El despido del trabajador enfermo

Dr. Félix Alejandro Olmos[i]

1. El trato desigual o la discriminación [arriba] 

El artículo 17 de la LCT establece una prohibición de cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, Por su parte, el artículo 81 de la LCT impone al empleador el deber de dispensar igual trato a sus trabajadores en igualdad de situaciones, distinguiendo entre el simple trato desigual de aquel que produzca discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza. El antecedente de la doctrina del art. 81 fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ratto Sixto c/ Productos Stani”[ii].

En principio, el empleador podría dispensar un trato desigual fundado en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador, pero en ningún caso cuando el mismo sea fundado en razones de sexo, religión, raza, etc, ya que estaríamos frente a un trato discriminatorio. En otras palabras, el trabajador podría ser objeto de un trato desigual, pero en ningún caso podrá ser discriminatorio.

El trato desigual puede ser causado o incausado. El primero, puede deberse a razones de eficacia, laboriosidad o mérito, también puede ser fruto de una acción promocional del Estado. En el segundo caso, las razones normalmente se encuentran ocultas, el trato desigual se produce pero no se da a conocer su fundamento.

El trato desigual incausado, es siempre arbitrario, constituye un incumplimiento de un deber contractual, pero no un acto ilícito. Esta distinción es importante al momento de establecer las consecuencias del acto impugnado. Por ello, debemos distinguir entre el trato desigual injustificado y la discriminación. La no demostración por parte del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado en forma desigual, conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado. En cambio, la presencia de cualquier de las causas expresamente vedadas por el orden jurídico permite afirmar, que en principio, se está frente a un trato discriminatorio. Por contrariar la ley, el orden público, al orden social constituye una infracción más grave que la del mero incumplimiento contractual. La componen situaciones que la sociedad considerada como especialmente lesivas, no al interés contractual sino al orden social, razón por la cual le asigna consecuencias nulificantes.

El acto jurídico discriminatorio posee un objeto prohibido, en los términos del artículo Nº 279 del Código Civil y Comercial, que expresamente prohíbe que el objeto del acto jurídico resulte prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. La sanción por lo tanto conforme el derecho común es la nulidad (art. 386 CCyC), aun sin tener en cuenta la Ley Nº 23.592. Sanción que será absoluta por ser su objeto contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Como principio general, la declaración de nulidad vuelve las cosas a su estado anterior (art. 390 CCyC). No puede sanearse por la confirmación del acto, ni por la prescripción y puede ser declarada de oficio por el juez (art. 387 CCyC). Frente a la existencia del acto discriminador, entiendo que el trabajador debe optar entre el cese del acto discriminatorio y restablecimiento a la situación anterior con más los daños sufridos, como ser el pago de los salarios caídos durante el tiempo de segregación del empleo, o sólo reclamar el resarcimiento de los daños materiales y morales padecidos.

Mediante la ley 26.592, se restableció el originario artículo 19 de la LCT, incorporándose a la Ley 20.744 el artículo 17 bis, cuyo texto establece que “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se entenderán como una forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”. El artículo recuperado tiene valor por su contenido normativo y también por su definición axiológica, en tanto que mediante la ratificación del sentido compensador en favor del dependiente que guía a la normativa laboral, reafirma la preferente tutela que la constitución brinda al trabajador[iii].

Para Confaloneri[iv] la voz discriminación no requiere de ningún calificativo, siempre se sitúa en el plano de la antijuricidad. Resultaría redundante hablar de discriminaciones arbitrarias, injustas o irrazonables. No puede existir un trato discriminatorio justo o razonable. El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 16) y por la ley (arts. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo), razón por la cual es un acto nulo, produciendo los efectos de un acto ilícito[v].

El principio de la no discriminación, es algo así como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o irrazonables[vi]. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza[vii].

