El concepto de daño resarcible en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Marcelo López Mesa[1]

1. De daños, ilusiones y realidades [arriba] 

El daño, detrimento o menoscabo es un fenómeno físico o material, pero que porta o contiene importantes componentes jurídicos. El daño parte de un fenómeno externo o hecho material que provoca efectos jurídicos[2].

Puede así distinguirse entre el daño como lesión –o como actividad dañosa lesiva de uno o más derechos (daño lesión) y el daño en tanto consecuencia dañosa en un patrimonio o una esfera espiritual (daño consecuencia).

El origen de esta distinción debe buscarse en el derecho italiano[3] y en el país, en las enseñanzas del maestro Orgaz[4] y ella se basa en que no debe confundirse el daño en sí, con la actividad dañosa. Esta última es la que produce como resultado o consecuencia el daño.

Y lo que debe repararse es el resultado dañoso, las consecuencias lesivas o menos cabantes, no la actuación del responsable -hecho ilícito, incumplimiento contractual, etc.-, que fue la causa eficiente del perjuicio[5].

Esta distinción tiene dos corolarios directos:

a) como el resarcimiento –en general- no busca punir la actuación o actividad del dañador, el quantum resarcitorio no apunta a la reprochabilidad de la conducta dañosa sino a la magnitud del daño comprobado; y

b) como debe distinguirse entre daño físico y daño jurídico, lo resarcible será el daño jurídico determinado.

El daño, como lesión o fenómeno físico, equivale al conjunto de todos los menoscabos o detrimentos que ha padecido una persona a partir del hecho dañoso.

Pero solo una parte de este daño material o físico resulta jurídicamente relevante, puesto que el derecho únicamente reconoce carácter resarcible a un segmento de él, que en el nuevo ordenamiento está demarcado por los arts. 1726, 1727 y 1728 CCCN. Es este el daño resarcible, es decir, el daño enfocado desde el punto de vista jurídico, es definido por el art. 1737 del citado ordenamiento.

Ambos conceptos de daño (el físico y el jurídico), no coinciden ni se superponen, por lo que la pretensión de restitución al momento anterior al daño, que anida en la reparación plena del art. 1740 CCCN es una noble, pero vana, ilusión, sino un engaño[6].

Explicitado ello, avanzaremos señalando que el daño causado no es un presupuesto o elemento más de la responsabilidad civil, sino el más importante de todos[7]. Es el eje en torno al cual gira toda noción de responsabilidad[8].

Agudamente se ha puntualizado que “La responsabilidad civil -o Derecho de Daños-, se construye sobre este presupuesto. Sin daño no hay sanción de ninguna índole, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal. Debe haber, necesariamente, un menoscabo que justifique una condena a reparar. Un detrimento en la persona o en el patrimonio. Daño y perjuicio son, entonces, sinónimos y, por tanto, en lugar de la "y" cabe ubicar la "o"”[9].

Claro que respecto de esta afirmación debe hacerse una aclaración liminar: reconocer al daño como el más importante de los presupuestos del deber de responder, no significa –correlativamente- elevarlo a una posición tan alta como para que su sola constatación tenga el notable efecto de permitir prescindir de los otros tres presupuestos de la reparación.

Ello no significaría ya su valoración adecuada sino la sobrevaloración de este presupuesto, yerro que han cometido muchos autores que identifican el daño constatado con un efectivo derecho al resarcimiento, automáticamente y sin otras indagaciones.

Felizmente el Código Civil y Comercial de la Nación, se aparta de estas ocurrencias y recepta el esquema clásico de cuatro presupuestos claramente identificados[10] –no solo el daño (art. 1737)- y en sus arts. 1734 y 1736 carga sobre quien alega la existencia de los presupuestos la prueba de tales extremos.

El art. 1734 establece: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Y el art. 1736 del CCCN dispone que “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.

Queda definitivamente claro, a tenor del texto legal vigente, que el daño causado es un presupuesto fundamental de la reparación (art. 1716 Cód. Civ. y Com.), pero también que su constatación no sustituye a la comprobación efectiva de los restantes tres presupuestos (arts. 1717, 1721, 1722, 1723, 1724, 1726, 1734 y 1736 Cód. Civ. y Com.).

