Se puede aseverar que existe una dicotomía entre el sistema jurídico continental europeo que rige en nuestro país y la modalidad con que algunos docentes lo imparten en las aulas. Voy más allá en la observación, y me permito expresar que también dista el ejercicio profesional con el sistema jurídico argentino.
Esta dualidad no es antojadiza, sino que responde a una confusión e incluso a una comodidad práctica, que conlleva que algunos colegas (como operadores del derecho) obran de manera contradictoria al sistema que rige en nuestro país. Esta aseveración, a fortiori se ve favorecida por el cambio de paradigma esbozado en el nuevo Código Civil y Comercial que rige en nuestro país.
Con la premisa ya trazada, cabe citar que nuestro ordenamiento jurídico, basado en el sistema continental de origen romanista, responde al presupuesto básico que todo conflicto jurídico debe encontrar una solución en la ley, como fuente formal por antonomasia.
En tanto, en el derecho anglosajón regido por el Common Law, la solución ante un litigo solo encontrará su solución o respuesta en un precedente judicial. Se la ha rotulado como:
“Es la doctrina de los precedentes judiciales obligatorios”[ii].
Este sistema de los precedentes judiciales obligatorios, hasta algunos años atrás, se encontraba alejado de estas latitudes, hoy, sin embargo, en Brasil -en su afán por la búsqueda de la previsibilidad de sus fallos y en definitiva por aventar la corrupción judicial-, rige desde el año 2015, a través del artículo 926 del Código del Proceso Civil:
“Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudencia e manté-la estável, íntegra e coerente”.
Los casos que “realmente” acceden a la justicia [arriba]
Son numerosas las conductas humanas que llevamos a cabo a diario que dan lugar a consecuencias jurídicas, las que reciben la denominación de actos jurídicos (conf. Art. 259 CCyCºN, similar al Art. 944 del derogado CCN).
En tal inteligencia, también son innumerables los actos jurídicos, que -hago hincapié, en gran número- no arriban a los tribunales. Esto, sencillamente por no dar lugar a un litigio judicial; ya sea, porque no generan un conflicto o generado el mismo, las partes no lo encausan judicialmente, en la mayoría de los supuestos: por resignar su derecho alguno de ellos o por abordar privadamente a la resolución extrajudicial, reduciendo los costos de transacción.
En la práctica, los excepcionales actos jurídicos, que dan lugar a casos judiciales, son resueltos por el magistrado interviniente a través de sus fallos, recurriendo -imperativamente- a la ley -en sentido lato- como principal fuente formal (conf. Arts. 19 y 31, en concordancia con los Arts. 17, 18, 27, 28 y 75 inc. 22 de la CN). Ese decisorio se fundamentará en la ley, y, accesoriamente, encontrará en otras fuentes previsiones respecto al pronunciamiento final.
Ante premisas tan claras, algunos -y no pocos- protagonistas del derecho: abogados, docentes, magistrados, funcionarios, etcétera; en apariencia y con frecuencia, suponen erróneamente hallarse regidos por el Common Law. En efecto -quizás-, se podría entender que ha calado hondo el apotegma pronunciado por el gobernador del estado de Nueva York -Estados Unidos de Norteamérica- al señalar en el año 1907:
“Estamos bajo una constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”[iii].
Cuadra recordar que dicha “confusión” tiene su correlato en la antigua discusión entre dos escuelas del derecho, ambas del siglo pasado, la escuela del realismo y la del relativismo jurídico.
A través de la primera escuela, cuyo albor lo alcanzó en la década de los años 30, con Frank y Dworkin entre sus máximos cultores, se sostiene que lo trascendente a la hora de evaluar las conductas humanas es analizar esos comportamientos y en función de su reiteración, avalarlos con abstracción de todo análisis de su carácter justo o injusto. Esta corriente del pensamiento, en consecuencia, privilegia a la costumbre y se plasma mediante la senda de los pronunciamientos judiciales o precedentes.
