La realidad y la transgresión de la ley

A propósito de un caso de legalización jurisprudencial de maternidad subrogada

Guillermo J. Borda*

I. Introducción [arriba] 

Los Sres. A.V.O. –madre gestante-, A.C.G. y J.J.F. –comitentes- promovieron una acción declarativa de filiación, como medida autosatisfactiva, a fin de que se reconozca la filiación materna y paterna de un menor recién nacido por medio de las denominadas técnicas de reproducción asistida –maternidad subrogada- en favor de sus padres genéticos. Solicitó, asimismo, que se emitiera la partida de nacimiento del niño -J.C.- y su DNI como hijo de A.C.G. y J.J.F. como así también se dispusiera en favor de estos, el ejercicio retroactivo de la patria potestad – hoy responsabilidad parental- sobre el menor desde la fecha de la concepción.

La demanda de filiación promovida lo fue dentro de un contexto en el que no solo no hay regulación legislativa en la materia, sino que además existe el antecedente, muy reciente, de la supresión de las normas relativas a la maternidad por subrogación, que preveía el proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011[1] y que dio origen al nuevo Código Civil y Comercial -Ley 26.994-. En efecto el art. 563 del citado proyecto, bajo el título Gestación por Sustitución, contenía una serie de directrices sobre la figura en cuestión –entre las cuales se encontraban el consentimiento libre de los intervinientes homologado judicialmente y la gratuidad de la gestación por parte de la gestante-, estableciendo además la necesidad del dictado de una ley especial.

La demanda fue resuelta por el Juez Carlos Neirotti, a cargo del Primer Juzgado de Familia de la Ciudad de Mendoza, quien hizo lugar a la demanda, determinó que la filiación materna y paterna del niño correspondía a los Sres. A.C.G. y J.J.F. y ordenó que se inscribiera al menor en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con jurisdicción territorial, como hijo de estos, debiendo los progenitores proceder a la elección del prenombre del inscripto y obviamente a labrar la correspondiente acta de nacimiento.

El caso fue fallado durante la vigencia del Código Civil. Con este marco normativo el juez Neirotti declaró inaplicables el art. 242 y cc. del Código Civil[2] sobre Determinación de la Maternidad, la Ley 24540 sobre Régimen de Identificación de los Recién Nacidos y el art. 33[3] y concordantes de la Ley 26413 de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Asimismo, impuso sobre los progenitores la obligación de informar al menor respecto de su origen gestacional una vez que éste adquiera edad y madurez suficiente para entender

II. Los hechos [arriba] 

Según relatan los actores, la Sra. A.V.O., una mujer mayor de edad y con dos hijos propios, hacia fines de 2013 y principios de 2014 “se interesó por motivos personales” en “ayudar” a procrear a una pareja que no podía tener hijos. Así fue que “investigando en internet” conoció a la pareja de J. J. F. y A. C. G., que residían en Buenos Aires y convivían desde 2007, pero que no podían gestar hijos, dado que la Sra. G. había sufrido una histerectomía subtotal de útero, que le impedía toda posibilidad de gestar un bebé, pero no su capacidad para conservar sus óvulos.

La historia de la pareja habría “conmovido” a la Sra. O., por lo que la habría decidió a ayudarlos a gestar un bebé “en forma altruista y gratuita”. A tal fin se sometió a numerosos estudios médicos y psicológicos que revelaron su aptitud para cumplir con la función de madre gestante, contratando luego las prestaciones de una reconocida empresa de medicina pre-paga para contar con una adecuada cobertura médica durante la realización de la técnica, el embarazo y con posterioridad al parto.

La mujer gestante y los comitentes celebraron, a su vez, un convenio mediante el cual se estipularon mutuas obligaciones, tales como por ejemplo, el pago de los gastos médicos, los viáticos, ropa y medicación durante el embarazo.

La técnica de reproducción asistida utilizada para la gestación consistió en una fecundación in vitro con óvulos extraídos de la Sra. G. y espermatozoides del Sr. F. y la posterior implantación de dos embriones en el útero de la Sra. O., habiendo anidado en el útero de la posterior gestante sólo uno de dichos embriones. La evolución del embarazo fue controlada en forma permanente por distintos médicos. La Sra. O. fue atendida durante el embarazo por una psicóloga que “la acompañó y la contuvo psicológicamente” durante el proceso de embarazo, destacando los actores que aquella “nunca tuvo intención de procrear un hijo propio”, ya que ella puede concebir y gestar, sin necesidad de recurrir a técnicas de reproducción asistida, por lo que su voluntad fue “gestar un bebé para una pareja”.