Para que se indemnice a un reclamante no basta con que éste demuestre la existencia de un incumplimiento contractual o de una conducta ilícita en su perjuicio, sino que para ello se requiere la preexistencia de un daño[11]. No de una ilusión desvanecida, no de un sueño trunco, ni de un negocio imaginario frustrado.

Se requiere un daño jurídico, que cumpla todos los requisitos legales para su resarcibilidad. A falta de alguno de estos presupuestos, el juez no puede conceder premios consuelo, disfrazados de indemnizaciones sustitutivas, ni hacer beneficencia con dinero ajeno.

En palabras de Josserand –que hiciera suyas el maestro LE Tourneau, “sin daño, nada de daños y perjuicios”[12].

El daño es el primer presupuesto o elemento de la responsabilidad civil[13], es el “motor” de la responsabilidad civil[14] o el eje de tal responsabilidad[15].

El problema de la responsabilidad civil recién puede plantearse en presencia de un daño cierto; sólo al contemplar la prueba efectiva de éste, el operador jurídico se hallará autorizado a indagar si él fue provocado (relación causal), infringiéndose un deber jurídico (antijuridicidad), de manera culpable o dolosa, es decir, reprochable (imputabilidad) o en base a un factor objetivo de responsabilidad (arts. 1722, 1723, 1757, 1973, 1767 CCC, etc. ).

Por el contrario, si no hubiera daño alguno cierto o existiera ausencia de interés en el reclamante, base de todas las acciones, resultaría superfluo investigar la existencia o inexistencia de los otros elementos de la responsabilidad civil.

No existe una responsabilidad civil abstracta, porque el derecho no se agota en abstracciones, al no ser una ciencia puramente especulativa; tampoco su objetivo es realizar consideraciones morales sobre la intención de actos que no han generado consecuencias dañosas.

Una actuación que denote extrema vileza puede no tener por correlato la carga de una indemnización civil, si finalmente el agente no ha causado daño. Se han pretendido levantar algunas excepciones a este principio general, pero ellas en todo caso podrían pensarse en supuestos extremos, generando la aplicación de daños punitivos, tendientes a evitar la multiplicación de conductas riesgosas viles o desalmadas.

Por daño se entiende “en sentido lato, la modificación peyorativa de la esfera jurídico-económica de un sujeto; en sentido estricto, una pérdida económicamente relevante, consiguiente a la lesión de un bien o de un interés”[16].

En esta línea ha dicho el Tribunal Supremo de España lo ha definido diciendo que daño es "todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual haya de responder otra"[17].

2. El concepto de daño resarcible en el CCCN [arriba] 

El derecho argentino cuenta en la actualidad con una definición legal de daño, la que ha quedado corporizada en el texto del art. 1737 CCC, que establece: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

El núcleo de este concepto de daño fue extraído del Considerando 4º del fallo de la CSJN, del 25/9/2001, in re "Ahumada, Lía c/Provincia de Buenos Aires", Fallos 324:2984, donde se lee textualmente: “es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley”[18]. Este último segmento del fallo ya había sido consignado por jurisprudencia anterior[19].

Se ha dicho que “esta norma ha logrado consagrar legislativamente una definición moderna de daño resarcible…, no existía en nuestro ordenamiento jurídico una conceptualización sobre el perjuicio, circunstancia que había provocado la existencia de diversas posturas doctrinarias que pretendían definirlo”[20].

E interpretándola se ha expuesto que “la ley define al daño de una manera amplia. No sólo es daño la lesión a un derecho subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. La lesión debe ser entonces a un interés tutelado por la ley, aunque salvo prueba en contrario de esa falta de reprobación, todos los intereses simples se presumen protegidos por la ley… El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el desconocimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces " ante la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés (el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del sujeto que señala como deudor" (Sáinz-Cantero Caparrós)”[21].