A mayor abundamiento, algunos sostienen que, en realidad, el derecho no existe, ya que es totalmente aleatorio, solo importa la sentencia judicial, que cuando se ejecuta -es en ese preciso momento- adquiere certeza. Más aún, paradójicamente, preconizan que esa incertidumbre conlleva a que nunca se puede estar seguro sobre el resultado de un juicio,[iv] asimilándose a una suerte de ateísmo jurídico [v].
“Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales (…) Yo entiendo por «Derecho» las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos”[vi].
En la antípoda de esta corriente, encontramos al relativismo jurídico que antepone a la ley por sobre los usos y costumbres y requiere que esa ley respete los principios generales del derecho y la justicia de sus contenidos.
Nino, con claridad, ha expresado al respecto:
“En los países del derecho continental europeo Francia, Alemania, Italia, España, etc. y la mayor parte de Iberoamérica predomina predomina, entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas …Como los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por ejemplo que dos o más normas estén en contradicción (…) Los juristas del sistema del Common Law no tienen frente a sí a los que prestan una tal profesión de fe. La mayor parte de las normas que constituyen el derecho norteamericano están originadas, no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes”[vii].
De tal suerte que, para el relativismo jurídico, el aborto será castigado por cuanto implica la privación de la vida para un tercero “inocente”. Por su parte, el realismo acepta el aborto, en tanto los legrados son practicados de manera asidua, ya sea de manera legal o clandestina.
En nuestro derecho, Carrrió ha intentado desvirtuar o al menos relativizar la frase polémica sobre la creación del derecho por parte de los jueces. Así sostuvo que no es una cuestión de hecho, ni puramente verbal y consiste básicamente en un desacuerdo de actitud, que conduce a una interminable reiteración de posiciones originarias, y a la exasperación, hastío o incluso al cansancio[viii].
Estos sistemas jurídicos tienen su correlato en una caracterización de los jueces, distinguiéndose entre el juez herculáneo (en alusión al héroe de la mitología griega, mitad hombre y mitad dios) y el juez jupiteriano (máximo dios de la mitología romana), que responderían a los modelos ya trazados -realista y relativista-, respectivamente. Entre ellos dos, existe un juez ecléctico, el que responde a la figura de Hermes (dios griego de las comunicaciones).
Se ha dicho al respecto:
“Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llamaremos el Derecho jupiterino. Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscribirse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constituciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares (…) Evidentemente ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia”.
Dentro de la otra postura:
“De este modo, la aparición del segundo modelo el “herculáneo” aplicado sobre la tierra, toma la figura de revolución –gesto iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido”[ix].
La dicotomía llevada a la práctica. El Código Civil y Comercial [arriba]
El Código Civil y Comercial de la Nación, más allá de lo preceptuado por el Art. 1 referido a las fuentes y aplicación de la nueva norma, además de incorporar normas procesales impropias al Código de fondo (conf. Art. 75 inc. 12 CN[x]), trasunta una excesiva “discrecionalidad” de los jueces que pregona, el denominado “activismo judicial”:
“Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.”
A la luz del diseño institucional de la República (léase principios de legalidad y de reserva consagrados por el Art. 19 CN[xi]), los vacíos legales deben ser suplidos por el juez, en base a los criterios de interpretación tradicionales, sin embargo, esta pauta se acrecienta en el nuevo Código, al suprimir de la nueva legislación a los Arts. 18 y 22 del Código velezano.
En efecto, queda claro el imperio de la ley, no obstante, quien resolverá cuál es la ley aplicable será facultad del magistrado de turno. Ahora bien, si revisamos cualquier capítulo del nuevo código veremos, en más de una ocasión, el encumbrado sitial que se le asigna al juez, máxime que en el proyecto original se incluía como fuente a la jurisprudencia, lo que evidencia la télesis de los reformadores [xii].
