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Gobernanza territorial y principio de no regresión ambiental en Costa Rica
Mario Peña Chacón[1]
"Sólo cabe progresar cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando se mira lejos"
José Ortega y Gasset
La gestión del territorio se ha caracterizado por ser ineficiente como consecuencia de la ausencia o insuficiencia de políticas y planes integrales, lo cual se ve reflejado en un marco normativo diverso, disperso y fragmentado el cual brinda competencias a múltiples instituciones centralizadas y descentralizadas del Estado que actúan de forma descoordinada, y donde aspectos fundamentales como la gestión riesgo, cambio climático, y los enfoques de género y derechos humanos, no han sido aún internalizados. Aunado a lo anterior, en los últimos años se ha promulgado y modificado normativa e instrumentos de ordenamiento territorial que pueden calificarse como regresivos a la luz del principio de prohibición de retroceso del derecho ambiental, siendo que mucha de esta normativa ha sido declarada inconstitucional o ilegal en las jurisdicciones constitucional y contenciosa administrativa respectivamente, tal y como se desarrollará más adelante.
Por los factores antes descritos, resulta imposible en la actualidad hablar de una buena gobernanza territorial en Costa Rica, situación que se pretende revertir por medio de la implementación de una nueva Política Nacional de Ordenamiento Territorial, un Plan Nacional de Ordenamiento Territorial, un Sistema Nacional de Ordenamiento Territorial y un Sistema de Indicadores de Seguimiento y Evaluación.
1. La nueva Política Nacional de Ordenamiento Territorial
Por medio del Decreto Ejecutivo 37623- PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10 de mayo de 2013 se oficializó la Política Nacional de Ordenamiento Territorial 2012-2040 (PNOT), cuyo objetivo principal es procurar que el desarrollo humano de la población se logre de forma equilibrada, equitativa y competitiva en el territorio nacional, mediante la correcta gestión de los asentamientos humanos y el aprovechamiento responsable y sostenible de los recursos naturales, con el fin de contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para las presentes y futuras generaciones.
Los ejes estructurales que componen la PNOT son tres: calidad del hábitat, protección y manejo ambiental y competitividad territorial, cada uno de ellos define una serie de metas a corto, mediano y largo plazo en diferentes ámbitos de la gestión territorial, así como una serie de metas país.
El eje denominado “calidad del hábitat”, hace énfasis al derecho que tiene la población costarricense a vivir en asentamientos humanos que provean funciones residenciales, productivas y de servicios en un entorno seguro y libre de riesgo, en el marco de la promoción de ciudades compactas y sostenibles.
El eje “protección y manejo ambiental” busca impulsar el desarrollo nacional de forma sostenible, de manera que se protejan los recursos naturales, la diversidad biológica del país y el patrimonio natural y paisajístico.
El último de los ejes, denominado “competitividad territorial”, recalca la necesidad de que exista norma urbanística a escala local, regional y nacional, que esta normativa sea ágil y actualizada y que cuente con los instrumentos y mecanismos de gestión que permitan efectivas transformaciones en nuestras ciudades.
La PNOT hace énfasis en la puesta en práctica y ejecución de Planes de Ordenamiento Territorial (POTs), como aquellos instrumentos de planificación por excelencia, los cuales se manejarán a escala nacional, regional y local y serán realizados e implementados por las instituciones que determine la normativa vigente.
Complementando la PNOT, está el Plan Nacional de Ordenamiento Territorial (PLANOT), el cual definirá las acciones estratégicas, programas y proyectos que deberán ser incluidos en la matriz del Sector Ordenamiento Territorial y Vivienda, o en su defecto, en la matriz del sector afín a la acción estratégica a ser incorporada. El PLANOT tendrá un horizonte de cuatro años, realizándose su revisión y actualización en función del avance de las metas estipuladas en cada eje de la PNOT.
Para efectos de coordinación, se instaura el Sistema Nacional de Ordenamiento Territorial (SNOT), el cual tiene como órgano de direccionamiento político al Consejo Nacional de Ordenamiento Territorial, encargado de la implementación y gestión de la Política Nacional de Ordenamiento Territorial y que procurará el fortalecimiento de la labor municipal para la consecución de las metas a nivel regional y local.
El Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH) fungirá como cabeza del Consejo Nacional de Ordenamiento Territorial y como organismo de soporte técnico para dicho Consejo. El Ministro de Vivienda y Asentamientos será el encargado de convocar y dirigir las sesiones del consejo en estrecha coordinación con MIDEPLAN.
Los siguientes jerarcas formarán el Consejo Nacional de Ordenamiento Territorial:
• Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH)
• Ministro de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN)
• Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET)
• Ministro de Agricultura y Ganadería (MAG)
• Ministro de Obras Públicas y Transportes (MOPT)
• Ministro de Descentralización y Desarrollo Local
• Ministro de Hacienda (MH)
Además, serán parte del consejo los presidentes ejecutivos de las siguientes instituciones:
• Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)
• Comisión Nacional de Emergencias (CNE)
• Instituto Costarricense de Turismo (ICT)
• Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM)
• Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)
• Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA)
• Instituto Geográfico Nacional (IGN)
• Instituto Nacional de Desarrollo Rural (IDA/INDER)
• Registro Nacional (RN)
• Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA)
• Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamientos (SENARA)
• Federaciones Municipales y cualquier ente intermunicipal creado para la planificación regional.
Con el objetivo de medir el impacto de la PNOT y dar seguimiento a eventuales transformaciones territoriales, ambientales y sociales, se implementará el Sistema de Indicadores de Seguimiento y Evaluación de la PNOT (SISE-PNOT). Este instrumento permitirá compilar y analizar indicadores actualizados de las diferentes áreas temáticas que abarca la PNOT.
El SISE-PNOT se basa en las metas de los diferentes ejes de la PNOT, partiendo de una línea base diagnóstico, para después dar el seguimiento de los cambios en la realidad punto de partida de la política. A la vez, este sistema permitirá a las Instituciones del sector, dar seguimiento a sus propias acciones, de tal forma que puedan ir verificando el grado de cumpliendo de las metas que establece la PNOT.
La Política Nacional de Ordenamiento Territorial representa un giro de ciento ochenta grados en la gestión del territorio que pretende conducir al país hacia una buena, eficiente y real gobernanza territorial.
2. Marco legal e institucional
Costa Rica cuenta con un marco normativo en materia de ordenamiento territorial que puede calificarse de diverso, disperso y fragmentado, el cual brinda competencias directas e indirectas, a distintas instituciones centralizadas y descentralizadas del Estado, en diferentes escalas de planificación, que ha tenido como consecuencia una gestión descoordinada e ineficiente del territorio, con las repercusiones sociales, ambientales y económicos que ello implica.[2] Este marco normativo es el reflejo tanto de diferentes visiones de planificación como de distintas circunstancias y necesidades históricas.
ASTORGA GATGENS[3] divide la historia del ordenamiento territorial en dos fases separadas por la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente del año 1995. La primera de ellas, previa a 1995, se caracterizó por ser una fase exclusivamente urbana que siguió los lineamientos establecidos en la Ley de Planificación Urbana de 1968.[4] A criterio del citado autor, durante 35 años el ordenamiento urbano avanzó relativamente poco, al punto que el área cubierta con planes reguladores cantonales totales o parciales y costeros, no superó el 10% del territorio nacional. El Plan Nacional de Desarrollo Urbano ordenado por la Ley de Planificación Urbana nunca fue elaborado y el único Plan Regional, el Plan GAM de 1982, no tuvo seguimiento y fue irrespetado en muchos aspectos,[5] lo que ha convertido a la Gran Área Metropolitana del Valle Central (GAM) en una ciudad caótica, desarticulada y disfuncional.
A partir de 1995, y como consecuencia de los acuerdos de Río 1992, son promulgadas a una serie de normas ambientales que tienen un vínculo directo con el ordenamiento del territorio y que, junto con resoluciones vinculantes de la Sala Constitucional,[6] cambian de forma sustancial el tipo de ordenamiento de uso del suelo en el país, teniendo como consecuencia la evolución de un ordenamiento meramente urbano hacia un ordenamiento territorial que ordena la integración de las variables social, ambiental y económica propias del desarrollo sostenible.[7] Por ello, a partir de la Ley Orgánica del Ambiente, es posible hablar, al menos en un plano teórico, de ordenamiento territorial integral, donde los instrumentos o herramientas de planificación territorial deben incorporar la variable socio-ambiental, que incluye entre otros, la protección de los bosques, zona marítimo-terrestre, áreas silvestres protegidas, áreas de protección del recurso hídrico, áreas de recarga y descarga acuífera, biodiversidad, recursos naturales, suelo, así como la gestión de riesgo.
A nivel institucional, fue hasta el año 2010 por medio del decreto ejecutivo número 001-MIDEPLAN que el Poder Ejecutivo estableció formalmente un Sector del Ordenamiento Territorial y Vivienda[8] disponiendo como su ente rector[9] al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. El Sector de Ordenamiento Territorial y Vivienda se encuentra integrado además por las siguientes instituciones centralizadas y descentralizadas: Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI), Comisión Nacional de Emergencias (CNE), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), Instituto de Desarrollo Agrario (IDA), Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA), Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET), del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).
A nivel constitucional, el artículo 168 divide el territorio nacional para efectos político-administrativos en provincias, cantones y distritos. Por su parte, el numeral 169 otorga la potestad de administración de los bienes y servicios locales a las municipalidades, las cuales constituyen los primeros entes de administración territorial por excelencia.[10] Al mismo tiempo, la Constitución Política en su artículo 50, reconoce el derecho de los habitantes del país de contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado así como el deber del Estado de garantizar, defender y velar por ese derecho.
La Ley de Planificación Urbana número 4240 de 1968 fijó las bases para el ordenamiento y la planificación del territorio limitado a una perspectiva meramente urbana.[11] Esta norma define los lineamientos generales para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano,[12] Planes Regionales y Planes Reguladores Cantonales,[13] con la finalidad de promover la expansión ordenada de los centros urbanos, el equilibrio entre las zonas urbanas y rurales y el desarrollo urbano eficiente. Además confiere competencias específicas y en diferentes escalas, en el campo de la planificación urbana, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), a la Oficina de Planificación Nacional (actual Ministerio de Planificación -MIDEPLAN-) y a las municipalidades a través de los planes reguladores.[14]
De conformidad con la Ley de Planificación Urbana y la jurisprudencia constitucional, las funciones que requiere la planificación urbana nacional o regional son potestad del Estado costarricense. De esta forma, el voto constitucional 6706-93 dispuso que los órganos con competencias nacionales en materia de ordenamiento territorial son la Dirección de Urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificación y Política Económica, en la medida que son los encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, por medio del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas. En el Voto 4205-96, la Sala Constitucional precisó que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano debe ser elaborado y puesto en práctica por el Gobierno Central con la intervención directa de las municipalidades, y en voto 11397-03 indicó que los lineamientos o políticas generales sobre crecimiento y desarrollo urbano contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, sólo son aplicables y obligatorios en aquellas localidades que carecen de plan regulador.
Por su parte, la Dirección de Urbanismo del INVU es el órgano asesor de las municipalidades para preparar, aplicar y modificar los planes reguladores locales y sus respectivos reglamentos. En el voto 4205-96, la Sala Constitucional le reconoció al INVU además, una competencia residual para dictar normas urbanísticas ante la ausencia de reglamentos y planes reguladores emitidos a nivel local por parte de los entes municipales, fundando esta competencia residual en la necesidad de evitar un vacío jurídico que puede provocar un serio perjuicio de la seguridad jurídica.[15]
Cabe destacar a la vez, que la misma Sala Constitucional también ha reconocido competencias nacionales relacionados con el ordenamiento territorial a otros órganos y entes tales como SETENA en materia de integración de la variable ambiental a planes reguladores,[16] al INVU tratándose de vivienda de interés social[17] y al Poder Ejecutivo[18] para reglamentar la publicidad exterior en la red vial nacional nacionales.[19]
A nivel local, el criterio reiterado de la Sala Constitucional[20] ha sido que la potestad de planificación urbana, a través de los planes reguladores, conferida a los municipios dentro de sus límites territoriales, encuadra dentro del concepto de intereses locales a que hace alusión el artículo 169 constitucional, competencia a la vez reconocida expresamente por la Ley de Planificación Urbana en los artículos 15[21] y 194.[22]
De esta forma, “es a los municipios a quienes corresponde asumir la planificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivos reglamentos -planes reguladores-, y haciendo efectiva la normativa que al efecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional (…) Voto 4205-96 de las 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996. Por lo que “la titularidad primaria en materia de planificación urbana corresponde a la municipalidades” Voto No. 532-I-96 de las 14:06 hrs. de 28 de noviembre de 1996, considerando II.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido una competencia local o municipal exclusiva y excluyente en materia de planificación urbanística, y únicamente en casos muy calificados y singulares faculta a otros órganos o entes nacionales suplan la ausencia local de una ordenación urbanística.[23] Al efecto puede citarse el voto 4205-96 de las 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996 que consideró: “siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales”.[24]
Del artículo 170 de la Constitución Política se deriva el deber de coordinación entre las municipalidades y las demás instituciones del Estado, dado el carácter concurrente o coincidente de los intereses locales y nacionales, y todo ello dentro del más estricto marco de los principios de legalidad, de igualdad y de absoluto respeto al principio de la autonomía municipal.[25]
Por su parte, la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 1977 define los lineamientos para la planificación y manejo del territorio comprendido en los 200 metros desde la línea de pleamar, a lo largo de la franja costera. Por su objeto puede tenerse como una ley de ordenamiento territorial referida a un espacio geográfico específico: el litoral costero y áreas adyacentes.[26] Como instrumento de administración de la Zona Marítimo Terrestre (ZMT) se establece el Plan Regulador Costero. Esta ley le confiere competencias específicas en materia de ordenamiento costero al Instituto Costarricense de Turismo (ICT), al INVU y a las municipalidades.
