Terminología

Gustavo Ordoqui Castilla

Abusos proviene del latín “abusus” (ab = contra, usus = uso) lo que supone, en esencia, “mal uso”. Existe una apariencia de regularidad pero, en esencia, existe un mal uso o uso excesivo de un derecho. La denominada teoría del abuso del derecho refiere a la determinación de criterios para establecer, precisamente, pautas de identificación generales de estos abusos o usos incorrectos, auspiciándose medidas restitutorias de los desequilibrios perdidos; el resarcimiento de los daños causados en miras a la preservación de la organización social y el bien común.

La polémica en torno al abuso del derecho comienza con su misma denominación pues se dice que es una contradicción hablar de abuso de derecho. Si el acto es abusivo no puede ser conforme a derecho. Si ejecuto un derecho es algo lícito y no abusivo o ilícito.

Se podrá abusar de las cosas pero no de los derechos. El derecho cesa donde comienza el abuso. Un mismo acto no puede ser al mismo tiempo conforme al derecho lícito y abusivo (ilícito).

Lo que sucede, en realidad es que en este planteo se usa el término derecho con significados diferentes. En un caso es el derecho subjetivo y, en el otro, el derecho objetivo. Un acto puede ejercerse en función de un derecho subjetivo y ser extraño al orden jurídico desde el punto de vista del derecho objetivo. Una cosa es el medio y otra el fin. Una cosa es el derecho subjetivo y otra el fin que se busca con su ejercicio.

En honor a la verdad, razonando esta propuesta de Josserand, vemos que la misma igualmente deja dudas pues el derecho es único y sistemático. El derecho subjetivo existe porque así lo establece el derecho objetivo y son interdependientes. Todo lo que es abusivo se debe prohibir, pero en ocasiones estos “abusos” en la convivencia social se toleran en aras del progreso y desarrollo y en beneficio del bien común.

En lugar de utilizar el término “abuso”, algunos autores prefieren utilizar el término “exceso” en el ejercicio de un derecho porque donde comienza el abuso termina el derecho aun cuando éste sea encarado como derecho subjetivo. Breccia Geri Natoli Delli (Derecho civil, Colombia, 1992, pág. 481) consideran que el comportamiento definido tradicionalmente como abusivo no sería ni más ni menos que la superación de los límites del derecho propio y por tanto lo que parece correcto es simplemente limitarse a la figura del exceso en el ejercicio de derechos, situación que se acerca muchísimo al planteo de nuestro Art. 1321 del C.C.

En este misma línea de pensamiento, pero por cierto muchos años antes, orientado en las magníficas ideas de Eduardo Acevedo, asumidas luego por Tristán Narvaja, se disponía “el que usa de su derecho no daña a otro con tal que no haya exceso de su parte. El daño que pueda resultar no le es imputable”.

Julio Correa (Para leer el Código Civil, Lima, 1986, pág. 42) considera que de lo que se abusa no es del derecho sino del ejercicio del mismo, siendo más precisa la terminología abuso en el ejercicio del derecho, que limitarnos a referir sólo a abuso de derecho.

Además, corresponde aclarar que de lo que se abusa no es del derecho objetivo sino del derecho subjetivo al ejercitarlo. Cuando se usa el término “abuso en el ejercicio del derecho” se refiere exclusivamente al derecho subjetivo en su faz activa. No sólo una ley o un artículo que refieren a él en forma más o menos ambigua condenan el abuso y lo controlan sino que a él refiere todo el orden jurídico constituido por leyes (tratados, Constitución, decretos), costumbres, principios generales como el de la buena fe y especialmente los valores en juego que forman parte del Derecho, como la equidad.