2. La enfermedad o discapacidad como generadora de trato desigual o discriminatorio [arriba] 

El trabajador es un ser de carne y hueso, que tiene familia, padres, hijos, hermanos, que se enferma, se apena, se deprime, se alegra, con todo lo que le ocurre a su alrededor. Es una persona que tiene sentimientos, que sufre, y que puede ser y mostrarse débil, y necesitado, no mereciendo por ello desprecio, sino respeto[viii].

La discriminación por causas de enfermedad y/o incapacidad sobreviniente, junto con razones de edad, es quizás el caso más demostrativo de la "cultura del usar y tirar", impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o a un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se deshacen de los trabajadores que se "volvieron viejos", o se "desgastaron con el uso", o se "rompieron" con el uso o el transcurso del tiempo o tienen "defectos de fábrica y/o sobrevinientes", como si se tratara de una máquina o cualquier otra "cosa" en el mobiliario de la empresa, que debe ser desechada y/o reemplazada por una más nueva ante el menor inconveniente[ix].

El trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades, potencialidades y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. En el marco señalado, las facultades del empleador concedidas por la ley, deben ser discrecionalmente ejercidas, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos, con el infranqueable límite que impone el respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. La dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional. Frente a una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, como es el caso de una enfermedad, la licitud de la conducta del empleador debe analizarse con suma prudencia. Se debe priorizar el bienestar de la persona humana que trabaja, postergándose a un segundo plano el beneficio del empresario. Por ello, corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad. La discusión no debe girar alrededor de la lógica de la producción y la competitividad inter empresarial, sino teniendo en cuenta la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo[x].

Algunos países han establecido como categoría protegida contra la discriminación  la "salud" o la "enfermedad", por ejemplo, Francia, Eslovaquia, Canadá, Australia, México, Bélgica, Finlandia, Hungría. Muchos más países han dictado normas  de protección  de portadores o enfermos de sida, o de enfermedades específicas como la diabetes[xi].

Ley Nº 25.280[xii], sancionada el 6 de Julio de 2000, aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999. Esta resolución reafirmó “que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”. En su primer artículo define el término discapacidad como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. Precisó asimismo, que "discriminación" contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

En nuestro país se han dictado diversas normas estableciendo enfermedades como hechos generadores de discriminación. La ley 23.753 en su artículo 2° dispone que "la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público como en el privado". Posteriormente la ley 25.788, precisó que el desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.

En el caso del SIDA, la ley 23.798 declaró de interés nacional la lucha contra la misma, especificando en su artículo 2°, que la ley y sus normas reglamentarias deben ser interpretados de modo tal que bajo ningún aspecto pueda: a) afectar la dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación.

La ley 25.404 establece una protección a la persona que sufre epilepsia, disponiendo que la epilepsia no será considerada impedimento para la prestación de tareas laborales, incluyendo en ello postulación, ingreso y desempeño laboral del epiléptico, con la sola excepción de las limitaciones y recomendaciones que surjan del certificado médico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado (art. 7°). En su artículo 8° estableció que "En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el carácter de epiléptico fuere invocado para negar, modificar y extinguir derechos subjetivos de cualquier naturaleza, será imprescindible el dictamen de los profesionales afectados al programa a que se refiere el artículo 9° de la presente, el que no podrá ser suplido por otras medidas probatorias".

La ley General de Protección a los Discapacitados Nº 22.431 se sancionó a los efectos de establecer un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas atención médica, educación y su inclusión en la seguridad social, estableciendo franquicias y estímulos que les permitiera en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y otorgarles oportunidades, que les permitieran desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incorporó el concepto de discapacitado en su artículo 2º considerando discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. En lo que respecta al mundo del trabajo señaló en su artículo 10º que las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes indicados en el artículo 8°, gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para el trabajador normal.