La Ley Orgánica del Ambiente (LOA) número 7554 de 1995 representa un parte aguas en la legislación territorial, debido a que establece una serie de principios y lineamientos generales que buscan lograr un ordenamiento territorial integral. La LOA llegó a complementar la Ley de Planificación Urbana, estableciendo una política concreta en materia de ordenamiento territorial contenida en su artículo 28: “lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente”. ASTORGA GATGENS[27] afirma que esta ley es sólo el principio de un proceso que puede resumirse como el de la consideración del tema ambiental en el ordenamiento del territorio, haciendo que este deje de ser sólo urbano, para transformarse en un elemento más integral. Esta ley le confiere competencias en mareria de ordenamiento territorial al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), a la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA), al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y las municipalidades.[28]
Es a partir de la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente que da inicio el proceso de codificación ambiental, cuyo resultado es un conjunto de leyes específicas en diferentes ámbitos de la gestión ambiental. Entre ellas se encuentra la Ley Forestal número 7575 de 1996, cuyo objetivo es velar por la conservación, protección y administración de los bosques naturales, y por la producción, aprovechamiento, industrialización y fomento de los recursos forestales del país, destinados a ese fin. Esta ley define la rectoría del MINAE en materia forestal, establece la división del país en regiones forestales y posee alcances en materia de ordenamiento y planificación del territorio que repercuten en las competencias municipales en la materia. De esta forma, las limitaciones al derecho de propiedad derivadas de los conceptos jurídicos bosque y terrenos con aptitud forestal, la prohibición expresa de cambio de uso de suelo en terrenos cubiertos por bosque, el establecimiento de áreas de protección del recurso hídrico y los lineamientos sobre áreas de recarga acuífera, entre otros, deben ser tomados en consideración por los entes municipales a la hora de ordenar sus respectivos territorios por medio de planes reguladores.
La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelo número 7779 de 1998 tiene como fin fundamental proteger, conservar y mejorar los suelos en gestión integrada y sostenible con los demás recursos naturales. Esta ley establece competencias y responsabilidades conjuntas para el MINAE y el MAG, siendo este último el ente rector en la materia. La norma determina la necesidad de construir planes nacionales para la gestión de manejo, protección y conservación del suelo. A partir del Plan Nacional se deben elaborar planes de manejo por cuencas o subcuencas hidrológicas que serán dirigidos y aprobados por el Comité por área de manejo, conservación y recuperación de suelos, [29] creados en el artículo 34 de la ley, en coordinación con los Consejos Regionales Ambientales, siendo su elaboración técnica competencia del Ministerio de Agricultura y Ganadería. En el numeral 20 se señala que para las áreas críticas reconocidas, tanto públicas como privadas, los dueños de los terrenos deberán aplicar forzosamente todas las medidas y prácticas que conlleven la recuperación del suelo y preservación del ambiente en general.
La Ley de Biodiversidad número 7788 de 1998 tiene como fin la conservación, uso sostenible y distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la biodiversidad. Reconoce expresamente la función ambiental que deben cumplir las propiedades inmuebles, le otorga una serie de responsabilidades a los entes municipales en materia de planes reguladores los cuales deben considerar en su elaboración, aprobación e implementación, la conservación de la biodiversidad y su empleo sostenible, lineamientos que a la vez debe seguir el Sistema Nacional de Áreas de Conservación a la hora de implementar planes de manejo de las distintas áreas silvestres protegidas. Por lo anterior, el tema biodiversidad debe ser considerado de forma efectiva tanto en los planes reguladores municipales como en los planes de manejo de áreas protegidas.
La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo número 8488 de 2006 ordena la elaboración de la Política Nacional de Gestión del Riesgo y el Plan Nacional de Gestión del Riesgo, como ejes transversales en la labor del Estado costarricense. Además cres el Sistema Nacional para la Gestión del Riesgo como una instancia multi-institucional en todas las escalas del Estado costarricense, estableciendo a la Comisión Nacional de Emergencias (CNE) como su ente rector. Cabe destacar que de conformidad con su artículo 8, las municipalidades, en su rol de responsables de las tareas de planificación, a la hora de elaborar los respectivos planes reguladores, deben tomar en cuenta las orientaciones señaladas en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo. Al formular y elaborar planes, programas y proyectos de ordenamiento territorial, estos órganos y entes deben considerar el componente de prevención y mitigación del riesgo.
La Ley Indígena de Costa Rica número 6172 de 1977 delimita los territorios indígenas del país y reconoce el derecho de los pueblos originarios en la administración plena de sus territorios, lo cual incluye la planificación y ordenamiento territorial. Este aspecto cobra especial relevancia considerando el hecho que aproximadamente el 6% del territorio nacional es territorio indígena. Por ello, es fundamental consolidar y fortalecer el derecho de los pueblos originarios a desarrollarse con autonomía, ejerciendo su derecho a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, haciendo uso de sus recursos naturales y conservando su cultura, identidad histórica y modo de vida.
El Código Municipal, Ley número 7794 de 1998, establece que la jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobierno municipal. El gobierno y la administración de los intereses y servicios cantonales se encuentra a cargo del gobierno municipal, tal y como lo dispone el numeral 169 constitucional.
Por último, la recientemente promulgada Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER), ley número 9036 del año 2012, desarrolla un marco institucional para el desarrollo rural sostenible del país que permite la formulación, planificación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas de Estado en esta materia, además de la identificación y legitimación de los territorios rurales. Incorpora un concepto de desarrollo integral para las zonas rurales del país, y otorga al INDER la potestad de formular planes de desarrollo rural territorial, en participación conjunta con los actores rurales, tanto públicos como privados.
3. Marco conceptual
Para FARINÓS DASÍ la gobernanza territorial se entiende como una práctica/proceso de organización de las múltiples relaciones que caracterizan las interacciones entre actores e intereses diversos presentes en el territorio. El resultado de esta organización es la elaboración de una visión territorial compartida, sustentada en la identificación y valorización del capital territorial, necesaria para conseguir la cohesión territorial sostenible a los diferentes niveles, desde el local al supranacional. Dicho de otro modo, la gobernanza territorial es una pre-condición para la cohesión territorial, mediante la participación de los distintos actores (públicos, privados, tercer sector) que operan a las diferentes escalas. Por tanto, el reto principal para una buena gobernanza territorial sería generar las condiciones más favorables para poder desarrollar acciones territoriales conjuntas que permitan conseguir dicho objetivo.[30]
Por su parte, ordenamiento territorial (OT)[31] es la expresión espacial de las políticas sociales, ambientales y económicas. Es también un ejercicio administrativo y una política de Estado, basada en la toma de decisiones coordinadas y articuladas, con el fin de garantizar un desarrollo adecuado de los asentamientos humanos, la gestión integral de los recursos naturales y el desarrollo económico en el territorio.[32] Coincidimos con ASTORGA GATGENS cuando afirma que el Ordenamiento Territorial es un proceso, cuya finalidad es establecer y promover el uso sostenible de los espacios geográficos.[33]
La Procuraduría General de la República por medio de su opinión jurídica número 096-J-2005[34] refiriéndose a la planificación y ordenación del territorio dispuso:
La planificación del territorio es un instrumento al servicio de la ordenación territorial la que tiene como objeto los distintos usos del suelo que coexisten en un determinado territorio. Ordenar el territorio significa asignar usos específicos y diferenciados al suelo a partir de la desagregación existente de un determinado territorio (provincias, cantones, distritos) en donde los usos los imponen las distintas actividades llevadas a cabo por el ser humano: industriales, agrarias, de servicios, etc. Esta determinación del uso del suelo necesariamente implica la regulación de las actividades humanas y la de los sujetos que realizan dichas actividades.
Como práctica política, pero sobre todo como técnica administrativa, la ordenación del territorio es, por las implicaciones de su objeto (la determinación del uso del suelo) una función pública atribuida a las distintas administraciones (central y descentralizada) que implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas, aunque incluye aquellas de naturaleza normativa ejercidas por la administración pública, como es la potestad reglamentaria en el marco de la potestad de planificación.
Lo anterior significa que si la ordenación del territorio es un función pública, la planificación territorial, además de ser uno de sus principales instrumentos o medios para llevarla a cabo, o precisamente por ello es, en sí misma, el ejercicio de una potestad pública: la de planificar, pero en relación con el uso del suelo.
Además de lo dicho, es importante tener presente que en esta relación entre ordenación del territorio y planificación territorial pueden haber dos acepciones básicas acerca de la planificación territorial: una según la cual la planificación relevante para el ordenamiento territorial es únicamente la planificación física; y otra, más amplia, de conformidad con la cual interesa toda planificación (la económica, por ejemplo) con incidencia territorial (ver, en tal sentido, PUJADAS, Romá y FONT, Jaume, Ordenación y planificación territorial, 1998, p.21).
En todo caso, cualquiera que sea la acepción asumida por un determinado derecho positivo, estos, por lo general, relacionan la planificación territorial con la planificación en otros ámbitos, principalmente el económico. Esto suele ser así porque la ordenación territorial como práctica política (o política pública) tiene como objetivo o fin propiciar el desarrollo regional sostenible y equilibrado.
El ordenamiento jurídico costarricense no tiene una ley general sobre ordenamiento territorial. Tiene leyes sectoriales en las que se establecen disposiciones sobre uso del suelo o se regula algún tipo específico de planificación territorial, así como algunas disposiciones generales sobre ordenamiento territorial, pero en leyes cuyo objeto no es este.
Este último es el caso de la ley orgánica del ambiente (LOA) número 7554 de 4 de octubre de 1995, la cual dedica su capítulo VI a tema del ordenamiento territorial con normas de carácter general. Merece la pena señalar que esta ley establece en su artículo 28 que el ordenamiento territorial es una función pública. Dispone este numeral: "ARTICULO 28.-Políticas del ordenamiento territorial. Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente."
Además, la LOA establece cuales son los fines que se persiguen con el ordenamiento territorial (artículo 29) y los criterios que lo guían (artículo 30).
La ley de planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, regula un tipo específico de planificación territorial: la planificación urbana.
Un ejemplo de una ley sectorial que regula lo relacionado con el uso del suelo y que, en ese tanto, es una ley sobre ordenamiento territorial en el ámbito específico de los espacios rurales, lo constituye la ley de uso, manejo y conservación de suelos número 7779 de 30 de abril de 1998. Esta ley, además, establece un tipo específico de planificación territorial: los planes de manejo, conservación y recuperación de suelos.
Finalmente, otro ejemplo, de obvia importancia para esta consulta, es la ley sobre la zona marítimo-terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, que por su objeto puede tenerse como una ley de ordenamiento territorial referida a un espacio geográfico específico: el litoral costero y áreas adyacentes. El instrumento aquí sería el llamado plan regulador costero.
Por su parte, el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental[35] define el concepto de Ordenamiento Ambiental del Territorio (OAT) de la siguiente forma:
Consiste en el inventario, diagnóstico y definición de las condiciones naturales del ambiente de un espacio geográfico dado, con el fin de establecer las limitantes de uso y sus condiciones de aptitud para el desarrollo de determinadas actividades humanas. En términos prácticos el OAT significa analizar todo el conjunto de variables que conforman un ambiente dado y definir en función de su análisis integral, una distribución o división de ese espacio geográfico en función de las aptitudes naturales del mismo y de sus limitantes al desarrollo de actividades, obras o proyectos.
