como garantía de que la resolución del órgano de contratación es la adecuada”.
[43] Aprovechando la oportunidad brindada por el Gobierno de participar en la Consulta pública sobre el en su día Anteproyecto de Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno desde el Observatorio de la Contratación pública se presentó un documento en el que se propusieron diversas sugerencias teniendo en cuenta la vinculación de la contratación pública y el objeto de la norma. Varias de las aportaciones realizadas fueron tenidas en cuenta y figuran en el Proyecto de Ley. Un análisis de las indicaciones realizadas y de las justificaciones que las avalaba puede verse en el documento presentado, accesible en la dirección: http:// ww w.goog le.es/u rl?sa=t&r ct=j&q= &esrc=s &sourc e=w eb &c d=2& ved =0CD c QFjAB&u rl=http % 3A%2F% 2F ww w .ob cp .e s%2Fi ndex.p hp%2Fm od.do cumen tos%2Fm e m.des car gar% 2Ff ic hero. docu m e ntos_1_ 2012_P arti cip ac ionLeytran spa ren cia_f08 58b3 2 %2 52 32E %2 5 23pd f% 2 Fchk .26 85 d8d d 693 5150 9bf5b 9797 70c 626 b c&e i=V _JqUY mk IYuEh Qe0 q YH QC &u s g=AF QjCN F vNCP 8x wINWh k Pc Fwlq CC 2 YKc W 9w& b vm=b v .45175 3 38,d .ZG 4
[44] OCDE, Integridad en la contratación pública buenas prácticas de la “A” a la “Z”, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Spain, 2011, pág. 3. Puede consultarse en la dirección: http://ww w.goog le.es/ url?sa=t&rc t=j&q=&e src=s&sourc e=web& cd=1&ved=0CC4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fww w.o ecd.org %2Ffr%2Fgo v%2F ethique%2F3 8 94 794.pdf&ei =d DtL UdHpDZ GYhQ eLgYGgB Q & u sg= AFQjCNE RF 2eBFy 08kw kJaXxnr 3l-RpUj SA&b vm=bv.4 41585 98,d.Z G4. (Última visita, realizada el 21 de marzo de 2013).
[45] JONES, DAVID S.; “Public Procurement in Cambodia”, International Handbook of Public Procurement, en particular pág. 386; AGABA, EDGAR; SHIPMAN, NIGEL; “Procurement Systems in Uganda”, International Handbook of Public Procurement, en especial, pág. 404; OHASHI, H.; “Effects of Transparency in Procurement Practices on Government Expenditure: A Case Study of Municipal Public Works”, Review of Industrial Organizarion, May 2009, Volume 34, Issue 3, págs. 268-269.
[46] Sobre las prácticas colusorias en este sector y cómo reducir su impacto cfr. LÓPEZ MIÑO, ANTONIO; VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, PATRICIA; “Insuficiencia del Derecho español para impedir y corregir la colusión en la Contratación Pública (Failure of Spanish Law to Prevent and Correct Bid Rigging in Public Procurement)”, publicado en diciembre de 2012 SSRN. Puede obtenerse el artículo en la siguiente dirección: http://ss rn.co m/ab stract=2191797; ESPINOSA GARCÍA, JUAN; GUTIÉRREZ GARRIDO, INMACULADA; “Colusión y diseño de las licitaciones públicas: algunas enseñanzas a la luz de los expedientes sancionadores de la CNC”, Anuario de la competencia 2011-2012, Colección Economía, Servei de Publicacions de la Universitat Autònoma de Barcelona, Barcelona, 2012, págs. 111 y ss.