La protección del trabajador enfermo o discapacitado no debe ser motivo de discusión, lo que la sociedad debe analizar y discurrir entre distintas soluciones, es en lo referente a las mayores cargas que implica para el empleador el trabajador enfermo o discapacitado, ya sea por sus ausencias o su reemplazo, las que podrán ser soportadas por la seguridad social o por los empleadores, lo que no puede ser motivo de discusión es que esta situación desencadene un trato discriminatorio[xiii].

3. Despido discriminatorio por enfermedad [arriba] 

La denegatoria arbitraria de la concesión de licencias por enfermedad o el sometimiento a controles excesivos o innecesarios o un despido sin causa, pueden significar o encubrir un móvil discriminatorio. En estos casos frente al trabajador enfermo y la conducta sin sustento del empleador, puede configurarse un trato discriminatorio por razones de salud[xiv].

Tal como señala Martínez Vivot, en general, el empleador que desea despedir a su dependiente por una circunstancia que pudiera ser calificada discriminatoria, la disfraza y usa una causal, que tal vez no pudiera probar, pero que le permite efectivizar el despido, sin reproches o dificultades, a pesar de haber cometido un acto de discriminación[xv].

Pretorianamente se establecido una distinción entre el despido sin causa y “la transgresión de un derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción no puede ser subsumida por las normas de la Ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo”[xvi].

En este sentido se ha resuelto que “el despido del trabajador, verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir crea, más que una presunción, un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo que se hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del Art. 242 Ley de Contrato de Trabajo”[xvii].

Así, el despido del trabajador que padece un cáncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que ocasionó su proceder[xviii]. En el mismo sentido se ha resuelto que si bien es cierto que el empleador demandado puede, en principio, despedir al trabajador con enfermedad terminal, sin que el hecho genere otra obligación que la de abonar la indemnización tarifada estipulada legalmente, ello no lo exime de cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador[xix].

Pretorianamente se ha destacado algunas premisas para valorar la existencia del acto discriminatorio en relación al estado de salud del trabajador: 1) la fuerte convicción que el trabajador es un sujeto de preferente tutela, que pone en el vínculo laboral “su fuerza de trabajo”; 2) que se impone a lo largo de toda la relación laboral la buena fe; 3) que es obligación del empleador bregar por la integridad psicofísica del trabajador, aún en la extinción del vínculo; 4) frente al trabajador que presenta dolencias que le impiden la prestación de tareas, se deben extremar las conductas disvaliosas que hagan presumir que la decisión rupturista tenga origen en las ausencias por enfermedad notificadas al empleador; 5) que tales situaciones conllevan a aplicar la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas”, recayendo en el empleador la obligación de acreditar que su conducta no tuvo que ver con un acto discriminatorio, arbitrario, pues claramente está en mejores condiciones para ello[xx].

En el caso de una trabajadora despedida sin invocación de causal concomitantemente con el alta médica por su tratamiento de cáncer y donde se la había abonado la indemnización por despido, el magistrado interviniente sostuvo que el despido provocado por su empleadora había colocado a la trabajadora en una situación de vulnerabilidad, entendiendo que el mismo había obedecido más bien al cáncer que a un despido incausado. En la especie concluyó, que frente a los indicios serios, precisos y concordantes aportados y la ausencia de justificación por parte de la empleadora autorizaban en ese caso a calificar el despido como discriminatorio. Limitado el reclamo a la reparación del daño, ya que la demandante no había solicitado el restablecimiento de las cosas a mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, el Tribunal consideró que los daños materiales sufridos por la accionante excedían la tarifa legal del art. 245 LCT, en tanto la segregación laboral conlleva un perjuicio adicional de carácter discriminatorio que justifica una reparación acorde a la medida del daño[xxi]

El despido del trabajador, verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir, crea más que una presunción un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo que se hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del Art. 242 Ley de Contrato de Trabajo. Ello así, máxime si la causal expresada por la ex empleadora, consistente en una reestructuración administrativa que no fue explicitada con precisión en dicha comunicación, ni tampoco cuando una fusión societaria aducida para justificar el despido, hubiese sido posterior al mismo[xxii].