En un logrado párrafo destaca Calvo Costa que “el daño es un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo, que suele ser utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una fuente incesante de daños: así, ocasiona daño -aún sin quererlo- quien se impone a sus competidores en un concurso determinado, quien capta los clientes de un competidor por prestar mejores servicios que él aun cuando no utilice mecanismos ilegítimos para ello, etcétera. La enumeración se tornaría infinita, pero es evidente que estos perjuicios no resultan ser reparables; en consecuencia, se torna trascendente determinar cuáles de todos estos menoscabos devienen jurídicamente relevantes convirtiéndose en supuestos de daño resarcible”[22].

El caso es que el nuevo texto del art. 1737 CCC obliga a analizar hasta qué punto llega la protección del individuo, a través de la resarcibilidad del daño que invoca.

Y así debe trazarse una gradación descendente del derecho a resarcimiento que arranca en el derecho subjetivo, sigue por el interés legítimo, luego contempla el interés simple y termina con la mera facultad o mera tolerancia y la simple expectativa.

¿Cuál o cuáles de todos estos conceptos encajan en el molde del daño resarcible de la norma citada?

Explicaremos un poco la cuestión antes de tomar partido.

El derecho subjetivo es una facultad que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a una persona; él consiste en gozar de ciertos bienes o libertades y disponer del poder de repeler cualquier ataque a ese derecho por sí -en algunos casos- o reclamando su protección a los órganos del Estado, en la mayoría de los supuestos. 

Es un poder o facultad atribuido a un individuo por una norma de adjudicación, que autoriza a éste a realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta consistente en hacer o no hacer algo, o recurrir a los tribunales para obtener ese comportamiento coactivamente, si los obligados no cumplieran voluntariamente.

El derecho subjetivo es un derecho ya adquirido, esto es, que ha ingresado definitivamente en nuestro patrimonio o esfera de potestad, perteneciendo regularmente a su titular y del cual nadie puede privarlo legítimamente, ni siquiera el que se lo concedió[23].

Los elementos que determinan el contenido del derecho subjetivo son:

a) un elemento externo, la norma que lo consagra y de la que procede;

b) dos elementos internos, el ejercicio del derecho y la pretensión, que faculta al sujeto para exigir de otros un determinado comportamiento;

c) una finalidad: El ejercicio razonable y proporcionado del derecho es la finalidad fundamental de todo derecho subjetivo; por medio de él el beneficiario puede hacer uso o no de su derecho.

En un interesante fallo se dijo que el interés legítimo tiene una connotación y protección jurídica más débil que el derecho subjetivo, encontrándose en una posición intermedia entre esta última y el interés simple, que viene a cubrir y legitimar un sector mucho más amplio de personas abarcadas[24]. Y se agregó allí que el concepto de interés legítimo debe ser interpretado con un criterio amplio.

Interés es la facultad de actuar en su esfera propia para satisfacer sus necesidades, a través del goce de los bienes jurídicos. El concepto de interés abarca tanto al interés legítimo, como al interés simple, también denominado interés de hecho o fáctico.

El maestro ZANNONI, en un párrafo digno de su categoría, ha esclarecido que “No ha de confundirse el bien jurídico dañado con el interés jurídico que ha sufrido menoscabo. Por bien jurídico ha de entenderse, en sentido amplio, cualquier objeto de satisfacción: puede tratarse de cosas, derechos, bienes inmateriales con valor económico, pero también puede tratarse del cuerpo, la salud, la integridad física, la intimidad, el honor, incluso la vida como el bien supremo, que constituyen para el derecho objetos de satisfacción no patrimoniales, sin valor económico para su titular en cuanto tales. Mientras tanto el interés jurídico es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción (en cuyo caso se alude a un interés legítimo que es contenido de un derecho subjetivo), o por lo menos una expectativa, lícita, de continuar obteniendo el objeto de satisfacción (al que se ha denominado "interés simple" si esa expectativa no es sustento de un derecho subjetivo)”[25].