La Ley Orgánica del Ambiente, en su capítulo VI, puntualiza la importancia del ordenamiento del territorio en el alcance de los siguientes fines:
• Ubicar de forma óptima, dentro del territorio nacional, las actividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de uso público y recreativo, las redes de comunicación y transporte, las áreas silvestres y otras obras vitales de infraestructura, como unidades energéticas y distritos de riego y avenamiento.
• Servir de guía para el uso sostenible de los elementos del ambiente.
• Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferentes zonas del país.
• Promover la participación activa de los habitantes y la sociedad organizada en la elaboración y aplicación de los planes de ordenamiento territorial y en los planes reguladores de las ciudades.
Del mismo modo, esta ley determina los siguientes criterios para el ordenamiento del territorio nacional:
• El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio.
• Las proyecciones de población y recursos.
• Las características de cada ecosistema.
• Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas.
• El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente.
• El equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
• La diversidad del paisaje.
• La infraestructura existente.
De esta forma, el ordenamiento territorial se concibe como una función inherente del Estado, el cual, a través de las instituciones estipuladas para ese fin, tiene como función definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a promover el bien común y la protección del ambiente sobre intereses particulares. Estas potestades del Estado tienen un carácter indelegable e intransferible, y tienen su fundamento en las leyes y normativas relacionadas con la defensa de asuntos de interés nacional, tales como la justicia social, el ambiente y el bienestar social de los habitantes. Así pues, el ordenamiento del territorio se concibe como una necesidad y a la vez una herramienta idónea para mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, a través de la promoción de asentamientos humanos poli funcionales en los cuales sea posible el acceso a la vivienda, los servicios (equipamientos básicos y servicios eco sistémicos) y a las funciones productivas, que permitan un desarrollo social competitivo en el territorio.[36]
El ordenamiento territorial debe procurar que el desarrollo humano de la población se logre de forma equilibrada, equitativa y competitiva en el territorio nacional, mediante la correcta gestión de los asentamientos humanos y el aprovechamiento responsable y sostenible de los recursos naturales, con el fin de contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para las presentes y futuras generaciones.
El Estado debe garantizar el derecho a la participación ciudadana, promoviendo la vinculación activa de los individuos y las comunidades en los procesos de desarrollo local, regional y nacional, y acogiendo, cuando sea conveniente al interés social, las propuestas de las comunidades y de los individuos para resolver los problemas enfrentados por el ordenamiento territorial. Por ello el ciudadano tiene derecho a participar, ser escuchado y que su opinión sea tomada en cuenta en los procesos de ordenamiento territorial.[37]
4. Instrumentos de Planificación Territorial
Tal y como lo expone la Política Nacional de Ordenamiento Territorial 2012-2040,[38] los Planes de Ordenamiento Territorial (POTs) son los instrumentos de planificación por excelencia. Su implementación es a escala nacional, regional y local por medio de las instituciones competentes en la materia entre las cuales debe existir una coordinación estrecha. Las municipalidades son las encargadas de planificar las áreas urbanas y rurales a escala local, que no se encuentren bajo algún régimen especial de suelo. Para estos fines regirán los lineamientos de la Ley de Planificación Urbana y la Ley de Manejo y Conservación de Suelos, siempre que se haya realizado la introducción de la variable ambiental.
El ordenamiento del territorio municipal debe realizarse tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; atendiendo las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia.
Lo ideal es que los POTs trasciendan la mera zonificación del uso del suelo, para convertirse en instrumentos de desarrollo de las principales estructuras de interés local y regional, tales como la estructura ambiental, vivienda, infraestructura, redes, transporte público, estructura socio económica, entre otras. A nivel local, los POTs están ligados estrictamente a los Planes de Desarrollo Municipal.
A nivel regional, los POTs deben definir las estructuras de desarrollo a ser consideradas por las municipalidades, a través de lineamientos de prioridad e interés nacional. Estas estructuras serán determinadas según los fines establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica del Ambiente: ubicar, en forma óptima, dentro del territorio nacional las actividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de uso público y recreativo, las redes de comunicación y transporte, las áreas silvestres y otras obras vitales de infraestructura, como unidades energéticas y distritos de riego y avenamiento.
Los objetivos de desarrollo regional establecidos por los POTs, deberán obedecer a las políticas nacionales de largo plazo oficializadas y en seguimiento por MIDEPLAN. Por lo tanto, los POTs deberán incorporar, según su pertinencia, las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la PNOT.
En los POTs, se dará especial atención a la determinación y ubicación de zonas de riesgo no aptas para la localización de asentamientos humanos, ya sea por vulnerabilidad y amenaza ambiental, o por salubridad.
En términos generales, los POTs deben desarrollar la planificación estratégica de la totalidad del territorio urbano y rural que les corresponda ordenar, y deben respetar los lineamientos para cada régimen especial del suelo, según se detalla a continuación:
• En las áreas costeras regirá la normativa establecida en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y la legislación urbana que se le vincula a este régimen especial de suelo. Los POTs costeros deberán tener como sustento, conceptual y estratégico, el plan de desarrollo cantonal y el plan de ordenamiento territorial local.
• En las áreas declaradas en alguna categoría de régimen de protección del suelo, regirán los lineamientos de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, administrada por el MAG.
• En las áreas silvestres protegidas y de patrimonio natural del Estado, cualquiera que sea su categoría, establecidas por la legislación vigente al amparo de la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley de Biodiversidad, y bajo la administración del SINAC, regirán los lineamientos establecidos en dichas leyes y otras relacionadas.
• En los territorios indígenas regirá la Ley Indígena de Costa Rica. Dichos territorios estarán bajo la administración de las comunidades indígenas, las cuales deberán participar activamente en la formulación de los planes de ordenamiento territorial local o regional, de sus respectivos territorios.
• En los territorios rurales, regirá la normativa del INDER, la cual tendrá un papel preponderante en cuanto a la formulación de los planes de desarrollo rural territorial, en atención al capítulo 13 de la Ley Nº 9036.
Por su parte, La Ley de Planificación Urbana define al Plan Nacional de Desarrollo Urbano como el conjunto de mapas, gráficos y documentos, que describen la política general de distribución demográfica y usos de la tierra, fomento de la producción, prioridades de desarrollo físico, urbano-regional y coordinación de las inversiones públicas de interés nacional. Tanto el Plan Nacional como el Regional deben definir la política y los lineamientos nacionales o regionales de uso del suelo y de orientación de las inversiones, y no circunscribirse a establecer zonificaciones específicas y usos del suelo que es alcance de las municipalidades.[39]
El artículo 3 de la Ley de Planificación, dispone que los elementos necesarios que debe contener el Plan Nacional de Desarrollo Urbano son:
a) La política de desarrollo que tienda a cumplir las principales finalidades, requerimientos y recomendaciones, sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas;
b) El factor de población, con las proyecciones de su crecimiento y distribución, a nivel nacional, regional y urbano, incluyendo normas recomendables sobre densidad;
c) El uso de la tierra con planes sobre la extensión y forma de aprovechamiento de las porciones requeridas para el crecimiento urbano;
d) El desarrollo industrial con indicación de los sitios apropiados para efectuarlos en las áreas urbanas;
e) La vivienda y la renovación urbana, con exposición de las necesidades, metas y programas para una y otra línea de operación;
f) Los servicios públicos, para analizar y ubicar en forma general los proyectos sobre transportes, comunicaciones, electrificación, abastecimiento de agua, drenajes pluviales y sanitarios, instalaciones educativas y asistenciales, y todos los demás que por su función, tamaño, extensión, situación legal u otra causa, deban incluirse dentro del referido Plan; y
g) La recreación física y cultural, que propicie la conservación y el disfrute racional de los recursos naturales, de las reservas forestales, de la vida silvestre y de los lugares escénicos y sitios o edificios de interés histórico o arqueológico.
Plan Regulador,según la Ley de Planificación Urbana, es el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.[40] La jurisprudencia constitucional ha entendido por plan regulador: “mecanismos amplios de planificación por medio de los cuales, los gobiernos locales deciden acerca del mejor uso que debe ser dado a la tierra, así como al diseño de los servicios públicos, vías locales de comunicación, vivienda y renovación urbana, entre otros. En tal sentido, estos planes constituyen mecanismos de política municipal que permiten planificar el tipo de desarrollo que se desea para cada cantón, en atención de los derechos e intereses de sus habitantes y de los valores de rango constitucional que informan toda actuación pública” Voto número 9120-07.
La Sala Constitucional en el voto número 13330-06 estimó que los planes reguladores locales por su contenido, eficacia y obligatoriedad general, son “verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón”. Es importante recalcar que en ese mismo voto y con el fin de reforzar la legitimidad de los planes reguladores, el Tribunal Constitucional señaló que el procedimiento de formación de tales instrumentos es democrático y participativo, dada la intervención de los munícipes o vecinos del cantón en su elaboración, requiriéndose la celebración de una audiencia oral y pública con la población que tenga interés en la regulación.
Planes reguladores costeros son una modalidad de planes de ordenamiento territorial de ámbito local limitados a un espacio geográfico específico, el litoral costero y sus áreas adyacentes. El numeral 26 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre establece la potestad para planificar el territorio en la zona marítimo-terrestre como función administrativa. Este artículo señala que, como parte del Plan Nacional de Desarrollo Turístico, el Instituto Costarricense de Turismos (ICT) y la Oficina de Planificación, hoy Ministerio de Planificación y Política Económica (MIDEPLAN), deben elaborar un plan general de uso de la tierra en la zona marítimo-terrestre. En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores costeros y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.[41]
Tratándose de áreas silvestres protegidas bajo las categorías de manejo Reservas Forestales, Zonas Protectoras y Refugios de Vida Silvestre, tal y como lo prevé el numeral 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, mientras sus terrenos no sean expropiados, y con el fin de lograr el desarrollo sostenible de estas áreas y permitir a sus propietarios el usos de sus terrenos, mediante el decreto ejecutivo número 29393, se puso en vigencia el Plan de Ordenamiento Ambiental, que precisamente regula las actividades que se efectúen en fincas de dominio privado incluidas dentro de estas tres categorias específcas de áreas silvestres protegidas.
La ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos determina la necesidad de construir planes nacionales para la gestión de manejo, protección y conservación del suelo. A partir del Plan Nacional se deben elaborar planes de manejo por cuencas o subcuencas hidrológicas dirigidos y aprobados por el Comité creado por área de manejo, conservación y recuperación de suelos en coordinación con los Consejos Regionales Ambientales.
Por último, la Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER) incorpora el concepto de desarrollo integral para las zonas rurales del país, y otorga al INDER la potestad de formular planes de desarrollo rural territorial, en participación conjunta con los actores rurales, tanto públicos como privados.
II. Principio de no regresión o de prohibición de retroceso ambiental [arriba]
1. Aspectos generales
En otros trabajos académicos hemos expuesto que el principio de no regresión o de prohibición de retroceso dispone que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad.[42] Su finalidad es evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, e implica necesariamente una obligación negativa de no hacer, por lo que el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido, sino más bien incrementado.
La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder; no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos; no derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección; no vulnerar el derecho de las futuras generaciones a gozar de un ambiente sano y ecológicamente ecológico, ni disminuir el patrimonio a transmitir a las generaciones futuras como garantía de progreso. Por ello, la prohibición de regresividad funciona como una garantía sustantiva que protege a los titulares de derechos frente a normas o políticas regresivas, vedando al Estado el “dar un paso hacia atrás”.[43]
Debido al carácter finalista del derecho ambiental y siendo sus objetivos la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico a través de normas jurídicas que busquen aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación, éste únicamente podrá ser eficaz cuando las modificaciones que le afecten conlleven un medio ambiente mejor y no peor que el anterior, por tanto, cualquier retroceso sería inmoral.
En contraste, su contracara el principio de progresión o progresividad, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en “progreso” o “mejora continua en las condiciones de existencia”. Aquí el imperativo manda “hacer”, el Estado debe “moverse hacia delante” y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas graduales y escalonados cuando puedan verse afectados otros derechos fundamentales.