En el examen de una causa en que existió una automaticidad y contemporaneidad entre el despido y el alta médica por un cuadro de stress traumático, se resolvió que correspondía “admitir que  existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de stress traumático que padecía la actora, -y que motivara una licencia remunerada por enfermedad inculpable-, puesto que la demandada admitió dicha circunstancia y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales”... “Ante la existencia de la sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre  sí,  vinculados a la enfermedad de  la actora, su  atención médica, la licencia por enfermedad, la reincorporación y el despido a los pocos días,  es razonable juzgar que el despido de la actora obedeció verosímilmente a su incapacidad psicofísica para continuar desempeñándose como empleada de la demandada”[xxiii].

También se ha considerado acreditada la existencia de un despido discriminatorio durante el periodo de prueba, anulándose el despido y ordenando la reincorporación, al entender que se había acreditado la existencia de una acto discriminatorio –existencia de una enfermedad, gravedad de la misma y el conocimiento de tales circunstancias por parte del empleador antes de decidir el acto rescisorio. El magistrado señaló que “Cuando el empleador, casi  inmediatamente después de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave, o que por un accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad, decide despedirlo, cabe presumir que su decisión obedece a razones discriminatorias, por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnización al trabajador por daño moral, además de toda otra indemnización que correspondiera, como puede ser el lucro cesante o la pérdida de chances[xxiv].

En los despidos en los cuales el empleador invoca como los artículos 212 párrafo 2do y 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, suelen encubrir un despido discriminatorio por razones de salud del Trabajador. En la raíz de la segregación está el concepto de que el disminuido no cumplirá con las tareas, o bien si lo hace implicará un esfuerzo demasiado gravoso para la empresa adaptarse. Precisamente es éste el factor discriminatorio, y por lo tanto ilegítimo, al considerar que no es posible adoptar las tareas, estructuras, herramientas, modalidades, etc. a las necesidades del discapacitado[xxv]. El despido del actor invocando la situación del 2 párrafo, art. 212, LCT, cuando la empresa tenía tareas acorde para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la Ley 23592 y por los tratados internacionales incorporados al inc. 22, art. 75, Constitución Nacional. Dicha discriminación configura un acto ilícito. Por ello, acreditado el ilícito, no puede desconocerse la lesión en los sentimientos y el dolor que padeció el actor como consecuencia de haber sido objeto de discriminación, en razón de la cual la empleadora prescindió de sus servicios por la merma en su salud, por la prestación de tareas a sus órdenes[xxvi].

Como regla general, el art. 212 de la LCT propicia que el trabajador que se encuentra disminuido en sus facultades psicofísicas sea contenido en el ambiente laboral poniendo en cabeza del empleador el deber de darle tareas acordes a su situación de salud (por. Ej. Tareas livianas) sin que ello acarree la disminución de su salario[xxvii]. Es carga del empleador buscar y otorgar al trabajador tareas acordes a sus posibilidades psicofísicas, posibilidad que aumenta con el tamaño del establecimiento y la cantidad de trabajadores y multiplicidad de tareas que se realicen en el mismo. Si contando con posibilidades prácticas y comúnmente usadas por la empresa para dar tareas al trabajador decidió negárselas, su segregación en razón de su disminución es una conducta discriminatoria. Para justificar que la imposibilidad de cumplir el deber nacido del art. 212 LCT no le es imputable a la empleadora, no basta la mera invocación de que no existía necesidad ni posibilidad porque ya se habían otorgado tareas livianas a otras empleadas, pues tal fundamento remite más a una cuestión de conveniencia empresarial que a dar cabal cumplimiento a la norma en cuestión, que tiene raíces en el deber de solidaridad del empleador frente a la contingencia de incapacidad parcial y permanente[xxviii]. El despido del actor invocando la situación del 2º párrafo del art. 212 LCT, cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inciso 22 artículo 75 Constitución Nacional[xxix].