Concuerdan -no en vano- los numerosos comentarios críticos en este aspecto, se ha dicho:
“El judicialismo gobierna toda la estructura del ordenamiento legal de fondo que nos rige desde el 1 de agosto de 2015…Se suele decir que es un Código elaborado por jueces y destinado a conferir protagonismo a los jueces”[xiii];
“Los jueces no son los únicos que hacen el Derecho, pero contribuyen notablemente, con el timbre de sus propios instrumentos, en la gran sinfonía jurídica…el Derecho es una obra colectiva”[xiv];
“Las normas procesales incorporadas al Cód. Civ y Com tienen como cometido que el juez deje ya de ser un mero espectador en el proceso atado a reglas procesales rígidas que en algunos supuestos inmovilizan su accionar, para pasar a conducirlo”[xv].
En el mismo sentido, y con fundamento en el mentado Art. 75 inc. 12 que cita la legislación de fondo y el Art. 16 que destaca el principio de la igualdad, ambos de la Carta Magna, se ha sostenido:
“De modo que a la luz del diseño institucional de nuestra República, dejar en manos de los jueces la solución de silencios y vacíos legales no es un recurso que pueda considerarse compatible con un enfoque de orden constitucional”[xvi].
Una serie de normas generales dan libre arbitrio al juez al resolver un caso, así verbigracia el Art. 3 sobre la decisión razonablemente fundada:
“El juez debe resolver los asuntos que se someten a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.
Cabe alertar que esta razonabilidad, forzosamente, deberá adecuarse a la regla constitucional del Art. 28 de la CN[xvii], distando así de toda arbitrariedad judicial.
Como si esta norma fuera insuficiente, de manera particular a lo largo de todo el Código amplía en detalle la facultad del juez para, por ejemplo: determinar o no una indemnización e, incluso, las pruebas que deberán rendir las partes o directamente la inversión de carga de la misma.
A mayor abundamiento, existiendo aquella norma general del Art. 3 del nuevo Código (similar al Art. 15 del Código de Vélez), y lo escueto del nuevo cuerpo, se replican disposiciones que consagran facultades de los magistrados. Tomemos el caso, por ejemplo, de la Responsabilidad civil -contractual y extracontractual-, normada por los Arts. 1708 a 1780, inclusive.
En efecto, este instituto, se encuentra reglado por los preceptos mencionados (a los que brevitatis causae cuadra remitirse), que, entre otros, en los Arts. 1711 y 1713 CCyCºN instrumenta a través de la medida autosatisfactiva[xviii] el nuevo supuesto de la reparación preventiva del daño, a pedido de parte o incluso de oficio[xix], confiriendo al juez fuertes atribuciones al dictar sentencia, pudiendo establecer obligaciones de dar, de hacer o de no hacer[xx].
Inmediatamente, en los Arts. 1714 y 1715 CCyCºN referidos al monto indemnizatorio, se establecen facultades del juez para -a su criterio- morigerar el monto o incluso dejarlo sin efecto[xxi]. De manera similar en el Art. 1742 CCyCºN se admite la atenuación por decisión del juez del monto indemnizatorio en casos de responsabilidad por el daño causado.
Respecto a la carga probatoria en los procesos judiciales, en virtud de los Arts. 1735 y 1736 CCyCºN, el juez podrá establecer -si lo considera- sobre quien recaerá e, incluso, a invertir la misma, es una introducción en nuestro derecho de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Esta matriz del activismo judicial se replica, además, en recientes leyes especiales como en la reformada ley general de sociedades, que en el Art. 25, confiere al juez facultades para subsanar a las sociedades llamadas de la Sección IV, entre ellas, las atípicas e irregulares.
Para concluir, académicamente algunos colegas en sus aulas preconizan la enseñanza del derecho (con la creencia desmesurada de dictar algo excelso), exclusivamente a través del “método de casos”, propio de las universidades foráneas -de Estados Unidos de Norteamérica- nación que adoptara -reitero haciendo hincapié- el sistema anglosajón, donde los precedentes son la fuente fundamental del derecho.
Sobre el método referido, se ha señalado:
“El sistema docente de la conocida Universidad de Harvard (“método de casos”) se basa justamente en recrear juicios en el aula para analizarlos”[xxii].