De esta forma, mientras que el principio de no regresión reconoce un nivel mínimo[44] de protección ambiental que debe respetarse, el de progresión busca la evolución sostenida de la normativa ambiental. Por ello, este principio no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidad propia del derecho (modificación permanente e inevitable) a raíz de que no existe ningún derecho que sea inmutable o eterno. El derecho siempre debe evolucionar por medio de procesos de modificación y derogación legislativos, reglamentarios e incluso jurisprudenciales. A lo que sí se opone el derecho ambiental a partir de la puesta en práctica del principio de no regresividad es a cambios en el bloque de legalidad y jurisprudencial que tengan como finalidad la eliminación o disminución del nivel de protección ya alcanzado a favor de intereses no ambientales.
Al estado actual de su desarrollo es posible deducir su contenido, alcances y limitaciones acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional regulador del Libre Comercio y las Inversiones, así como a la Constitución Política y el derecho interno, y en especial, a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Cabe sustentar la idea de la no regresión ambiental basado en los principios rectores del derecho ambiental plasmados tanto en instrumentos internacionales de declaraciones de principios como en los convenios ambientales vinculantes. Los principios de desarrollo sostenible, prevención y precaución complementan al principio de no regresión en la medida que buscan adelantarse al daño ambiental y así evitar situaciones irreversibles, incluso en aquellos supuestos donde no existe aún plena certeza científica.
También se puede fundamentar su existencia y contenido sustentado en los tratados y convenios internacionales vigentes y suscritos por Costa Rica,[45] en razón que en general todos buscan procurar un alto nivel de protección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentar la biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticos y abióticos, y por supuesto, acabar, disminuir y aplacar la contaminación y la degradación ambiental
Por su parte, el Capítulo 17 del CAFTA-DR[46] busca que los países suscriptores logren “altos niveles de protección ambiental” estableciendo medidas de protección reforzadas o salvaguardias, bajo la premisa –proteger más y contaminar menos – obligando a los Estados Parte a aplicar de manera sostenida y recurrente su propia legislación ambiental, prohibiendo expresamente una rebaja en los umbrales de protección. De esta forma, es posible extraer de las obligaciones derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR una prohibición manifiesta de regresión de carácter restringida, ya que la misma se encuentra supeditada a la limitada definición de legislación ambiental y al “animus” o intención de incentivar el comercio entre las Partes del Tratado o a la intención de otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio.
Debe tomarse en cuenta que, tratándose el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de un derecho humano recocido en instrumentos internacionales, se beneficia de sus teorías previamente existentes que tienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello la obligación de progresividad o de avance continuo de los derechos humanos se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que permea al derecho ambiental.
Ahora bien, a pesar de que el reconocimiento del principio de no regresión es de muy reciente data, y aún no se encuentra plasmado de forma clara y expresa a nivel de la legislación interna, es posible plasmar su existencia y reconocimiento mediante una interpretación sistemática, material y evolutiva de la normativa contenida dentro de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley de Biodiversidad, Ley de Conservación de Vida Silvestre, Ley de Uso Manejo y Conservación de Suelos así como de otras normativas ambientales de igual rango e incluso inferior, derivándolo de los principios rectores del derecho ambiental, así como del carácter finalista, de la prohibición de reducción de áreas silvestres protegidas y por supuesto, de la obligación de protección de los espacios naturales y ecosistemas relevantes.
A nivel jurisprudencial, la Sala Constitucional ha venido reconociendo la gradualidad, progresividad y eventualmente, el sostenimiento de los derechos humanos, la cual a todas luces, impide todo género de medidas regresivas sobre lo ya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela y efectividad a través de disposiciones legales o administrativas carentes de motivación técnica y científica suficiente.[47]
A raíz de los privilegios constitucionales de rigidez, intangibilidad y reserva de ley resultaría imposible e impensable la derogación o modificación regresiva del contenido del derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el numeral 50 de la Constitución Política, sin embargo sí es factible que se susciten regresiones a dicho derecho fundamental a raíz de omisiones al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales que tornen ineficaz dicho derecho.[48]
La obligación estatal de garantizar, defender y preservar este derecho contenida en la Constitución Política es creciente, gradual y progresiva en procura siempre de mejores y más adecuadas instancias de protección teniendo como norte lograr su mayor eficacia, exigencias que por ende se oponen a cualquier idea de regresión.[49]
Vale resaltar que, fundamentado tanto en el artículo 50 constitucional, como en el principio precautorio (parámetro y condicionante de constitucionalidad) la Sala Constitucional mediante un primer precedente jurisprudencial, reconoció el carácter progresivo del derecho fundamental al ambiente y su consecuente no regresividad, al resolver una consulta de constitucionalidad respecto al proyecto de modificación de la Ley de Concesiones y Operación de Marinas Turísticas.[50]
2. ¿Cuándo una norma puede catalogarse regresiva y por ende violatoria del principio de no regresión?
Una norma podrá ser catalogada de regresiva cuando su grado de efectividad resulte menor al ya alcanzado previamente, en la medida que limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho o le imponga condiciones que con anterioridad no debía sortear. La nueva norma jurídica no debe ni puede empeorar la situación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud.
También es posible encontrar regresiones por “omisión” que se plasman cuando el Poder Legislativo o bien el Poder Ejecutivo omiten desarrollar, vía legal o reglamentaria, normas ambientales tornando ineficaz dicha derecho.
A la vez, la ineficacia a raíz del incumplimiento sostenido y recurrente en la aplicación del derecho ambiental, por si misma, constituye una regresión.
De esta forma, y a manera de ejemplos, la reducción territorial o el cambio/rebaja de categoría de manejo de un Área Silvestre Protegida, la introducción de mínimos de tolerancia más elevados o variación de estándares y umbrales ambientales sin sustento técnico-científico que lo justifique, o bien, la omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales, así como la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental, constituyen violaciones al principio de no regresión.
3. Límites y excepciones permitidas al principio de no regresión.
Si bien la principal obligación que conlleva la correcta aplicación del principio de no regresión es la de no retroceder, no afectar el nivel de protección ambiental adquirido y no derogar o modificar normativa vigente siempre que esto pueda afectar, disminuir o menoscabar el nivel actual de protección, bajo ciertas circunstancias, condiciones y excepciones, actos que podrían calificarse a priori como regresiones ambientales resultarían lícitos.
En primera instancia el principio de no regresión no es ilimitado ni irrestricto. Al igual que como sucede con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se encuentra condicionado por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como por las reglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la lógica. A la vez, la actuación del Estado en esta materia se ve limitada por el deber de garantizar, defender y preservar este derecho, por los principio de desarrollo sostenible y uso racional, precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.[51]
Como lo señala CABRERA MEDAGLIA,[52] la Sala Constitucional ha sido conteste que con respecto a la materia ambiental se debe de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones, tanto en relación con actos admnistrativos individuales como de disposiciones de carácter general, de donde se deriva la exigencia de la vinculación a la ciencia y a la técnica, con lo cual se condiciona la discrecionalidad de la Administración.
A la vez, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, sería posible la existencia de regresiones ambientales de carácter temporal, como podrían ser la inaplicación de normas o relajación de umbrales de protección, bajo las siguientes condiciones:[53]
- Debe tratarse de situaciones excepcionales justificadas en un estado de urgencia, emergencia o necesidad,
- Las medidas adoptadas deben ser transitorias, tener como propósito el bien común y ser justas, razonables proporcionadas,
- Subsiste la obligación de aplicar todas normas ambientales no relacionadas con la atención de la emergencia,
- Las actuaciones de la administración deben orientarse a mitigar y eventualmente compensar cualquier posible impacto ambiental ocasionado.
Sobre este tipo de situaciones excepcionales en materia ambiental ha sostenido la Sala:
“Sólo el estado de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales: El estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos, un desplazamiento, y en otros un acrecentamiento de competencias públicas, precisamente con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación excepcional que se presente ("necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública"); de manera que se faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus actividades o trámites, previéndose para tales casos, procedimientos excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición, de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista (...)”.Votos 2003-06322 y 2012-3266.
4. Prohibición de retroceso y su relación respecto a los principios de objetivación de la tutela ambiental e irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección.
Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de ecosistemas relevantes y no regresión son autónomos e independientes, presentando cada uno de ellos su propia naturaleza, contenido, alcances, fundamentos, limitaciones y restricciones. Sin embargo, poseen y comparten áreas de confluencia o zonas comunes, que hacen posible su interdependencia e incluso su coexistencia.
El principio general de objetivación de la tutela ambiental, también llamado principio de vinculación a la ciencia y a la técnica, o bien, principio de razonabilidad en relación con el derecho ambiental, ha sido reconocido y desarrollado ampliamente en la última década por parte de la jurisprudencia constitucional costarricense, y consiste básicamente en la obligación de acreditar, mediante estudios técnicos y científicos, la toma decisiones en materia ambiental, ya sea en relación con actos administrativos individuales o disposiciones de carácter general, tanto legales como reglamentarias,[54] reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación en donde pueda resultar afectado el ambiente, con estudios técnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivos que garanticen el menor impacto ambiental posible.
De esta forma, todas aquellas decisiones administrativas, que puedan tener incidencia en el ambiente, requieren de un sustento técnico y científico que les de respaldo, y en tal condición queda limitada y condicionada la discrecionalidad de la Administración en su actuación,[55] discrecionalidad que encuentra asidero jurídico en los artículos 16 y 160 de la Ley General de Administración Pública.
Se trata ni más ni menos de la aplicación del principio constitucional de razonabilidad al derecho ambiental, obligando a que los actos y las normas que se dicten respecto a esta materia, estén debidamente motivados en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciere de manera expresa.[56] Por ello, toda actuación en materia ambiental, así como toda normativa, no puede desvincularse, bajo ninguna circunstancia, de este principio sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio de razonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir las reglas unívocas de la ciencia y la técnica.
Íntimamente relacionado con el principio de objetivación de la tutela ambiental se encuentra el principio de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección ambiental, que tiene como finalidad impedir la reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación y limitación de los espacios naturales públicos y privados sometidos a régimen especial de protección debido a su fragilidad, vulnerabilidad y/o importancia ecosistémica, entre ellos es posible reconocer: bosques ubicados en terrenos privados, humedales (manglares), áreas silvestres protegidas (ASP), territorios indígenas, así como todos aquellos terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE) y por supuesto, el anillo de contención del Gran Área Metropolitana (GAM).
Los principios de no regresión, objetivación e irreductibilidad poseen un carácter finalista, buscan satisfacer el interés público mediante la protección del medio ambiente, y encuentran sustento jurídico tanto a nivel de la Constitución Política, del derecho internacional, de la normativa de carácter legal y reglamentaria, así como de la jurisprudencia constitucional, contenciosa administrativa y penal.
Los principios de objetivación y no regresión sobrepasan al derecho ambiental, siendo posible encontrarlos, en el primer caso impregnando el entero ordenamiento jurídico por medio del criterio de razonabilidad, y en el segundo relacionado no sólo a normas jurídicas, sino también a políticas y jurisprudencia, puede hallarse incluso en todos aquellos derechos denominados prestacionales. Por su parte, el principio de irreductibilidad es más restringido que los dos anteriores, encontrándose limitado y supeditado únicamente a espacios naturales y ecosistemas jurídicamente relevantes.
La objetivación del principio constitucional de razonabilidad permea al entero ordenamiento jurídico, a lo cual no escapa el derecho ambiental y sus principios rectores de prevención, precaución, contaminador-pagador, reparación in natura, y por supuesto, de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y prohibición de retroceso.
De esta forma, toda actuación en materia ambiental, así como toda normativa, no pueden desvincularse, bajo ninguna circunstancia, de este principio sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio de razonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir las reglas unívocas de la ciencia y la técnica.
Por ello, el principio de objetivación de la tutela ambiental actúa como una especie de requisito sine qua non de ciertas regresión ambientales, en la medida que podría catalogarse de regresivas todas aquellas políticas, normas o jurisprudencia que no se fundamenten ni sustenten en las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, y que además tengan como consecuencia el deterioro o puesta en peligro del medio ambiente. De esta forma el principio de objetivación actuaría como un condicionante del principio de no regresión, el cual como se manifestó anteriormente, no es ilimitado ni irrestricto, y se encuentra limitado además por el deber estatal de garantizar, defender y preservar el ambiente; por los principio de desarrollo sostenible y uso racional; precautorio o evitación prudente y por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.
En virtud de la existencia de cierto tipos o clases de regresiones no vinculadas al principio de objetivación, tales como la omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales, así como la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental, se concluye que no necesariamente toda violación al principio de no regresión implica, a la vez, violación al principio de objetivación de la tutela ambiental, pero si existen algunos tipos de regresiones (las más comunes) que concomitantemente vulneran el principio de objetivación.