4. La prueba del acto discriminatorio [arriba] 

Si bien sabemos que la discriminación es un fenómeno que se encuentra presente en nuestra sociedad, se encuentra disimulado, oculto o desdibujado. No son prácticas explícitas, ya que quien fuera tildado de discriminador, sería socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote, por lo que se utilizan distintos modos de encubrimiento y disimulo[xxx]. Esto acarrea a la víctima problemas probatorios que sufre el acto discriminatorio. Teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio no sólo tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, nuestros jueces han entendido que cuando el trabajador se siente discriminado, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe[xxxi].

La Corte Suprema de Justicia en Pellicori consideró que resultaba “suficiente, para la parte que afirma el motivo discriminatorio, acreditar hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponde a la parte demandada, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, debiendo evaluarse uno y otro extremo de conformidad con las reglas de la sana crítica”[xxxii]. El máximo Tribunal precisó que la prueba en cabeza del empleador, frente a los indicios arrimados por el dependiente, no es porque se produzca la “inversión de la carga probatoria”, sino, simplemente, porque el empleador debe neutralizar lo demostrado por el trabajador en el expediente[xxxiii]

Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, el derecho a no ser discriminado, y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental[xxxiv].

No basta la simple alegación de la existencia del trato discriminatorio, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad[xxxv].

Corresponde admitir que existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de stress traumático que padecía la actora, y que motivara una licencia remunerada por enfermedad inculpable, puesto que la demandada admitió dicha circunstancia, y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales[xxxvi].

Kiper por su parte señala que en muchos casos la inversión del onus probandi debe partir de la existencia de una presunción discriminatoria, los que en algunos caos los indicios son manifiestos, como sería el caso de una persona de raza negra, de condición homosexual o mujer, etc, que percibe una retribución inferior quien desempeña una tarea similar. Se trata en definitiva de evaluar indicios serios y precisos, de manera que quien pretenda justificar su conducta deberá aportar elementos que justifique la dispar retribución[xxxvii].

La falta de intencionalidad lesiva de la demandada, no impide que se juzgue como discriminatorio el despido, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación, pues el elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico[xxxviii].

Para la Corte Suprema los fundamentos que subyacen es esta forma de distribución del onus probandi son: a) las serias dificultades probatorias por las que atraviesan las víctimas para acreditar la acto discriminatorio; b) la necesidad de que los recursos judiciales destinados a la protección y, en su caso reparación de los derechos humanos sean efectivos; c) Evitar el desaliento que, un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas que atraviesen la misma situación; d) el efecto disuasivo que produce en el autor del acto discriminatorio[xxxix].

5. Reincorporación. daño moral [arriba] 

En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, resultando procedente la reparación civil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado por una conducta adicional que justifique claramente que el empleador excedió las necesidades y límites impuestos por la LCT, configurándose un daño civilmente resarcible. Sin embargo, estos despidos encubren actos discriminatorios por motivos de salud y producen un serio daño en la vida del trabajador parcialmente incapacitado por un accidente o enfermedad profesional. Así, por ejemplo, el damnificado a los tres meses de esta cesantía carecerá de atención médica de su Obra social (art. 10, inc. a, ley 23.660), de la posibilidad de jubilarse por invalidez (porque no reúne los requisitos), como también de la posibilidad de acceder a un nuevo empleo, ya que la minusvalía le dificulta el acceso al mismo, lo que obviamente se muestra agravado por el contexto recesivo actual. También el trabajador despedido se encuentra privado de la posibilidad de seguir aportando para poder acceder a su jubilación ordinaria[xl].