Y agregó luego que “Finalmente se reconocen al hombre, en cuanto persona, intereses que refieren poderes de actuar en defensa de objetos de satisfacción que no son exclusivos del sujeto, sino compartidos por otros -o con otros- en comunidades (así, v. gr., la salubridad del medio ambiente, la conservación del equilibrio ecológico, etc.). En estos casos se reconocen a la persona intereses jurídicos no exclusivos, sino difusos, "que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa"”[26].

Luego de esta brillante puntualización es dable continuar con el tema, expresando que se ha declarado que el concepto de interés legítimo es objeto de interpretación amplia por la jurisprudencia, identificándole con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida; de manera que, cuando se invoca tal interés lo que mueve al solicitante no es un abstracto interés por la legalidad sino el deseo de eliminar un perjuicio por obrar quien lo causa fuera de la legalidad. Por ello el concepto de interés conecta con el de perjuicio y se debe reputar existente siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habrá de colocar al accionante en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio material, jurídico o incluso de orden moral, pudiendo ser este interés profesional o de carrera. Se caracteriza el interés legítimo por suponer una singularización del ciudadano respecto de la situación general de sujeción ordinaria a los deberes y a las consecuencias que resultan del ordenamiento jurídico-administrativo, produciéndose tal singularización porque la decisión que puede resultar del procedimiento afecta a su círculo vital de manera positiva y cierta por implicar ya una ventaja o ya un perjuicio[27].

Atinadamente se ha recordado que “la historia de la aparición de la idea de interés legítimo en el derecho europeo del siglo XIX muestra con claridad el objeto y fin de haber introducido dicha noción. La historia en resumidas cuentas consiste en que las decisiones administrativas de órganos del Poder Ejecutivo (el Consejo de Estado en Francia y sus equivalentes en Italia, Alemania y España), en uso de facultades (muchas de ellas discrecionales), terminaban afectando a personas y grupos. En aquella época la noción de derechos (subjetivos) era muy limitada y comprendía básicamente derechos contractuales (propiedad, crédito, etc.) y algunos derechos civiles y políticos (libertad de expresión, de conciencia, derechos a debido proceso, etc.), de modo que había muchos “intereses” de las personas que no estaban conceptualizados ni reconocidos todavía como derechos. Sin embargo, el impacto que tenían las decisiones administrativas que afectaban de manera arbitraria esos intereses no protegidos jurídicamente (esos no derechos), hizo surgir la necesidad de crear algún mecanismo de protección que tuviera como objeto el control y supervisión de las decisiones administrativas que afectaban a las personas. Surgió así el concepto de interés legítimo, que sirvió para que los ciudadanos afectados por decisiones administrativas pudieran tener la capacidad o poder jurídico de exigir a través de un nuevo recurso (acción) el control y legalidad de los actos de la administración. Estos intereses estaban ahora protegidos por el derecho y podían reclamarse aunque no estuvieran conceptualizados como derechos subjetivos”[28].

El interés simple del reclamante consiste en evitar la afectación o las repercusiones desfavorables que pueda tener el hecho ilícito en un patrimonio distinto del de la víctima inmediata[29].

Los actos de mera facultad o de mera tolerancia de que habla el art. 2499 del Código Civil chileno, son aquellos que surgen de una mera pasividad del titular del derecho y de los que no resulta transmisión alguna de derechos a quien usa de ellos, ni producen gravamen al titular del derecho ni confieren posesión, ni dan fundamento a reclamo alguno del usuario tolerado.

Cabe puntualizar que los actos de mera tolerancia no son creadores de derechos[30] y su interrupción no hace nacer un daño resarcible.

Y que la expectativa es una posibilidad de adquirir un derecho si se realiza un acontecimiento que ha de darle efectividad; constituyen esperanzas derivadas de una situación de hecho o estado actual que requiere del cumplimiento de un hecho posterior.

La simple expectativa, es una suerte de esperanza o ilusión: la esperanza de adquisición de un derecho fundada en la ley vigente y aún no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley, como el cumplimiento de determinado plazo o condición. Ejemplos de ella podrían ser la expectativa de adquirir el dominio por usucapión cuando ya se llevan varios años poseyéndolo o la de suceder a una persona viva.