De igual forma, no toda vulneración al principio de objetivación conlleva violación al principio de prohibición de retroceso, debido a que sería posible que se diera el supuesto, a título de ejemplo, donde por medio una norma jurídica se aumenten los niveles o estándares de protección ambiental haciéndolos más estrictos, pero que estos no se ajusten a los criterios de la ciencia y la técnica. En esta situación, se violentaría y vulneraría el principio de objetivación de la razonabilidad, pero no así el de prohibición de retroceso, en la medida que no tendría como consecuencia el deterioro o puesta en peligro del bien jurídico tutelado ambiente.
El principio de objetivación de la tutela ambiental también actúa como excepción al principio de irreductibilidad de ecosistemas relevantes. De esta forma, sólo es posible el cambio de uso de suelo en bosque o terrenos con aptitud forestal ubicados en terrenos privados, en los supuestos previstos en los incisos a, b, c y d del numeral 19 de la Ley Forestal, y siempre y cuando su corta sea limitada, razonable y proporcional, no exista afectación sensible de los recursos, se resguarden los ecosistemas frágiles, se respete y adapte el paisaje, no implique devastación de la cobertura boscosa ni se modifique de manera negativa ni grave el medio natural.
Tratándose de los demás espacios naturales sometidos a régimen especial de protección y cobijados por el principio de irreductibilidad, existen ciertas excepciones que permiten su reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación, y limitación; siempre y cuando éstas se realicen por ley y cuenten con estudios técnicos y científicos que demuestren su no deterioro o no puesta en peligro. De lo anteriormente expuesto se deduce la existencia de un vínculo directo o conexidad entre los principios irreductibilidad y objetivación de la tutela ambiental, a los cuales debe agregárseles además, los principios de reserva de ley, preventivo, precautorio, reparación in natura y prohibición de retroceso.
Si bien existe conexidad entre los principios de objetivación e irreductibilidad, no toda violación que sufra el primero de ellos implicaría per se vulneración del segundo, ya que podría darse el supuesto donde se modifiquen estándares o umbrales de contaminación sin sujeción a las reglas de la ciencia y la técnica, y por tanto se quiebre el criterio de razonabilidad, sin que esto implique impacto alguna de las áreas físicas donde se asientan espacios naturales sometidos a régimen especial de protección, y que por tanto, se esté frente a una violación al principio de objetivación, pero no así al de irreductibilidad.
A contrario sensu, al ser los estudios técnicos y científicos un condicionante que permite, bajo ciertas circunstancias, la reducción, disminución, desafectación, exclusión, segregación, y limitación de espacios naturales relevantes, podríamos concluir que siempre que ocurra una violación al principio de irreductibilidad por la ausencia de dichos estudios, a la vez se estaría vulnerando las reglas de la razonabilidad, ciencia y técnica, y por tanto, del principio de objetivación.
Por último, también sería posible afirmar que toda violación al principio de irreductibilidad de ecosistemas frágiles, además de vulnerar el principio de objetivación como se acaba de mencionar, implica a la vez una regresión ambiental, ya que se estaría disminuyendo el nivel actual de protección en menoscabo de las presentes y futuras generaciones, pero no toda violación al principio no regresión conlleva rompimiento del principio de irreductibilidad, ya que este último se encuentra únicamente supeditado a la reducción territorial de espacios naturales relevantes, mientras que el principio de prohibición de retroceso es más amplio y no sólo incluye regresiones en espacios naturales, sino que también en todo tipo de políticas, normas e incluso en la jurisprudencia ambiental.
III. Ordenamiento territorial y principio de no regresión [arriba]
El derecho ambiental, como parte de los Derechos Humanos de la tercera generación, posee un carácter transversal. Esto implica que sus valores, principios y normas, contenidos tanto en instrumentos internacionales como en la legislación interna, nutren e impregnan el entero ordenamiento jurídico, llegando a influir en muchas de las ramas de las Ciencias Jurídicas a la que, por supuesto, no escapa el derecho urbanístico y la normativa que regula el ordenamiento territorial integral.
Muestra de lo anterior es la obligación de incorporar la variable ambiental a los planes de ordenamiento territorial ordenada por la Sala Constitucional a partir del voto número 2002-1220,[57] así como la promulgación de los Decretos Ejecutivos número 31849 Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental[58] y 32967 Manual de Evaluación de Impacto Ambiental referente al Procedimiento Técnico de introducción de la variable ambiental en Planes Reguladores u otra planificación de uso de suelo.[59]
Muchas son las normas jurídicas que regulan el ordenamiento del territorio que podrían calificarse de regresivas a la luz del principio de prohibición de retroceso del derecho ambiental. Lo anterior tiene como consecuencias su declaratoria real o potencial de inconstitucionalidad o de ilegalidad, ya sea en la jurisdicción constitucional o en la contencioso administrativa. A continuación se expondrán algunos casos de situaciones relacionadas con ordenamiento ambiental que violentaron o violentan, entre otros, el principio de no regresión.
1. Decretos Ejecutivos número 29415, 33757 y 35748 que modificaron el anillo de contención urbana del Gran Área Metropolitana (GAM)
El Gran Área Metropolitana posee una extensión del 3.8% del territorio nacional albergando aproximadamente al 60% de la población nacional, tratándose, por tanto, de una zona de especial importancia desde una perspectiva económica, social y ambiental. Con el fin de ordenar territorialmente el GAM, el Poder Ejecutivo puso en ejecución el Plan GAM instaurado mediante el Decreto Ejecutivo No 13583- VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982, el cual impuso un cinturón de contención urbana, también denominado cinturón verde, por medio del cual, el desarrollo urbano fuera de ese anillo podía darse en las cabeceras de distrito, mientras que el resto del territorio localizado fuera del anillo, debería mantenerse incólume para protección.
A pesar de la prohibición expresa de desarrollar terrenos fuera del citado anillo de contención, tal y como lo afirma ASTORGA GATGENS,[60] las áreas urbanas “se derramaron” fuera del cinturón sin ningún orden y planificación, ello a pesar que en el territorio ubicado dentro del anillo existen áreas con potencial de desarrollo urbano. Se estima que las áreas urbanizadas fuera de la GAM alcanzan una superficie de 102 Km2, quedando claro que el Plan GAM de 1982, no fue respetado, y más bien, fue objeto de un desarrollo urbano caótico y desarticulado.
El que se haya dado una expansión urbana desordenada fuera del anillo de contención, no sólo tiene implicaciones serias desde el punto de vista urbano en el sentido de contar con una metrópoli coherente y articulada. El asunto se complica en la medida de que esa expansión urbana, fuera del anillo, generó que en muchos casos, se ocuparan terrenos no aptos y con serias limitantes técnicas, incluso de muy alta vulnerabilidad a amenazas naturales como deslizamientos, inundaciones, amenaza volcánica y fallas geológicas activas, entre otros aspectos.[61]
A pesar de lo anterior, desde el año 2001 y hasta la fecha, el Poder Ejecutivo emitió tres decretos ejecutivos, a través de los cuales, intentó ampliar el anillo de contención urbana contemplado en el Plan GAM, desafectando áreas que formaban parte del mismo, permitiendo con ello nuevos usos de suelo, incluyendo su desarrollo inmobiliario. Se trata de los decretos 29415-MP-MIVAH-MINAE del 28 de marzo del 2001, 33757-MP-MIVAH-MINAE del 11 de abril del 2007 y 35748-MP-MINAET-MIVAH del 8 de enero del 2010.
La Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los citados decretos ejecutivos en virtud de la ausencia de estudios técnicos en los dos primeros casos, y de evaluación de impacto ambiental (EIA) en relación al decreto ejecutivo número 35748, dejando incólume el área original prevista para el anillo de contención, salvo por los derechos adquiridos de buena fe durante la vigencia de los decretos, tema controversial merecedor de un posterior análisis.
Al efecto en el voto 2009-3684 la Sala Constitucional dispuso: “… la Administración Pública no tiene un margen de discrecionalidad para disponer de áreas de la Zona Especial de Protección, sin que se encuentre asistida de criterios científicos y técnicos que respaldan esa decisión… Un análisis particular de cada proyecto habitacional, por medio de un control ordinario de toda construcción urbanística por parte del gobierno local, no garantiza el riguroso estándar establecido en la Constitución Política y los instrumentos internacionales invocados… Como se ha indicado en otras oportunidades, el Estado debe tener una visión amplia y clara del impacto de sus decisiones, particularmente sobre las áreas que regulan sus disposiciones, para evitar la degradación ambiental. De ahí que, ningún ente puede concederse licencias para modificar las exigencias de los estudios respectivos, en perjuicio de la protección que se debe al ambiente...”
Ahora bien, es posible someter los decretos bajo estudio a la luz de los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y por supuesto, al principio de no regresión.
De esta forma, ante la ausencia de estudios técnicos que los justifiquen y de evaluación de impacto ambiental exigida tanto a nivel jurisprudencial como normativo, violentaron los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, y con ello, el principio constitucional de objetivación de la tutela ambiental. A la vez, tratándose la GAM y en especial, su cinturón de contención, de una zona sometida a un régimen especial de protección debido a su fragilidad, vulnerabilidad e importancia ambiental, al modificarse su extensión, ampliándose sin estudios técnicos justificativos ni evaluación de impacto ambiental, se vulneró el principio de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial.
Tratándose de modificaciones normativas al Decreto Ejecutivo 13583- VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982 que intentaron disminuir su nivel de protección, sin criterio técnico ni científico, ampliando el cinturón de contención urbana, y por tanto retrocediendo respecto al nivel de protección alcanzado con anterioridad, nos encontramos frente a una flagrante violación al principio de no regresión del derecho ambiental, en la medida que el grado de efectividad y protección resultante de las modificaciones realizadas resultaron menores al nivel alcanzado previamente. A todas luces, los tres decretos bajo estudio empeoraron la situación ambiental de la reglamentación del decreto ejecutivo 13583, disminuyendo sus niveles de protección desde el punto de vista de su alcance y amplitud.
2. Decreto Ejecutivo 34456 del 09 de abril de 2008, Metodología y Directrices Generales para el Ordenamiento Territorial de la Región Chorotega y Plan Urbano-territorial de la Región Chorotega
El decreto bajo estudio parte de la idea de que la “marca turística” de nuestro país ha traído consecuencias negativas tales como la masificación, densificación y altura de las construcciones en los espacios turísticos, que atentan contra la calidad de vida y la calidad de los productos y servicios turísticos, al darse una gran presión por el uso del suelo, demanda de servicios y contaminación visual que atenta contra la belleza escénica (artículo 71 LOA).
El Plan Urbano-Territorial de la Región Chorotega se dictó ante la ausencia de planes reguladores, y según se expone en el mismo, debe ser tomado en consideración como etapa inicial en la formulación del Plan Nacional de Desarrollo Urbano en esa región. El plan pretende cumplir el objetivo del ordenamiento territorial con las Municipalidades, instituciones y sectores de la sociedad civil, orientando el desarrollo y crecimiento urbano de la región en forma ordenada y coordinada con el desarrollo rural y turístico, así como las áreas de conservación y protección ambiental.
En su artículo 2, establece la obligación de la Dirección de Urbanismo del INVU de elaborar el Plan Regional Urbano de la Región Chorotega, y en el numeral 3 excluye de su regulación las construcciones en áreas especiales de protección. Se le otorga una vigencia de 4 años y se excluye su aplicación en zonas litorales declaradas como ciudades.
El Plan fija objetivos específicos de coordinación, geopolíticos, ambientales, de infraestructura y de gestión, buscando: “Desarrollar instrumentos de administración regional para la gestión, financiación y control urbanístico.
Se contemplan como directrices generales y específicas sobre integración geopolítica y sobre las cuencas y el recurso hídrico, generales de protección del suelo agro-silvo-pastoril y forestal, generales y de protección de las áreas de conservación especial, generales y especiales sobre recursos energéticos, especiales sobre zonas de riesgo y emergencia, generales y particulares sobre el sistema de ciudades, el suelo urbano, de potencialidad urbana y urbano rural, generales de ordenamiento de zonas especiales como la zona marítimo terrestre, fronterizas, de oportunidad y de reservas indígenas; especiales sobre turismo como actividad económica y uso del suelo, costero y rural.