La víctima de un despido discriminatorio puede solicitar su reincorporación, ya que el accionar discriminatorio constituye un acto ilícito que debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1740 del Cód. Civ. y Com)[xli]. La necesidad de seguir contando con un salario mensual y en muchos casos contar con la cobertura médica de la obra social, en muchas ocasiones puede revestir mayor importancia para la víctima que la reparación contractual o extracontractual del daño determinado[xlii]. Es una opción del trabajador, ya que no se lo puede obligar a solicitar el reintegro a un lugar donde no lo quieren, donde ha sufrido el acto ilícito. En las pequeñas empresas conviven el empleador y sus trabajadores, en una cercanía tal, que el reintegro constituiría un ambiente tóxico para el trabajador.

El derecho del trabajo es un "derecho mínimo", por ello se admite la reparación adicional del agravio moral que sufre el trabajador afectado. La procedencia del daño moral en las relaciones de empleo, es propio de la humanización del trabajo y la dignificación del ser humano como tal, independientemente de su condición laboral. El daño moral pertenece al género de las relaciones humanas, destinado a la protección del ser humano en su doble carácter de ente espiritual y físico, tanto en su existencia individual, como en sus relaciones con otras personas y con las instituciones. El reconocimiento de la existencia de figuras antes desconocidas por el derecho del trabajo, como ser la discriminación, el acoso sexual, el acoso moral, verdaderos ilícitos adicionales cometidos por el empleador que, como tales, merecen un tratamiento extra tarifario en su régimen de resarcimiento. La posibilidad de que estos ilícitos adicionales traigan aparejado un resarcimiento autónomo, regido por el derecho común a falta de regulación especial. Ocurre que el régimen tarifado resulta impotente para dar solución a estos nuevos tópicos del derecho del trabajo [xliii].

La interacción del trabajador con su patrono, es objeto de derecho laboral, pero también del ordenamiento jurídico general, por lo que el daño moral es aplicable a las relaciones laborales en aquellos casos que el régimen especial no lo prevé. En materia de daños laborales, el ordenamiento especial se vea completado e integrado con normas del derecho civil. Luis Ramírez Bosco, ha sostenido que "en principio toda persona que sufre un daño tiene derecho según la legislación común a que se le repare la totalidad de ese daño contractual o extracontractual o ambos a la vez, y es exacto que el régimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto expresa ni implícitamente, de modo que si el despedido prueba - con el rigor del derecho común - sufrir daños cuyo valor exceda la tarifa indemnizatoria, no hay razón jurídica para no pagarlos"[xliv].

El reclamo por daño moral tiene relación con aquel perjuicio que se deriva de las consecuencias evidentes del acto discriminatorio: el trabajador se ve expulsado del colectivo laboral donde trabó relaciones personales, sufre la marginación y las consecuencias sociales y económicas de la misma, así como la incidencia en su vida familiar y de relación. Cabe señalar que la existencia de daño moral se presume en los casos en que se acredita el acto de discriminación. De acuerdo al art. 1738 CCyC puede definirse a este al daño moral (denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial[xlv].

En la Argentina, la cuestión es clara en materia de discriminación. la ley 23.592 establece que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

En el voto de GUISADO, en la Sentencia Olguín c/ Rutas del Sur, se expresó con claridad la naturaleza y los alcances de la reparación: “el acto discriminatorio configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte, y cuya reparación no se encuentra contemplada en los límites de la tarifa legal”[xlvi].

A los efectos de ponderar esta indemnización se debe tener en cuenta “las circunstancias del caso, el tiempo de servicio, la edad, la situación personal de la actora y su condición de mujer, pues el objetivo es compensar, en la medida de lo posible, el daño consumado, evidenciado por el despido discriminatorio por el embarazo de la actora[xlvii].

El cuadro indemnizatorio por el acto discriminatorio no se cierra con la indemnización por despido y el daño moral, también podrá reclamarse la totalidad de las consecuencias de este daño fáctico en la medida que exista una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad de la víctima. La exclusión del trabajador del sistema de cobertura de su obra social, en los casos que padece una enfermedad que requiere tratamiento prolongado o la imposibilidad de alcanzar la jubilación al ser despedido con una edad avanzada pero sin tener los requisitos para la jubilación ordinaria, desde la óptica de una reparación integral no puede ser satisfecha con la tarifa y el daño moral.