[47] (http: //ec.eur opa.eu/ intern al_market/ pub licprocur ement/moder nising_ rules/eval uation/inde x_en.ht m ma in con ten tSec1)
[48] Revista de Prensa Nacional, Palacio de la Moncloa, Secretaría de Estado de Comunicación, 28 de noviembre de 2012. ANEIROS PEREIRA, JAIME; “Las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales a cargo de determinados profesionales. Una fuente de información tributaria”, Revista técnica tributaria, nº 91, 2010, págs. 25 y ss. Incluso puede resultar sorprendente un dato: del análisis de las Memorias de actividad los Tribunales y órganos de recuros en materia de contratación pública se sigue que desde el inicio de su actividad y hasta la fecha, tan sólo entre el 2 y el 10% de los recursos que se plantean tienen que ver con contratos de obras. Cfr. Memoria del año 2011 del Tribunal Central de Recursos Contractuales del Estado, págs. 10 y 14; Memoria del año 2012 del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid; Memoria del año 2012 del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Andalucía, pág. 18.
[49] Cfr. BOCG, Congreso, núm. 36-1, 5 de enero de 2012.
[50] WILLIAMS-ELEGBE, SOPE; Fighting Corruption in Public Procurement. A comparative analysis of disqualification or debarment measures, Hart Publishing, Oxford, 2012; DEL PIAZZO, CARLOS.; “Triple dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa”, Revista Trimestral de Direito Público (Sao Paulo, 2007), nº 46, pág. 5 y ss
[51] ETZIONI, AMITAI; “Is Transparency the Best Disinfectant?”; The Journal of Political Philosophy, 18(4), 2010, págs. 389-404. Este artículo puede consultarse en: http:/ /w ww.goog le.es/url?sa=t&rct=j&q= &esr c=s&source=web&cd=1&ved=0CC4Q FjAA&url= http%3A%2F %2 Fww w.gw u. ed u%2F ~cc ps %2Fe tzioni%2Fdocume nts%2 F295Tran sparency .pdf&e i=mFtLUa7a F8iihg eBrYGA BA&us g=AFQjC NF
YsCFK9g Cxw bHW8ui U49H2N Ka6w&bv m=bv. 4 41585 98,d.ZG 4
[52] Los apartados 77, 78, y 81 de la Comunicación de la Comisión Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal Texto pertinente a efectos del EEE (Diario Oficial n° C 011 de 14/01/2011 p. 0001-0072) lo explican con meridiana claridad. Por su interés los reproducimos íntegramente:
77. Es más probable que las empresas alcancen un resultado colusorio cuando los mercados son suficientemente transparentes, concentrados, sencillos, estables y simétricos. En mercados de ese tipo, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controlar y castigar con éxito las desviaciones. Sin embargo, el intercambio de información puede también permitir que las empresas alcancen un resultado colusorio en otras situaciones de mercado en las que no podrían lograrlo sin el intercambio. De este modo, el intercambio de información puede facilitar un resultado colusorio aumentando la transparencia en el mercado, reduciendo su complejidad, limitando la inestabilidad o compensando la asimetría. En este contexto, el modo en que un intercambio de información puede afectar a la competencia no solo depende de las características iniciales del mercado en que se produce (por ejemplo la concentración, la transparencia, la estabilidad, la complejidad, etc.), sino también de cómo el tipo de información intercambiada puede cambiar esas características.
78. Los resultados colusorios son más probables en los mercados transparentes. La transparencia puede facilitar el resultado colusorio permitiendo a las empresas llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación o aumentando la estabilidad interna y externa del resultado colusorio. El intercambio de información puede aumentar la transparencia y limitar con ello las incertidumbres sobre las variables estratégicas de la competencia (por ejemplo, precios, producción, demanda, costes etc.). Cuanto más bajo sea el nivel preexistente de transparencia en el mercado, más valor podrá tener un intercambio de información de cara a lograr un resultado colusorio. Es menos probable que tenga efectos restrictivos sobre la competencia un intercambio de información que contribuye poco a la transparencia en un mercado que un intercambio de información que aumente perceptiblemente la transparencia. Por lo tanto, lo que determinará la probabilidad de que el intercambio de información tenga efectos restrictivos sobre la competencia es la combinación del nivel preexistente de transparencia y del modo en que el intercambio de información modifica este nivel. El grado preexistente de transparencia depende, entre otras cosas, del número de participantes en el mercado y de la naturaleza de las transacciones, que pueden ir de las transacciones públicas a las negociaciones bilaterales confidenciales entre compradores y vendedores. Al evaluar el cambio del nivel de transparencia en el mercado, el elemento clave estriba en identificar hasta qué punto la información disponible puede ser utilizada por las empresas para determinar las acciones de sus competidores.