La expectativa requiere alguna clase de respaldo o concreción física o fáctica; de otro modo se trataría sólo de un simple deseo o una vana ilusión, que podría tener raíces irracionales o estar impulsado por cuestiones extrajurídicas.

Por el transcurso del tiempo, si el régimen normativo permanece inalterado y se cumplen antes de su modificación los requisitos legales, una simple expectativa se puede convertir en un interés legítimo o -mejor aún-, en un derecho subjetivo gozando de protección, como ocurriría por el cumplimiento del plazo de prescripción adquisitiva, en el ejemplo dado en el párrafo anterior.

3. Rubros alcanzados por el concepto de daño resarcible en el Código Civil y Comercial [arriba] 

Y, entonces, ¿cuáles de los cinco conceptos están incluidos dentro del art. 1737 CCC?

Los dos primeros rubros explicitados supra, sin duda están incluidos dentro del concepto de daño resarcible; el derecho subjetivo vulnerado y el interés legítimo desoído –claramente-, ameritan resarcimiento.

Es innegable también que la nueva norma (art. 1737 CCC) consagra una definición de daño que abarca al interés simple, terminando con una vieja disputa al respecto. A partir de su vigencia los intereses simples, tales como el interés de la concubina en que su compañero siga aportando dinero al hogar común, están tutelados por la norma si se cumplen los demás requisitos del daño resarcible.

En palabras de un autor “habrá daño susceptible de ser reparado, en cualquiera de las siguientes situaciones:

1) Cuando se afecte o se altere una situación jurídica de provecho amparada por un derecho subjetivo; en tal caso estaremos en presencia de interés legítimo lesionado, debiendo aclarar que en este caso su titular posee un poder de actuación exclusivo otorgado por la ley.

2) Cuando se atente contra la preservación de un marco de legalidad en el cual un sujeto participa en situación de concurrencia con otras personas (vgr. quien participa de un concurso y aspira a que se respeten las normas vigentes para el mismo). En tal situación también se estará lesionando un interés legítimo, dado que dicha preservación del marco de legalidad puede quizás, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisición de un derecho subjetivo. Pero, claro está, el bien jurídico objeto del interés del sujeto, no lo posee éste en forma exclusiva, sino compartido con otros sujetos, dado que no es un derecho subjetivo.

3) En el caso de la afectación o alteración de una situación fáctica de provecho en la cual, si bien la misma no resulta exigible por carecer el sujeto que la detenta de medios de protección legítimos que le aseguren su satisfacción, provocan en él –al menos- una expectativa lícita de continuar en dicho estado potencialmente satisfactivo. En tal caso se habrá afectado un interés simple”[31].

Puede verse así que, a partir de la vigencia del art. 1737 CCCN, ya no puede decirse –como durante el imperio del Código de Vélez-, que sólo corresponde reparación por los daños jurídicos, por lo que el perjuicio debe afectar a un interés “legítimo” jurídicamente protegido, y no a cualquier interés de “hecho” del reclamante; es decir que el daño resarcible no se identifica con las meras repercusiones desfavorables que pueda tener el hecho ilícito en numerosos patrimonios distintos de la víctima inmediata, correspondiendo sólo la acción indemnizatoria a quién o quiénes sufran un perjuicio propiamente jurídico por resultar lesionados sus “derechos subjetivos” amparados por la ley[32].

Este criterio ha quedado de lado. Con la disposición que define el daño resarcible, tambalea la idea exegética clásica por ejemplo, según la elaboración del maestro Théophile Huc, de que los intereses simples no estaban tutelados por el derecho. Habrá que adaptar muchos conceptos e ideas a esta norma. 

Pero ¿y los dos últimos tramos? La resarcibilidad del daño, en el nuevo Código, no alcanza a la mera facultad o mera tolerancia ni a la simple expectativa. La afectación de ellos no configura un perjuicio indemnizable. 