Notas [arriba] 

[i] OLMOS, Félix Alejandro, Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala.
[ii] Fallos: 265:248.
[iii] GARCIA, Héctor Omar, Director, Claudio Sebastián Virgili Coordinador, Relación de Trabajo, Tomo II, Ed. Ediar, Pág. 120.
[iv] CONFALONIERI (H), Juan Ángel, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, Jorge Rodríguez Mancini, Director, Edit. La Ley, pág. 538.
[v] CNAT, Sala X, autos Monsalvo Jorge O. c/ Cafés Chocolates Águila y Productos Saint. Hnos SA (DT 1998-A,1237)
[vi] ALEGRE, Marcelo y GARGARELLA, Roberto, Coordinadores, El Derecho a la Igualdad Aportes para un constitucionalismo igualitario, Ed. LexisNexis, pág. 47.
[vii] CIDH, Opinión Consultiva OC-4/84, citada.
[viii] PÉREZ DEL VISO, Adela La dignidad del trabajador: concepción y casuística, MJ-DOC-3400-AR Id SAIJ: DACF110169.
[ix] SERRANO ALOU Sebastián, Cuando el trabajador de vuelve una cosa desechable, Publicado en la revista científica del EFT, Revista científica nº 56, 04 de enero de 2010.
[x] CNAT, Sala IV, Olguín Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S.A. s/ acción de amparo, Sentencia, 19-mar-2010, Cita: MJ-JU-M-55316-AR | MJJ55316 | MJJ55316.
[xi] KAUFMAN, Gustavo Ariel, Dignus Inter Pares Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio, Ed. Abeledo Perrot, pág.317.
[xii] Ley 25.280, Aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala, Sancionada el Julio 6 de 2000, promulgada de Hecho el día 31 de Julio de 2000.
[xiii] ARESE, Cesar, Derechos Humanos Laborales Teoría y Práctica de un nuevo derecho del trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni Pág. 147.
[xiv] ARESE, Cesar, opus cit. Pág. 149.
[xv] MARTINEZ VIVOT, Julio, La discriminación laboral Despido Discriminatorio, Universidad del Salvador, Ed. Ciudad Argentina, pág.78
[xvi] Fallo citado González Rafael María c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/ despido.
[xvii] CNAT Sala V, Sentencia, 6 de mayo de 2005, autos “ROSSI RODOLFO ALEJANDRO C/ ORÍGENES AFJP SA S/ DESPIDO”, Cita: MJ-JU-M-5165-AR | MJJ5165 | MJJ5165.
[xviii] CNAT Sala V Sent. Nº 67602 6/5/05 “Rossi, Rodolfo c/ Orígenes AFJP SA s/ despido”.
[xix] CNAT, Sala V, Sentencia, 06/05/2005, citada, Del voto de la Dra. María Cristina García Margalejo.
[xx] Cuarta Cámara Laboral de Mendoza, Primera Circunscripción, Sentencia, 28/03/14, Autos Nº 44.396 caratulados “RUSSO, LUIS ALBERTO C/EL CACIQUE S.A p/ Despido”.
[xxi] Segunda Cámara Laboral, Primera Circunscripción de Mendoza, Sala Unipersonal Dr. Gustavo Alfredo Luquez, Ruggeri Norma Graciela c/ Brotherhood SA p/ despido, expte Nº 45081, fs. 163, Sentencia del 02/02/2015.
[xxii] CNAT, Sala V, Sentencia, 6/05/2005, ROSSI RODOLFO ALEJANDRO C/ ORÍGENES AFJP SA S/ DESPIDO, Cita: MJ-JU-M-5165-AR | MJJ5165 | MJJ5165.
[xxiii] CNAT Sala V, G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, Sentencia, 1-oct-2015, cita: MJ-JU-M-95550-AR | MJJ95550
[xxiv] Tribunal de Trabajo de Mar del Plata, L. J. M. c/ Plunimar S.A. s/ reinstalación, 23-mar-2012, Cita: MJ-JU-M-71891-AR | MJJ71891.