81. Es más probable llegar a un resultado colusorio si las condiciones de la oferta y la demanda son relativamente estables [64]. En un marco inestable puede ser difícil que una empresa sepa si sus ventas perdidas se deben a un bajo nivel global de la demanda o a que un competidor oferta unos precios particularmente bajos, y por lo tanto es difícil mantener un resultado colusorio. En este contexto, la demanda volátil, el importante crecimiento interno de algunas empresas en el mercado, o la entrada frecuente de nuevas empresas, pueden indicar que la situación actual no es suficientemente estable para que la coordinación sea probable [65]. En algunas situaciones, el intercambio de información puede tener como fin incrementar la estabilidad en el mercado, facilitando así un resultado colusorio en el mercado. Además, en los mercados en los que la innovación es importante, la coordinación puede resultar más difícil puesto que las innovaciones particularmente importantes pueden permitir que una empresa consiga una ventaja importante sobre sus rivales. Para que un resultado colusorio sea sostenible, las reacciones de terceros, tales como los competidores actuales y futuros que no participan en la coordinación, así como de los clientes, no deben poder comprometer los frutos esperados del resultado colusorio. En este contexto, la existencia de obstáculos a la entrada hace más probable que un resultado colusorio en el mercado sea viable y sostenible.
[53] VALDÉS BURGUI, ÁNGEL; FAURA ENRÍQUEZ, PABLO; “Intercambios ilícitos de información entre competidores: límites y conexión con los cárteles y la clemencia”; Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia, nº 32, 2013, págs. 28-45; ALBANO, GIAN LUIGI; DIMITRI, NICOLA; PACINI, RICARDO; SPAGNOLO, GIANCARLO; “Information and competitive tendering”, Handbook of Procurement, Cambridge University Press, 2011, págs. 143-167.
[54] Guía sobre contratación pública y competencia, hecha pública por la Comisión Nacional de la Competencia el 7 de febrero de 2011, pág. 32.
[55] Para una aproximación general al tema cfr. PLEITE GUADAMILLAS, FRANCISCO; “Alcance de la obligación de confidencialidad establecida en el artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público respecto a la documentación aportada por los licitadores”, Contratación Administrativa Práctica, nº 98, 2010, págs. 20 y ss.; ESCRIHUELA MORALES, FRANCISCO JAVIER; “El acceso de los interesados al expediente de contratación”, Contratación Administrativa Práctica, nº 114, Diciembre 2011, págs. 80 y ss.
[56] Recoge aquí el parecer manifestado por el TribunalAdministrativo Central de Recursos Contractuales en Resoluciones como la nº 199/2011 y la nº 62/2012.
[57] Unas reflexiones sobre este pronunciamiento se encuentran el comentario de SÁNCHEZ GRAELLS, ALBERT; “Still an excessive level of transparency in public procurement debriefing? C-629/11 P Evropaïki Dynamiki v. Commission”, octubre de 2012, http://howtocrackanut.blogspot.com.es/2012/10/still-excessive-level-of-transparency.html
[58] Un análisis más exhaustivo propio de otro tipo de estudio más amplio demandaría la atención a otros importantes aspectos, tales como la relación entre el principio de transparencia y el régimen de contratos menores o la aplicación de procedimientos como el negociado o el de diálogo competitivo a priori considerados menos transparentes. Unas referencias a estas cuestiones las ha realizado OLLER RUBERT, MARTA; “El procedimiento de contratación pública como garantía de la transparencia”, Derecho administrativo de la información y Administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 257-282.
[59] COM(2011) 896 final, Bruselas, 20.12.2011.
[60] GARCÍA MACHO, RICARDO: Presentación del Libro: Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 8.