El menor nació el 9 de enero pasado siendo recibido por ambas madres –la gestacional y la procreacional- y por los médicos del hospital quienes estaban al tanto de que se trataba del primer caso de gestación por sustitución que atendían en el nosocomio. El médico que atendió el parto extendió el certificado de nacido vivo consignando que la Sra. O. –la madre gestacional- había dado a luz al niño a quien nombraron como J.C. A los pocos días de haber sido dada de alta, la Sra. O. junto a los comitentes solicitaron a la Justicia de Familia de Mendoza el reconocimiento de la filiación del recién nacido interponiendo una acción declarativa como medida autosatisfactiva invocando para ello razones de urgencia.

III. Procedencia de la acción declarativa como medida autosatisfactiva [arriba] 

La acción declarativa impetrada por los actores, a saber, la madre gestante y los comitentes, tuvo por objeto el reconocimiento de la filiación materna y paterna de J.C. en favor de los comitentes, a cuyos efectos solicitaron que se emitiera la partida de nacimiento del menor y su documento de identidad como hijo de estos.

El juez a quo primeramente se avocó a analizar la procedencia de la acción declarativa de certeza para el supuesto planteado en autos, en el cual se ventilaba la filiación de un niño recién nacido a través de una técnica de reproducción humana asistida que incluía la subrogación de un vientre. Luego pasó a analizar, si correspondía o no, imprimirle a dicha acción el trámite de urgencia propio de las medidas autosatisfactivas, esto es si correspondía prescindir del requisito ordinario de la bilateralidad.

a) Procedencia de la acción declarativa de certeza

La acción declarativa de certeza –sostuvo el magistrado- constituye una vía admisible en supuestos donde existe una situación de incertidumbre acerca de la norma a aplicar en el caso planteado. Así las cosas, dijo que entendía “que en autos se dan los presupuestos para que la acción declarativa –sea- el camino adecuado para peticionar, pues (…) ni en el actual Código Civil, (…) ni en el nuevo Código Civil y Comercial -t.o. Ley 26994-, resulta que la figura jurídica de la maternidad por sustitución o maternidad subrogada está legislada, requiriendo entonces los peticionantes de una respuesta jurisdiccional que se adecue a su realidad familiar y la del recién nacido”.

b) Procedencia del trámite urgente

La ley 6354 de la provincia de Mendoza regula el régimen jurídico de protección de la minoridad. Esta legislación prevé en su art. 76 bis –incorporado en el año 2010- la medida autosatisfactiva contra hechos, acciones u omisiones que en forma inminente causen o puedan causar un perjuicio de imposible reparación en los casos en los que:

a) se acredite la existencia cierta de un interés tutelable cierto y manifiesto,

b) su tutela inmediata sea imprescindible para la protección de ese interés,

c) exista un cierto y verdadero peligro, que necesite un remedio o una solución de extrema urgencia para evitar justamente ese perjuicio irreparable,

d) sea una medida de excepción, según fueren las circunstancias del caso valoradas por el juez interviniente (cursivas nuestras),

e) el interés del niño, niña o adolescente requiera de una solución inmediata de suma urgencia, no necesitando una declaración judicial adicional vinculada al proceso principal (cursivas nuestras)[4].

El juez a quo juzgó oportuno aplicar el instituto regulado en el art. 76 bis prescindiendo del proceso ordinario en la inteligencia de que el derecho del niño a obtener su verdadera filiación y posterior identificación en el Registro Civil se tornaría ineficaz si no lograba sortearse el procedimiento común. Por otra parte, el magistrado recordó que el nuevo derecho de familia posiciona al juez “con potestades exorbitantes dentro del proceso” que se manifiestan en “la asunción de concretas y ampliadas atribuciones, que van desde la esfera del comando, gobierno del trámite, pasando por los mayores poderes de instrucción de las causas y la correlativa discrecionalidad (libertad) en la apreciación probatoria”.