Como puede observarse las directrices son muy amplias, pero lo cierto es que en el desarrollo por zonas (pública, restringida, marítima terrestre, áreas privadas) se establecen parámetros de regulación básicamente residencial, edificaciones turísticas de hospedaje, comercio y servicios, e industrias, con una regulación especial de viviendas de interés social, para permitir el arraigo de los pobladores rurales y su integración a los encadenamientos productivos.[62]
El Plan Chorotega fue impugnado de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, la cual mediante el voto 8645-2010, declaró con lugar la acción debido a que el mismo no había sido sometido, previo a su promulgación, a una evaluación de impacto ambiental y por tanto, por carecer de viabilidad ambiental. La sentencia dispuso que los funcionarios ministeriales estaban en la obligación de gestionar ante la SETENA la respectiva viabilidad o permiso ambiental del plan antes de publicarlo, pues la obligación de llevar estos instrumentos de planificación territorial a la SETENA es ineludible.
Por lo anterior, el Decreto en mención transgredió las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, al no haber sido sometido a una evaluación ambiental ante el órgano competente al efecto, y por tanto, vulneró el principio de objetivación de la tutela ambiental. A la vez, por la misma razón, violentó el principio de no regresión o prohibición de retroceso, al tratar de regresar a etapas regulatorias anteriores cuando no era una obligacion someter los planes de ordenamiento territorial a evaluación ambiental.
3. Planes Reguladores de los cantones de Esparza, San Isidro de Heredia, San Rafael de Oreamuno y Escazú. Planes Reguladores Costeros de Playa Uvita y Playa Ballena (ampliación Playa Arco).
Todos los planes regulares mencionados fueron declarados inconstitucionales al haber sido promulgados sin contar previamente con viabilidad ambiental extendida por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.[63] En todos los casos y como regla general, el Tribunal Constitucional ordenó a las respectivas municipalidades, gestionar ante la SETENA la viabilidad ambiental, por tratarse de una obligación ineludible en instrumentos de planificación territorial.
Lo anterior corrobora que desde hace muchos años, la Sala Constitucional mantiene una línea jurisprudencial que obliga a todo tipo de disposición relativa a ordenamiento territorial a integrar el factor ambiental, con fundamento en el artículo 50 constitucional y el principio precautorio. SAGOT RODRIGUEZ[64] señala que "hoy en día, situaciones como las comentadas supra, estarían impregnadas no sólo con la violación al principio precautorio, sino que también con el tinte claro e inobjetable de transgresiones al principio de no regresión. Podríamos incluso - con base a lo anterior - atrevernos a decir que el principio de no regresión siempre va aparejado, cual siamés, a varios otros principios del derecho del desarrollo sustentable, pero fundamentalmente para los casos citados, hablamos del principio precautorio, que nos evoca la idea de que antes de otorgar un permiso, siempre se debe verificar previamente los efectos ambientales de ese actuar".
4. Planes Reguladores Costeros de Osa: Punta Ventanas y Playa Ballena (ampliación sobre Playa Arco)
En los últimos años, la Península de Osa ha sido objeto de una incorrecta planificación urbana provocada por los pocos controles por parte de la Municipalidad y demás entes con competencias en ordenamiento territorial, razón por la cual, ha sido evidente y notorio que se han estado produciendo daños ambientales, tanto en la denominada Fila Costeña como específicamente en la Zona Marítimo Terrestre del cantón de Osa, la cual ha sido explotada sin planificación, vigilancia ni orden a vista y paciencia del ente Municipal. Dentro de las irregularidades detectadas se encuentran las siguientes:[65]
• Fueron otorgados visados municipales sin contar con la autorización previa del ICT e INVU.
• La mayoría de los planes reguladores costeros no tomaron en cuenta criterios técnicos sobre el tipo de suelos.
• El 16% de la Zona Marítimo Terrestre cuenta con planes reguladores (16 playas) 14 de esos planes reguladores fueron elaborados y financiados por iniciativa privada, lo cual según pronunciamientos reiterados de la Procuraduría General de la Republica, es ilegal.
• Se han otorgado concesiones a personas del mismo núcleo familiar o diferentes personas jurídicas con los mismos representantes.
• Existen construcción de obras no aprobadas por la Municipalidad.
• Hay construcciones en zonas de protección de quebradas.
• Se da un mal uso de zona pública (permiso de uso a falta de concesión)
• Hay Planes Reguladores en ciertas zonas costeras pero el uso no coincide con la zonificación.
• Falta de cobro de canon por uso de Zona Marítimo Terrestre.
• Mala gestión Municipal.
• Falta de registro claro de concesiones
A raíz de lo anterior, la Contraloría General de la Republica (CGR) demandó, mediante proceso contencioso administrativo de tramite preferente, al Instituto Costarricense de Turismo, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y a la Municipalidad de Osa, con el fin de anular los planes reguladores de Playa Ventanas y Playa Ballena, así como de las concesiones otorgadas irregularmente en sitios que forman parte del Patrimonio Natural del Estado.
Mediante la sentencia 780-2012 de las 10 horas 30 minutos del 9 de mayo del 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo homologó acuerdo conciliatorio para el caso del plan regulador costero de Punta Ventana, el cual pasamos a describir.
Las partes que realizaron el acuerdo conciliatorio fueron: la Contraloría General de la Republica; el Estado representado por la Procuraduría General de la Republica; el Instituto Costarricense de Turismo (ICT); el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU); la Municipalidad de Osa; así como dos sociedades anónimas.
El conflicto en términos generales se dio pues las sociedades demandadas en el proceso, adquirieron concesiones en áreas que son Patrimonio Natural del Estado (PNE). El acuerdo consistió basicamente en:
· La declaración de un, nulidad absoluta del Plan Regulador del Sector Costero de Punta Ventas de Osa, así como de las actuaciones conexas por parte del ICT, el INVU y la Municipalidad de Osa.
. La nulidad de todas las conductas administrativas que permitieron las construcciones en esos terrenos que son PNE, que son las siguientes:
- Acuerdos del Concejo Municipal de Osa, así como un oficio del Acalde de dicho ente municipal.
- Acuerdo de la Junta Directiva del ICT.
- Diversos actos administrativos de la Dirección de Urbanismo del INVU, que permitieron las construcciones.
. La Municipalidad de Osa, declara la nulidad absoluta de las concesiones otorgadas a ambas sociedades anónimas por acuerdo municipal. Incluso este aspecto se amplía pues el Tribunal dispuso que: “La presente declaratoria de nulidad comprende las conductas administrativas que sirvieron de fundamento a ese otorgamiento y las que se hayan dictado con posterioridad.” Entre esas conductas, en concreto, se ordeñó al Registro Público de Bienes Inmuebles, División Catastral, cancelar la inscripción de los planos catastrados de las sociedades.
. Ambas sociedades (demandadas) “manifiestan su conformidad con la declaratoria de nulidad de las conductas administrativas (…) y, por ende, renunciaron a cualquier reclamo y cobro de daños y/o perjuicios, y cualquier otro extremo ante la declaratoria de nulidad de todas las conductas administrativas (…)”
. Ambas sociedades se comprometieron en “desocupar la totalidad de la zona marítimo terrestre de Punta Ventas de Osa, dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la homologación del presente acuerdo conciliatorio, plazo dentro del cual deberán retirar, bajo su costo, toda la infraestructura existente en dicho sitio, bajo la fiscalización del Área de Conservación de Osa (ACOSA), que rendirá informes mensuales al Juez Ejecutor.”
. La actora renuncia al cobro de daños y perjuicios contra las sociedades demandadas.
. Debido a la solicitud de homologación del acuerdo conciliatorio, solicitan el archivo del proceso sin especial condena en costas.
De igual forma, en el proceso contencioso administrativo relativo al Plan Regulador Costero de Playa Banderas y su ampliación a Playa Arco, la demanda culminó con un acuerdo conciliatorio publicado en La Gaceta del 20 de octubre de 2010, por medio del cual se anuló la ampliación del plan regulador costero, así como las concesiones otorgadas bajo su amparo.
Ahora bien, al analizar ambos planes reguladores, se llega a la conclusión que en ambos casos, se violentó el principio de objetivación de la tutela ambiental. En el caso específico del plan regulador de Punta Ventanas, al promulgarse careciendo de viabilidad ambiental, se violentaron las reglas de la ciencia y la técnica, y por supuesto, el principio precautorio, y el de prohibición de retroceso ambiental. A la vez, en ambos planes reguladores se concesionaron territorios que forman parte del Patrimonio Natural del Estado. Esta situación acarrea la pérdida de competencia de la municipalidad de Osa, tanto para dictar planes reguladores costeros como para otorgar concesiones a particulares con fundamento en dichos planes, vulnerándose con ello además el principio de legalidad, en la medida que la competencia sobre dichos terrenos corresponde al Estado por medio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, según lo ha expuesto reiteradamente la Procuraduría General de la República, la Contraloría General y la Sala Constitucional.
Al haberse retrocedido a etapas regulatorias anteriores, cuando no era obligatorio someter los planes de ordenamiento territorial a evaluación ambiental, y donde la administración de las zonas boscosas en la zona marítimo terrestre estaba en manos de las municipalidades, se violentó ineludiblemente el principio de no regresión.
5. Plan Regulador del Valle de Orosi en Cartago
Mediante la sentencia número 2003-06324 del 4 de julio del 2003, la Sala Constitucional ordenó al gobierno local del cantón de Paraíso de Cartago, dictar un plan regulador con el fin de garantizar las bellezas escénicas del Valle de Orosi, como parte de derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reconocido en el numeral 50 constitucional. En lo que interesa, dispuso:
“A los gobiernos locales se les ha reconocido una amplia competencia para emitir los planes de ocupación del territorio, tanto los planes de ordenamiento territorial como planes reguladores de las ciudades, estos son instrumentos vitales para lograr el uso sostenible de los recursos naturales, incluso el de las bellezas escénicas, así que, sin perjuicio de la obligación que tiene la Municipalidad de Paraíso de emitir un plan general de ordenamiento territorial y un plan regulador, deberá emitir dentro del término de dieciocho meses contado a partir de la notificación de esta sentencia un plan regulador que garantice la belleza escénica del valle de Orosi”.
La Municipalidad de Paraíso, al no emitir un plan general de ordenamiento territorial para el valle de Orosi, permitió que se rompiera la armonía paisajística de la zona. Por ello, incurrió en una violación al principio de no regresión en su modalidad por omisión, tomando en cuenta que un plan regulador, tal y como lo expuesto en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, constituye una norma jurídica o ley en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.
6. Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, Reducción de la zona de protección de Hatillo.
Por medio del Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, publicado en la Gaceta número 31 del 13-01-2002, se oficializó un cambio de uso de suelo del 70% de la zona de reserva creada para fines de protección ambiental y esparcimiento recreacional de los habitantes del distrito capitalino de Hatillo.
Dicho decreto ejecutivo fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, por medio de la cual se adujo violación al principio de participación ciudadana en materia ambiental, por haber sido promulgado sin consulta previa a la comunidad afectada, y a la vez, por vulnerar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al carecer de estudios técnicos que justificaran dicha modificación, la cual tuvo como consecuencia la disminución de las zonas de protección ambiental y esparcimiento recreacional.
A través del voto 18298-2012, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del citado decreto por la ausencia de estudios técnicos que justificaran las modificaciones operadas en los usos de suelo.
De lo anteriormente expuesto es fácil concluir que el decreto impugnado y declarado inconstitucional violó el principio de objetivación de la tutela ambiental, al no ajustarse a las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, así como el principio de irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección, en este caso, debido a la modificación y disminución de las zonas de protección ambiental y esparcimiento recreacional.
Tampoco cabe duda que el decreto bajo estudio violó el principio de no regresión, al disminuir el grado de protección ambiental que anteriormente gozaba la zona sin contar con criterio técnico ni científico que le diera sustento, retrocediendo con ello respecto al nivel de protección alcanzada con anterioridad, en la medida que con la modificación operada, el grado de efectividad y protección resultaron inferiores respecto al nivel alcanzado con la norma que fue objeto de la modificación.
7. Plan Reguladores Costeros del Cantón de Carrillo-Guanacaste y Plan Regulador Costero Parcial de Puerto Jiménez Golfito-Puntarenas.