Quien venía usando de un predio o de un derecho, como si fuera suyo ante la pasividad de su titular, no cumplido el plazo de prescripción adquisitiva, no puede oponerse al desalojo del predio reclamado por su dueño, pues el incumplimiento del plazo usucaptivo no le confiere derecho a repeler el desahucio. 

Es decir que el desbaratamiento de uno de los tres primeros conceptos: derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple no reprobado por el ordenamiento, puede generar derecho a una indemnización en el seno del art. 1737 CCC, al poder configurar un perjuicio indemnizable. Pero hasta allí llega el derecho a obtener indemnización.

Vinculado con lo anterior, en palabras del maestro BRUN, “el término perjuicio designa toda lesión de un interés de orden patrimonial o extrapatrimonial sufrida por una persona, y puede consistir en una pérdida efectiva o en una ganancia frustrada. En tanto que tal, él aparece como la condición necesaria así como primera, de toda responsabilidad civil, siendo la prueba lógicamente a cargo del demandante”[33].

Pero hasta ahora nos hemos mantenido dentro del concepto objetivo del daño, que pone el énfasis sobre el menoscabo de un derecho. Alguna doctrina ha criticado este proceder, afirmando que los daños no se consideran en sí mismos sino en cuanto a sus efectos y por ello, al lado de la nota de menoscabo, debería incluirse la de responsabilidad[34]. 

Propone así SANTOS BRIZ, siguiendo a ESSER, el siguiente concepto: “daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra”[35]. Creemos que la definición es exacta.

Los desarrollos anteriores lejos han estado de ser estériles o abstractos, sino que ellos portan importantes consecuencias prácticas. Certeramente se ha puntualizado que “determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión conceptual”[36].

4. Recapitulación [arriba] 

El Código Civil y Comercial ha extendido el concepto de daño resarcible hasta abarcar rubros que el ordenamiento anterior no permitía resarcir, como el de los simples intereses de hecho lícitos.

Además, se ha ampliado la legitimación activa para reclamar daño extrapatrimonial y hasta este concepto, al mentar las consecuencias no patrimoniales, en el art. 1741 CCC.

Y se han acogido nuevos rubros resarcibles, aunque no autónomamente indemnizables, como la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738 CCC in fine).

Pero bien se ha dicho que, aún en él, “un daño será tal, en sentido jurídico, en la medida que sin estar justificado afecte algún interés y ello, además, acarree consecuencias; caso contrario, nos encontraremos …ante menoscabos naturalísticos pero no frente a un verdadero daño en sentido jurídico”[37].

Diversas limitaciones a la resarcibilidad de un perjuicio, que podían levantarse en vigencia del Código de Vélez se han esfumado, lo que no puede pasar desapercibido, sino que debe ser tomado en cuenta debidamente.

Debe alejarse el riesgo de la arbitrariedad judicial, que no solamente se configura cuando se deniega una indemnización a la que se tenía derecho, sino también cuando se concede aquello que la ley no contempla, violando así el art. 19 Const. Nac. y el principio de reserva que él establece.

Lo fundamental es entender como un sistema al régimen de reparación del daño y alejar de su aplicación conceptos como discrecionalidad, conjetura, voluntarismo, exorbitancia, desatino, desmesura y otros similares.

La interpretación no puede llevar a desnaturalizar los conceptos y normas interpretadas, pues en tal situación el juez sale de su órbita, para invadir esferas de actuación ajenas, en serio detrimento al principio de división de poderes.

El legislador se ha pronunciado –recientemente, además- y el juez debe acatar sus mandatos al aplicar la ley, no cayendo en el voluntarismo de conceder, bajo meros pretextos, reparaciones que contrarían la lógica misma, llevando a extremismos inconvenientes el sistema legal reparatorio establecido por Ley 26994, ya de por sí bastante endeble.