A la par, algunos de los abogados que ejercen la profesión liberal, y más específicamente como letrados litigantes, exacerban la trascendencia de la jurisprudencia, ello sea por la vorágine de la profesión, la incidencia global y/o sencillamente por comodidad. Así por ejemplo, obviando lo preceptuado por el Art. 2 del CCyCN, previo al planteo de una demanda o su contestación, no siempre se suele examinar con detenimiento la normativa aplicable y se recurre directamente a la cita de fallos favorables a la pretensión invocada.
Los abogados, tanto en el ejercicio profesional como en la docencia universitaria, debemos tener presente la prevalencia de las leyes y los principios en los que aquellas abrevan, por sobre las sentencias, que en definitiva son solo normas individuales o de aplicación de aquel.
En tal inteligencia, la enseñanza y práctica del derecho deben centrarse en el examen de las normas jurídicas generales, para deductivamente acceder a la solución particular. Lo que pregonamos es evitar anquilosarnos, al supeditar el ejercicio profesional (y la docencia) al acceso de un antecedente (precedente) judicial para justificar una demanda judicial, con el riesgo que, de no hallarlo, estaremos limitados para entablar el reconocimiento de un legítimo reclamo.
Al contrario de ello, si partimos de los principios generales del derecho y de la normas generales, siempre hallaremos una solución al caso concreto, y develado esto, podremos mejorar el reclamo, con la invocación de un fallo que se ajuste a la pretensión, pero, reiteramos, no a la inversa.
En definitiva, aunque se trate de una verdad de Perogrullo, sin dudarlo, en nuestro ordenamiento jurídico, el Derecho tiene como fuente fundamental a la ley, y su aplicación por el juez es la interpretación judicial, supeditada esta, al respeto integral de aquel ordenamiento.
[i] Doctor en Derecho / Magister Ricardo Carlos Köhler, abogado y docente universitario de grado y posgrado.
[ii] Arredondo, Ricardo, Una aproximación al sistema legal de Inglaterra y Gales, La Ley, 21/7/2001, pág. 4.
[iii] Bidegain, Carlos María, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, La Constitución y los jueces (Génesis de “un dicho feliz”), Buenos Aires, La Ley, agosto 2002.
[iv] Rojas Pellerano, Héctor, Introducción al derecho, Bs. As, Ed. Cooperadora de Derecho y Cs. Sociales, 1977, pág. 310.
[v] Recuperado: http://arielbarbero.blogspot.com.ar/2011/07/es-el-realismo-juridico-la-doctrina.html.
[vi] Holmes, Oliver Wendell, La senda del derecho, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1975, págs. 20/21.
[vii] Nino, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Bs. As, Ed. Astrea, 2001, pág. 40.
[viii] Carrió, Genero, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As, Ed. Abeledo-Perrot, 1976, pág. 89.
[ix] François Ost, Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 4, número 8, 2007.
[x] “Corresponde al Congreso: (…) Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurado”.
[xi] “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[xii] Herrera, Marisa y Otros, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Bs. As, INFOJUS, 2015, pág. 12.
[xiii] Masciotra, Mario, Función social del juez en el Código Civil y Comercial, La Ley diario 26/5/2016, pág. 2.
[xiv] Toller, Fernando M, Los casos malos generan mal Derecho, La Ley diario 24/12/2015, pág. 1.
[xv] Palacio de Caeiro, Silvia B, El Código Civil y Comercial y el federalismo, La Ley diario 6/5/2015, pág. 3.
[xvi] López de Zavalía, Fernando, Código Civil y Comercial: Subsistencia de reglas previstas en textos ya derogados, La Ley diario 7/10/2016, pág. 3.
[xvii] “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
[xviii] Aspecto eminentemente procesal.
[xix] El principio de congruencia al margen.
[xx] Rivera, ob. cit, pág. 206.
[xxi] En concordancia con el Art. 804 del CCyCN y 52 bis de la Ley N°24.240.
[xxii] Rabinovich Berkman, Ricardo, Principios generales del derecho latinoamericano, Bs. As, Astrea, 2006, pág. 60.