Ambos planes reguladores costeros se encuentran actualmente impugnados de inconstitucionalidad por no contemplar la variable ambiental exigida por el principio precautorio, tal y como lo ha exigido de manera sostenida y recurrente la jurisprudencia constitucional, permitiendo otorgar concesiones a inversionistas en una sección de la zona marítimo terrestre de alta fragilidad ambiental. Asimismo, los impugnantes indican que ambos planes carecen de estudios técnicos que justifiquen la zonificación aprobada, comprometiendo de esta forma sitios de humedal, paisaje natural y rural, así como especies de fauna internacionalmente protegidas (tortuga baula en el caso del plan regulador costero de Carrillo). Tratándose el Plan Regulador Costero de Puerto Jiménez se señala que resulta gravoso que una empresa privada haya elaborado y pagado la normativa en cuestión, pudiendo beneficiarse del mismo para desarrollo de sus proyectos turísticos, sin contar de previo con una evaluación ambiental por parte de SETENA. Asimismo, consideran que al carecer de tal evaluación preliminar las comunidades involucradas no tuvieron realmente la oportunidad de una participación debidamente informada.
Coincidimos plenamente con el planteamiento y las razones de inconstitucionalidad planteadas por los recurrentes, y sería de esperar su anulación por parte de la Sala Constitucional al amparo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Ambos planes reguladores costeros violentan los principios: precautorio, objetivación de la tutela ambiental y no regresión, al carecer de sustento técnico y científico que los justifiquen y respalden, poniendo con ello en peligro ecosistemas relevantes, así como especies de fauna internacionalmente protegidas.
IV. Los derechos adquiridos de buena fe y sus implicaciones ambientales [arriba]
Como bien lo afirma FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ,[66]el control a posteriori del principio de no regresión ambiental no es una garantía de respeto al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Lo anterior debido al alcance que se le ha dado en la práctica a la no afectación a derechos adquiridos de buena fe que regulan tanto el párrafo primero del artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como el numeral 130 inciso e) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Esta no afectación de derechos adquiridos de buena fe es generalmente interpretada en la práctica, por municipalidades y otras entidades gubernamentales, como una incolumidad de las autorizaciones administrativas otorgadas con base en la normativa declarada inconstitucional o ilegal. Como consecuencia de lo anterior, la regla es que estas entidades omiten iniciar de oficio los respectivos procesos de lesividad con el fin de anular las autorizaciones que fueron otorgadas durante la vigencia de la normativa que posteriormente fue declarada inconstitucional o ilegal.
Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, si bien la gran mayoría de la normativa que califica como violatoria del principio de no regresión ha sido declarada inconstitucional o ilegal, lo cierto del caso es que en la práctica y durante el periodo en que estuvieron vigentes, fueron otorgados permisos y licencias en zonas de riesgo no aptas para la localización de asentamientos humanos, ya sea por vulnerabilidad y amenaza ambiental, o por salubridad.
Es importante considerar que la Ley de Jurisdicción Constitucional y el Código Procesal Contencioso Administrativo facultan graduar y dimensionar en el tiempo, espacio y materia, el efecto retroactivo de las sentencias anulatorias de derechos, pudiéndose dictar las reglas que sean necesarias para evitar que se produzcan graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social. A raíz de lo anterior, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ[67] expone que tratándose de materia ambiental, de la cual dependen directamente la vida y a la salud de las personas, se hace imperioso que, tanto en la jurisdicción constitucional como en la contenciosa administrativa, se dimensionen los efectos de sus sentencias, indicando qué es lo que puede considerarse como un “derecho adquirido de buena fe”, y además, ordenando a la o las Administraciones que hayan otorgado autorizaciones con base en la normativa declarada inconstitucional o ilegal, el inicio de los procedimientos correspondientes para anular dichas autorizaciones, todo sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan.
A manera de conclusión, si bien Costa Rica está aún lejos de alcanzar una buena gobernanza territorial que permita que el desarrollo humano de la población se logre de forma equilibrada, equitativa y competitiva en su territorio, mediante la correcta gestión de los asentamientos humanos y el aprovechamiento responsable y sostenible de los recursos naturales para las presentes y futuras generaciones, lo cierto del caso es que, la reciente promulgación de la Política Nacional de Ordenamiento Territorial se vislumbra como un primer gran paso que podría permitirnos alcanzarla a mediano y largo plazo.
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[1] Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). mariopenachacon@gmail.com
[2] “Conforme a lo señalado anteriormente, el INVU tiene amplias competencias en materia de planificación urbana, lo cual no ha cumplido a cabalidad. Esta situación de incumplimiento ya ha sido señalada por la Contraloría General de la República en los informes Nº 94/99 y Nº 8/2001, en donde se señaló que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no había obtenido resultados satisfactorios en el ejercicio de las competencias que la ley le encarga en materia de planificación urbana. En general, se observa que la escasa eficacia de la gestión de la planificación urbana, obedece a la poca capacidad del INVU para dar respuesta a los problemas derivados del desarrollo urbano”. Contraloría General de la República “Evaluación de la gestión del desarrollo urbano en Costa Rica”, Informe DFOE – SM – 11/2003. // El Tribunal Constitucional ha reconocido las carencias y defectos de la planificación urbanística local al estimar lo siguiente: “V.- (…) no cabe duda de que el fenómeno social que presenta la concentración masiva de personas que se instalan y realizan distintas actividades en determinadas áreas geográficas sobre todo en el área urbana, está creando desde hace décadas problemas jurídicos que afectan al ámbito privado y al ámbito público. Lleva razón la Defensoría al indicar que el problema que presenta el incremento de actividades de manera desordenada no ha sido atacado por una política urbanística suficiente, que incluya las previsiones de protección y planificación según la zona a regular. Tal falta de planificación ha producido concentración y confusión entre las zonas industriales con las comerciales y, a su vez, con las residenciales, generando no sólo problemas de tráfico y de polución sino también de contaminación acústica. No obstante es innegable existe una imperfecta planificación urbana en nuestro país cuya carencia normativa puede generar efectos negativos en el ambiente y salud de la población (…)” Voto constitucional número 16777-05 de las 16:54 hrs. de 30 de noviembre de 2005.
[3] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial
[4] Además de la Ley de Planificación Urbana de 1968, es posible ubicar en esta primera fase del desarrollo normativo del ordenamiento territorial a la Ley de Aguas de 1942, Ley de la Zona Marítimo Terrestre de 1977. Reglamento de Construcciones de 1980 y Reglamento Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones de 1982.
[5] “El Plan GAM fue instaurado mediante el Decreto Ejecutivo No 13583- VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982; no obstante el mismo responde a un modelo formal y conceptual típico que no es concordante con la realidad de hoy y que por falta de continuidad no ha producido la racionalidad y la eficiencia esperada. Una muestra de ello es que sólo catorce planes reguladores cantonales de los treinta y uno que conforman la GAM, han sido elaborados, siendo en unos casos, planes obsoletos e inconsistentes, y en otros casos ni siquiera se han puesto en práctica. Esta situación ha contribuido al deterioro de la calidad de vida de la población y de una creciente ineficiencia del sistema urbano de la GAM, situación que ya ha sido puesta de manifiesto por la Secretaría del PNDU, como son por ejemplo, el mal manejo de los desechos sólidos y líquidos, contaminación de los ríos y del aire, empresas e industrias ambientalmente no sanas, altos niveles de ruido, contaminación de acuíferos, construcción e impermeabilización de zonas de recarga”. Contraloría General de la República “Evaluación de la gestión del desarrollo urbano en Costa Rica”. Informe DFOE – SM – 11/2003.
[6] En especial el voto constitucional 1220-2002 de la Sala Constitucional que ordena incorporar la variable ambiental a los instrumentos y herramientas de ordenamiento territorial.
[7] “Debe, igualmente, distinguirse entre los conceptos de ordenación del territorio y ordenación urbana, siendo que el primero tiene una perspectiva más integral, por cuanto, incluye la regulación del espacio físico, suelo o territorio en su totalidad –no solo de las ciudades- para un desarrollo equilibrado y la organización física del espacio, en tanto que el segundo comprende la normación del hecho ciudad –núcleo poblacional-. La ordenación del territorio tiene una dimensión claramente global o supralocal –nacional-, por lo que debe estar en manos del Estado o de los entes descentralizados funcionalmente especializados en materia de desarrollo territorial, siendo que las municipalidades deben participar activamente –cooperar y coordinar voluntariamente- en su elaboración y ejecución. Esa ordenación del territorio local permitirá articular la ordenación territorial local, sectorial y regional y abordar los problemas de carácter supra-municipal. Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en la jurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara, México, 2008.
[8] Al amparo del Sistema Nacional de Planificación, en el Decreto Ejecutivo N° 36646-MP-PLAN, publicado en La Gaceta N° 137 del 15 de julio del 2011, que reforma el decreto ejecutivo N° 34582 “Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo” se estableció el Sector de Ordenamiento Territorial y Vivienda, el cual está bajo la rectoría del Ministro de Vivienda y Asentamientos Humano.
[9] Entiéndase por rectoría la potestad que tiene el Presidente de la República conjuntamente con el ministro del ramo para definir y conducir las estrategias y las políticas públicas de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas. Para lograr esto, el Poder Ejecutivo deberá coordinar, dar seguimiento y evaluar los resultados de las diferentes actividades que realicen las instituciones de cada sector para ejecutar las políticas públicas sectoriales. En determinadas materias de especial interés para el Estado, como salud, educación y seguridad pública, la rectoría del Poder Ejecutivo, como forma de acción estatal, puede extenderse al ámbito privado de conformidad con la ley. Artículo 4 del Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo, decreto ejecutivo N° 34582.
[10] “(…) I.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN RAZÓN DE LA MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por disposición constitucional expresa -artículo 169-, hay una asignación de funciones o atribuciones en favor de los gobiernos locales en razón de la materia a "lo local", sea, "la administración de los servicios e intereses" de la localidad a la que está circunscrita (…) De manera que sus potestades son genéricas, en tanto no hay una enumeración detallada de sus cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito de su competencia (…) por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna una competencia específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; es decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley de nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o parcialmente. En este orden de ideas, no debe dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debe determinarse para que la transferencia del caso proceda, si la municipalidad está o no en capacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le competen, prefiriéndose el traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, es que puede trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes; en ambos supuestos, se insiste, se requiere de una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso”. Voto constitucional número. 5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999
[11] La Ley define la Planificación Urbana como el proceso continuo e integral de análisis y formulación de planes y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.
[12] La Ley de Planificación urbana define Plan Nacional de Desarrollo Urbano como el conjunto de mapas, gráficos y documentos, que describen la política general de distribución demográfica y usos de la tierra, fomento de la producción, prioridades de desarrollo físico, urbano-regional y coordinación de las inversiones públicas de interés nacional.
[13] Plan Regulador según la Ley de Planificación Urbana es el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.
[14] A través del artículo 15, la Ley de Planificación Urbana reconoce la competencia y autoridad otorgada por el numeral 169 constitucional a los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinando régimen contralor.
[15] Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en la jurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara, México, 2008.
[16] Voto constitucional 6346-06 y el artículo 67 del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental –Decreto Ejecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC de 24 de mayo de 2004
[17] Voto constitucional 467-99 de las 14:39 hrs. de 26 de enero de 1999.
[18] Voto constitucional 2127-03 de las 13:37 hrs. de 14 de marzo de 2003, considerando IV.
[19] Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en la jurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara, México, 2008.
[20] “IV).- Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no son inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio mediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionales invocados por el accionante: el de reserva de ley, pues siendo -como se dijo- la planificación urbana local es una función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución, y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios; y los de propiedad y libre empresa, por cuanto no imponen en forma alguna restricciones a esos derechos, sino que simplemente otorgan la potestad de controlar la correcta utilización de los suelos y garantizar así un desarrollo racional y armónico tanto de los centros urbanos como de los comerciales, industriales, deportivos, etc.”Voto constitucional 6706-93
[21] “Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconocese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor” Artículo 15 Ley de Planificación Urbana
[22] “Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad” Artículo 194 Ley de Planificación Urbana.
[23] “El INVU puede dictar, en la materia que nos ocupa, normas reguladoras sobre el uso del suelo. Ello no implica sin embargo, que la planificación urbana deje de ser competencia de los gobiernos locales. Efectivamente, las disposiciones dictadas por el INVU, en lo que a la planificación urbana se refiere y las que impongan limitaciones a la propiedad, deben siempre considerarse transitorias y en defecto del uso de las competencias municipales. Este es el sentido del Artículo Transitorio II; es decir, a proveer un mínimo de regulación en esa materia, hasta tanto las Municipalidades aprueben sus propias normas de planificación, desarrollo y ejecución de los planes urbanos. En otras palabras, la existencia de normativa ajena a la competencia municipal, no puede sustituir la naturaleza municipal que define la propia Constitución Política.” Voto constitucional número 5305-93 de las 10:06 hrs. de 22 de octubre de 1993.