Notas [arriba] 

[1] Director de la Revista Argentina de Derecho Civil - Doctor en Derecho y Ciencias Sociales y Especialista en Derecho Civil (UNLP) - Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba –Académico no numerario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Galicia, España) – Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de Belgrano y en la Universidad Maimónides - Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Maimónides - Autor de treinta libros sobre temas de Derecho Civil y Procesal Civil - Ex Juez de Cámara en lo Civil y Comercial.
[2] López Mesa, Marcelo, “Curso de Derecho de Obligaciones”, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, T. II, Cap. 21.
[3] Caringella, Francesco, “Manuale di Diritto Civile”, t. 1, “La responsabilità extracontrattuale”, Edit. Diké, Roma, 2011, p. 21, Nº 4.
[4] Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Edit. Lerner, Córdoba, 1980, p, 210, nº 80.
[5] Igualmente, aunque no participamos sustancialmente de esa idea, vid la brillante refutación de Zannoni de esta dicotomía en lo tocante al daño moral y vid su postura sobre que el daño moral se aprecia y cuantifica a la luz de la actividad dañosa y no de sus consecuencias menoscabantes (cfr. Zannoni, Eduardo A., “Acerca de la actividad dañosa y el daño moral”, RCyS 2015-X, 259).
[6] Distinto es el caso de la reparación plena en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, pues allí se conceden indemnizaciones acrecidas, muy superiores a las asignadas en el derecho patrio y que no aplican las cortapisas o limitaciones que establece el CCCN y aplican nuestros tribunales (Ver, a mayor abundamiento, en esta misma revista, Hillar, Néstor Alejandro José, “La reparación integral”).
[7] Vicente Domingo, Elena, El daño, en “Lecciones de responsabilidad civil”, F. Reglero Campos (Coord.), Aranzadi, Navarra, 2002, p. 71; ídem, “El daño”, en Reglero Campos, Fernando (Coordinador), “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª edición, Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 250, Nro. 1; Trigo Represas, F. A. – López Mesa, M. J., “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., La Ley, Buenos Aires, 2011, T. II, p. 12.
[8] Gómez De La Serna, Rafael, “La reclamación del daño futuro. Límites y condiciones”, en revista “El notario del siglo XXI”, en http://www.el notario.es/ index.ph p/hem eroteca/r evista-12/25 35-la-reclam acion-del- dano-futu ro-limites-y- condicion es-0-13563 923643495 818, p. 1.
[9] Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel, “Código Civil anotado. Responsabilidad civil” (arts. 1066-1136), Edit. Rubinzal y Culzoni, p. 29.
[10] Aunque es menester hacer notar que yerra severamente en la conceptualización de la antijuridicidad, plasmando el legislador - al menos- dos artículos claramente inconstitucionales en el nuevo Código, los arts. 1717 y 1778 CCC.
[11] Trigo Represas – López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., cit, T. II, p. 13; Cazeaux, Pedro – Trigo Represas, Félix, “Derecho de las obligaciones”, Editora Platense, La Plata, 1994, T. I, pp. 387/388; Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, Edit. Reus, Madrid, 2000, p. 182.
[12] Le Tourneau, Philippe, «De la responsabilité du chirurgien après une tentative infructueuse d'interruption volontaire licite de grossesse», Recueil Dalloz 1990, sec. Jurisprudence, p. 284.
[13] Yzquierdo Tolsada, Mariano, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, Reus, Madrid, 2000, p. 182.
[14] Vicente Domingo, Elena, “El daño”, en Reglero Campos, Fernando (Coordinador), “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª edición, Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 250, Nro. 1.
[15]Sáenz, Luis R. J., “El daño resarcible en el Proyecto de reforma del Código Civil”, en Revista Derecho Privado, Año I, N° 3, Ediciones Infojus, p. 143
[16] Caringella, Francesco, “Manuale di Diritto Civile”, cit, t. 1, p. 21, Nº 4.