[xxv] Cuarta Cámara del Trabajo, Primera Circunscripción de Mendoza, Sala Unipersonal Sr. Conjuez Dr. Julio Gómez Orellano, Sentencia, 7 de Septiembre de 2015, expte. CUIJ N° 13-00844846-3((010404-26753)), caratulado AGUILAR, ALBERTO GABRIEL C/ FALABELLA S.A.
[xxvi] CNAT Sala IX, Encina, Luis Alejandro vs. Bridgestone Argentina S.A. s/ Despido, Sentencia, 28-12-2012; Boletín de Jurisprudencia de la CANT.; RC J 4953/13.
[xxvii] FAVIER, Daniela, Situación del Trabajador enfermo frente al Débito Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 28.
[xxviii] CNTrab Sala II, Semino Gladys Noemí c/ Toso S.R.L. p/ despido, 12-jun-2009, Cita: MJ-JU-M-46918-AR | MJJ46918.
[xxix] CNAT Sala X, Expte. Nº 2877/10 Sent Def. Nº 18363 del 28/12/2012 “Encina Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina SA s/despido”. (Pompa-Balestrini).
[xxx] RUBIO, Valentín, Discriminación en el trajo. Despido Discriminatorio, Revista de Derecho Laboral, Discriminación y violencia Laboral –II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 69.
[xxxi] CNACivil, Sala H, Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S.A. | impugnación de deuda daños y perjuicios, fallo citado.
[xxxii] SCJN, Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo, Sentencia, 15-nov-2011, MJ-JU-M-69244-AR | MJJ69244.
[xxxiii] PISACCO, Marina, El despido Discriminatorio y el Derecho a la Estabilidad, Ed. Abeledo Perrot, pág. 298.
[xxxiv] Cfr. CNAT, Sala V, 14/06/2006, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A."; 20/12/2007, "Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S.A."; 21/12/2006, "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.".
[xxxv] G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, fallo citado.
[xxxvi] CNAT Sala V, G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, Sentencia, 1-oct-2015, MJ-JU-M-95550-AR | MJJ95550.
[xxxvii] KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi pág. 240.
[xxxviii] G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido, fallo citado.
[xxxix] PISACCO, Marina, opus cit., Pág. 298.
[xl] SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo Temas Fundamentales, Ed. David Grinberg Libros Jurídicos, 3ra Edición. Pág. 590.
[xli] Artículo 1740 Código Civil y Comercial “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.
[xlii] TOSELLI, Carlos Alberto, La Discriminación Originada en Causas o Motivos de Salud, opus cit.
[xliii] Conf. MANSUETI, Hugo R., El daño moral y los ilícitos adicionales del empleador, Fecha: 14-03-2011, Cita: MJ-DOC-4053-AR| TYSS, 2003-|MJD4053, en línea: http://ar.microjuris.com/getContent?reference=MJ-DOC-4053-AR&links=[DANH,%20MOR,%20LJ])
[xliv] RAMÍREZ BOSCO, Luis, Manual del Despido, ed. Hammurabi, Bs. As. 1986, págs. 111/112, punto 181.)
[xlv] HERRERA Marisa - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso, Directores, Código Civil y Comercial Comentado, Tomo IV, Infojus, Pág. 460.
[xlvi] CNAT, Sala IV, Olguín, Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. A., 19 de marzo de 2010. Expte nº 33.007/2007, sentencia nº 94.581.
[xlvii] CNAT Sala I, C. M. A. c/ Laboratorio Mi Flora S.R.L. p/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: I, Sentencia, 8-abr-2016, MJ-JU-M-99680-AR | MJJ9968.