[24] Al respecto puede también consultarse los votos constitucionales 532-96 y 6346-06.
[25] “Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector). Voto constitucional 5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999.
[26] Al respecto puede consultarse la Opinión Jurídica número 096-J-2005 del 14 de julio de 2005, Procuraduría General de la República.
[27] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http:// www.estadonacion.or.cr/ biblioteca- virtual/ costa-rica/ estado- de-la- nacion/ ponencias/ 1060- informe-xvii- ordenamiento- territorial
[28] De conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente es “(…) función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente.” Según el artículo 29 de la Ley Orgánica del Ambiente para “(…) el ordenamiento territorial en materia de desarrollo sostenible, se considerarán los siguientes fines:
a) Ubicar, en forma óptima, dentro del territorio nacional las actividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de uso público y recreativo, las redes de comunicación y transporte, las áreas silvestres y otras obras vitales de infraestructura, como unidades energéticas y distritos de riego y avenamiento.
b) Servir de guía para el uso sostenible de los elementos del ambiente.
c) Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferentes zonas del país.
d) Promover la participación activa de los habitantes y la sociedad organizada, en la elaboración y la aplicación de los planes de ordenamiento territorial y en los planes reguladores de las ciudades, para lograr el uso sostenible de los recursos naturales.”
De acuerdo con el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ambiente para “(…) el ordenamiento del territorio nacional, se considerarán, entre otros, los siguientes criterios:
a) El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio
b) Las proyecciones de población y recursos.
c) Las características de cada ecosistema.
d) Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas.
e) El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente.
f) El equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
g) La diversidad del paisaje.
h) La infraestructura existente.
[29] Dentro de las funciones de los Comités se encuentra la de dirigir el proceso de elaboración de los planes de manejo, conservación y recuperación de suelos del área respectiva y aprobarlos finalmente, y la de emitir criterio técnico sobre los planes reguladores, antes de que sean oficializados por la municipalidad respectiva.
[30] Farinós Dasí, Joaquín, Gobernanza Territorial para el desarrollo sostenible: estado de la gestión y agenda, disponible en: http:// rigoberto.uv.es/ jspui/ bitstream/ 10550/ 2108/ 1/ 2.%20 Bolet% C3%ADn% 20de% 20la% 20Asociaci% C3%B3n %2 0de% 20Ge% C3% B3grafos% 20Espa% C3% B1oles,% 2046%20 (2008) % 20Das % C3 % AD. pdf
[31] “Básicamente, ordenar un territorio, significa identificar, distribuir, organizar y regular las actividades humanas en ese territorio de acuerdo con ciertos criterios y prioridades, cabría hablar, por tanto, de ordenación de las actividades humanas en un territorio organizado para acogerlas, expresión que daría una idea más precisa de tal significado, y es equivalente a ordenación de los usos del suelo – que se usa en sentido similar-, en cuanto éstos y aquellas están biunívocamente correlacionados” “La ordenación del territorio puede interpretarse como la proyección en el espacio de las políticas económica, social, cultural y ambiental de una sociedad, y el sistema territorial, como el resultado de aquellas” Gómez, D., Ordenación Territorial. Ediciones Mundi-Prensa, Editorial Agrícola Española S.A. Madrid.
[32] Definición contenida en la Política Nacional de Ordenamiento Territorial (PNOT) 2012-2014, oficializada por medio del decreto ejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10 de mayo de 2013.
[33] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http:// www.estadonacion.or.cr/ biblioteca-virtual/ costa-rica/ estado-de- la-nacion/ ponencias/ 1060- informe-xvii- ordenamiento- territorial
[34] Emitido el 14 de julio de 2005.
[35] Decreto Ejecutivo Número 31849- MINAE-SALUD- MOPT-MAG- MEIC del 28 de junio del 2004.
[36] Política Nacional de Ordenamiento Territorial (PNOT) 2012-2014, oficializada por medio del decreto ejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10 de mayo de 2013.
[37] La Sala Constitucional ha concebido el derecho de participación ciudadana en un doble sentido, el derecho a la información relativa a los proyectos ambientales, y la garantía efectiva de participación en la toma de decisiones, sobre todo señalando las audiencias públicas que establece la ley. Entre otros consultar voto constitucional: 2006-12159.
[38] Oficializada por medio del decreto ejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10 de mayo de 2013.
[39] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http:// www.estadonacion.or.cr/ biblioteca- virtual/ costa-rica/ estado-de- la-nacion/ponencias/ 1060-informe- xvii- ordenamiento- territorial
[40] El artículo 16 de la Ley de Planificación Urbana, establecen los elementos mínimos que debe incluir un Plan Regulador, entre ellos:
a) La política de desarrollo, con enunciación de los principios y normas en que se fundamenta, y los objetivos que plantean las necesidades y el crecimiento del área a planificar
b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia el futuro crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendables sobre densidad
c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución de terrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente
d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías públicas principales y de las rutas y terminales del transporte
e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de las áreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego, unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercados públicos y cualquier otro similar
f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general, de los sistemas e instalaciones principales de cañerías, alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección, disposición de basuras, y cualquier otro de análoga importancia;
g) La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades y objetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben ser sometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.
[41] Tal y como lo señala la Opinión Jurídica 096-J-2005 de la PGR, las municipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU la elaboración de planes reguladores costeros como una forma de apoyo institucional. Es lo que establece el artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así como el numeral 17 de su reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT, a instancias de una municipalidad, en las zonas declaradas de interés turístico, a la vez que solventa una carencia de las municipalidades, permite al ICT ejercer el control y la fiscalización de la zona marítimo-terrestre para lograr la coordinación necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos de la planificación territorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo que establecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de su reglamento, en el sentido de que los planes de desarrollo urbano o turístico (planes reguladores costeros), deben contar con la aprobación del ICT y del INVU
[42] Para mayor información puede consultarse los ensayos académicos de este mismo autor denominados: “Principio de no regresión ambiental a la luz de la jurisprudencia constitucional costarricense”, en la Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número 3, febrero 2012, Argentina; La Ley Orgánica del Ambiente y el Principio de No Regresión, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número 7, febrero 2013; Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y su relación con la prohibición de retroceso, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número 7, febrero 2013, y El CAFTA-DR y la prohibición de retroceso ambiental en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número 7, febrero 2013.
[43] Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, Primeras señales sobre el principio de no regresión en materia ambiental en Argentina. Un estado de la cuestión, 2011.
[44] “La idea de “mínimo” pone de manifiesto una de las cuestiones más complejas que podría postularse en torno a la no regresión, que es la determinación del “volumen de transferencia” hacia las generaciones futuras. Su delimitación podría oscilar entre la mantención de un mínimo existencial de todo aquello que fuera posible según un juicio de razonabilidad o la consolidación de un máximo a transferir, lo cual da cuenta del riesgo que se corre al consolidar un idea de “mínimo” en lugar de “máximo” a transferir, lo que podría traducirse en términos de un esfuerzo mínimo o máximo en relación con el porvenir” Berros, María Valera, Construyendo el principio de no regresión en el Derecho argentino” 2011.
[45] Costa Rica ha suscrito un elenco altísimo de convenios ambientales donde destacan el Convenio Diversidad Biológica, Convenio Marco de Cambio Climático, Convenio para la Protección de la Capa de Ozono, Convenio sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América, Convenio CITES sobre Comercio Internacional de Flora y Fauna Silvestre, Convención Ramsar sobre Humedales de Importancia Internacional, y a nivel regional: Convenio sobre Cambios Climáticos, Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Protegidas en América Central, Acuerdo Regional sobre Movimiento Transfronterizos de Desechos Peligrosos, Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistemas Forestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales
[46] Ratificado por Ley Nº 8622 del 21 de noviembre de 2007
[47] Al respecto pueden consultarse los votos constitucionales: 3825-2001, 1378-2007, 11515-2002, 2443-2003, 11882-2004, 10553-2009, 13641-2011, 14467-2010, 6329-2011 y 1985-2011.
[48] Puede consultarse los votos constitucionales: 1109-2006, 0878-2000, 2771-2003, 8065-2009, 11696-2008.
[49] Ver resoluciones de la Sala Constitucional: 644-1999.
[50] Voto constitucional 18702-2010.
[51] Al respecto puede consultarse el voto constitucional 2006-17126.
[52] Cabrera Medaglia, Jorge, Temas de Biodiversidad, Propiedad Intelectual y Biotecnología, Editorial Jurídica Continental, 2010
[53] Al respecto puede consultarse el artículo de Cabrera Medaglia, Jorge, Corte Centroamericana, las emergencias y el derecho, disponible en: http:// www.nacion.com/ 2012-02-08/ Opinion/ Corte-Centroamericana- -las- emergencias- y- el-derecho. aspx
[54] Votos constitucionales: 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007, 3684-2009, 075-2010, 21258-2010, entre otros.
[55] Votos constitucionales: 14293-2005, 11562-2006, 17126-2006 y 11562-2006
[56] Votos constitucionales: 7294-1998, 2988-1999, 1963-2012.
[57] “…debe ser requisito fundamental que, obviamente, no atenta contra el principio constitucional de la autonomía municipal, el que todo plan regulador del desarrollo urbano deba contar, de previo a ser aprobado y desarrollado, con un examen del impacto ambiental desde la perspectiva que da el artículo 50 constitucional, para que el ordenamiento del suelo y sus diversos regímenes, sean compatibles con los alcances de la norma superior, sobre todo, si se repara en que esta disposición establece el derecho de todos los habitantes a obtener una respuesta ambiental de todas las autoridades públicas y ello incluye, sin duda a las Municipalidades que no están exentas de la aplicación de la norma constitucional y de su legislación de desarrollo”. Voto constitucional 2002-1220 del 6 de febrero de 2002. // En las sentencia 17388-07, 13028-2006, 9765-05, entre otras, la Sala Constitucional ha obligado a las Municipalidades a incorporar la variable ambiental, mediante (EIA y EAE), de previo a la aprobación de Planes Reguladores.
[58] “Artículo 67°. – Integración de la variable ambiental en los Planes Reguladores. Los Planes Reguladores establecidos por la Ley de Planificación Urbana y por la Ley de la Zona Marítima Terrestre, o cualquier otro instrumento de planificación del uso del suelo o del territorio, como forma de planificar el desarrollo de actividades humanas potencialmente impactantes al medio, deberán cumplir el requisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual estará sujeta a un proceso de viabilidad ambiental por parte de la SETENA, de previo a su aprobación por las autoridades respectivas.
[59] Artículo 1. - “En toda planificación de uso de suelo que se desarrolle en el país, incluyendo los planes reguladores cantonales o locales, públicos o privados, en los que se planifique el desarrollo de actividades, obras o proyectos que pudiesen generar efectos en el ambiente, deberá integrarse la variable ambiental de acuerdo con el Procedimiento para la Introducción de la variable ambiental en los planes Reguladores u otra Planificación de uso del suelo que se establece en el Anexo 1 del presente decreto. Este procedimiento deberá ser aplicado en forma obligatoria para aquella planificación de uso del suelo que se elabore a partir del momento de la publicación del presente decreto”.
[60] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http:// www.estadonacion.or.cr/ biblioteca-virtual/ costa-rica/ estado- de- la- nacion/ ponencias/ 1060- informe- xvii- ordenamiento- territorial
[61] Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010, ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en: http:// www.estadonacion.or.cr/ biblioteca-virtual/ costa-rica/ estado-de-la-nacion/ ponencias/ 1060 -informe- xvii-ordenamiento- territorial
[62] Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en la jurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara, México, 2008.
[63] Sentencias constitucionales: 11862-08. 13028-06 6346-06. 9765-05, 17388-07 2010-12458, respectivamente.
[64] Sagot Rodríguez, Alvaro, El principio de no regresión en materia ambiental: análisis de dos casos de directrices transgresoras, en obra colectiva El principio de no Regresión en el derecho comparado latinoamericano, pendiente de publicación, disponible en: http:// www. actualidadjuridicaambiental.com/ ?p=9262
[65] Información extraída de: http:// www.elfinancierocr.com/ accesolibre/ 2008/ septiembre/ 14/ 685const.pdf
[66] Fernández Fernández, Edgar, Reflexiones sobre el principio de no regresión ambiental en el derecho costarricense, en obra colectiva El principio de no Regresión en el derecho comparado latinoamericano, pendiente de publicación.
[67] Fernández Fernández, Edgar, Reflexiones sobre el principio de no regresión ambiental en el derecho costarricense, en obra colectiva El principio de no Regresión en el derecho comparado latinoamericano, pendiente de publicación.