[17] Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 26/9/02, sent. Nº 896/2002, ponente: Clemente Auger Liñan, en base informática El Derecho (Esp.), Nº 2002/35902.
[18] Se trata de un fallo muy peculiar, dado que solo muestra la firma de tres jueces: Moliné O’ Connor, López y Vázquez y dos disidencias parciales cada una firmada por dos de los otros cuatro jueces votantes: Boggiano y Nazareno, por un lado y Petracchi y Belluscio, por otro. Es decir, que fue firmado por una mayoría de tres, sobre un total de siete jueces. Un fallo muy singular!!
[19] CSJN, 22/12/93, “N., M. R. y otro c/ Estado nacional - Servicio Penitenciario Federal”, ED 157-581, voto en disidencia de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor; ídem, 11-9-86, "Montini, Julio c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL 1987-A-373 y ED 123-491; en igual sentido, CNCiv., Sala D, 14/5/97, “L., G. c/ Municipalidad de Buenos Aires”, LL 1997-E-54; ídem, 27/4/99, “Almaraz, Gladys E. c/ La Primera de Grand Bourg S. A.”, LL 2000-B-875, J. Agrup., caso 14.831.
[20] Elías, Jorge A., “Aspectos procesales del daño resarcible en el Código Civil y Comercial”, en Microjuris, cita: MJ-DOC-11929-AR | MJD11929.
[21] López Herrera, Edgardo, su comentario al art. 1737, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Graciela Medina y Julio C. Rivera (Directores), Mariano Esper (Coord.), 1ª edic., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo IV, p. 1062.
[22] Calvo Costa, Carlos A., “El signficado y las especies de daño resarcible”, en “Revista de Derecho de Daños”, tomo 2012-3, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, diciembre 2012, pp. 193 a 227.
[23] Como resolviera la CSJN en diversos precedentes suyos: “Si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se lo haga efectivo. De no ser así, resultaría la inadmisible consecuencia de que la titularidad de un derecho individual vendría a depender de la voluntad discrecional del obligado renuente en satisfacer ese derecho” (CSJN, 28/12/76, "De Martín Alfredo c/ Banco Hipotecario Nacional", Fallos 296:723; y en similar sentido, infinidad de fallos posteriores, como el de Fallos 321:532 y el de Fallos 326:417 (2003)).
[24] C. Nac. Civ Con. Fed., Sala III, 10/6/1994, “Glaubach, Roberto Alejandro c/HcaSa S/ Cese de Uso de Marca”, con primer voto del Dr. Adolfo Vázquez, luego Juez de la CSJN, y con la adhesión de los Dres. Bulygin y Amadeo.
[25] Zannoni, Eduardo A., “Acerca de la actividad dañosa y el daño moral”, RCyS 2015-X, 260.
[26]Zannoni, “Acerca de la actividad dañosa y el daño moral”, RCyS 2015-X, 261.
[27] Dirección General de los Registros y del Notariado de España, 5/10/1995, La Ley Esp., 1996, 1492.
[28] Cruz Parcero, Juan Antonio, “El concepto de interés legítimo y su relación con los derechos humanos”, en rev. Isonomía, No. 39, octubre 2013, p. 190.
[29] Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., v. 1, pp. 279 y ss., Nº 247-d); ORGAZ, El daño resarcible, cit., pp. 119 y ss., N° 30 y p. 123 y ss., N° 32/34.
[30] Le Tourneau, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», 11ª edic., Dalloz, París, 2018, p. 677, Nro. 2141.121.
[31] Calvo Costa, Carlos A., “El significado y las especies de daño resarcible”, cit, pp. 193 a 227.
[32] Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., v. 1, p. 279 y ss., Nº 247-d); Orgaz, El daño resarcible, cit., p. 119 y sig., N° 30 y p. 123 y ss., N° 32/34.
[33] Brun, Philippe, “Responsabilité civile extracontractuelle”, 2ª edic., Edit. Litec - Lexis Nexis, París, 2009, Nº 215.
[34] Santos Briz, Jaime, “La responsabilidad civil”, 7ª edic., Edit. Montecorvo, Madrid, 1993, t. 1, p. 147.
[35] Santos Briz, La responsabilidad civil, cit., t. 1, p. 147, con cita de ESSER, Schuldrecht, 3ª edic, 1968, p. 270.
[36] Iturbide, Gabriela A., “El daño resarcible en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, en DPI Diario.
[37] Urbina, Paola Alejandra, “Precisiones en torno a los alcances del daño resarcible”, LA LEY 2015-C, 229.