IV. La doctrina sentada en el fallo [arriba] 

a) La cesión del útero para gestar constituye un acto lícito de disposición del propio cuerpo

El juez catalogó el supuesto de maternidad por sustitución como un “acto de disposición del propio cuerpo”, dado que en los supuestos como el de autos “nos encontramos” –a su juicio- en presencia de una madre sustituta que “da” su útero para que en el mismo sea implantado un embrión. En los actos de disposición del propio cuerpo, señaló el magistrado, por regla general, el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral.

Lo que debe determinarse entonces –precisó el juez- es si la “dación” del útero es conforme o contraria a la moral. En este orden, sostuvo que cuando se trata de actos de disposición del propio cuerpo, sea de partes renovables o no renovables, toda vez que el objeto del acto no es la persona sino la parte del cuerpo de que se trate -como ser el cabello, la leche materna, o el riñón- el acto es lícito, adquiriendo dichas partes separadas del cuerpo el carácter de “cosas” o de “bienes jurídicos extrapatrimoniales.” La persona, en rigor, no es objeto del negocio jurídico en estos supuestos, por ello –razonó el sentenciante- es que estos actos escapan a las reglas del artículo 953 Cód. Civ. sobre objeto de los actos jurídicos[5].

En consecuencia -concluyó- “la mujer que ofrece su capacidad gestacional no dispone del propio cuerpo sino de una parte de él, durante un cierto tiempo, y al servicio de la gestación de un ser humano”. Con este razonamiento el magistrado rechazó la nulidad del convenio celebrado entre la madre gestante y los comitentes, nulidad que había sido opuesta por el Ministerio Pupilar con fundamento en el art. 1047 Cód. Civ., que autoriza al Ministerio Público a pedir la nulidad absoluta de un acto en interés de la moral o de la ley[6]. Sí dispuso, en cambio, la nulidad de algunas cláusulas del convenio que disponían sobre cuestiones de orden público como las referidas a los derechos sucesorios de la gestante, entre otras. Asimismo, declaró la nulidad de la cláusula que imponía a la mujer gestante la obligación de no interrumpir el embarazo por afectar la libertad de las acciones de la portadora y por violentar el actual art. 953 del C.C.

b) La voluntad procreacional es fuente de filiación en los casos de reproducción humana asistida

Luego de sortear el escollo relativo a la nulidad del acuerdo celebrado entre la mujer que cedió su capacidad gestacional, o sea, su propio útero para dar vida a un niño cuyo material genético fue aportado por los comitentes, el sentenciante se encontró con el obstáculo de las normas del derecho positivo sobre régimen de identificación de los recién nacidos regulado en la Ley 24540[7] y con las normas de filiación contenidas en el Código Civil, entre las cuales se encontraban las reglas del art. 242, que establecía que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido[8].

El juez reconoció que, por aplicación de dichas normas “madre es la mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada”, por lo que hubiera correspondido “inscribir al niño debida y legalmente”, debiendo los comitentes acudir a las herramientas que brinda el ordenamiento actual a los efectos de lograr el emplazamiento filiatorio que pretenden. Empero el juez decidió apartarse del derecho positivo por considerarlo una cuestión formal que “no reportaba beneficios a ninguno de los interesados”. Este razonamiento constituye uno de los aspectos medulares del fallo que comentamos.

Luego el magistrado reparó en el concepto de “voluntad procreacional” para desechar la aplicación de la ley positiva. La voluntad procreacional -sostuvo- expresa la decisión de “querer” engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza; esta voluntad contiene “el elemento volitivo que debe ser tenido en miras para adquirir los derechos y las obligaciones emergentes de la relación paterno filial”. En el campo de la reproducción humana –concluyó el magistrado- la voluntad procreacional es la típica fuente de creación del vínculo filiatorio.

Destacó también que, desde lo jurídico, lo sociológico y lo antropológico se han producidos cambios que han conducido a desmitificar lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación, lo cual responde a la consolidación de la reproducción humana asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales. En tal sentido, afirmó, cuando se recurre a técnicas de reproducción humana asistida “el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último”,c) La maternidad por sustitución está sujeta a discrecionalidad judicial

El Magistrado recordó que la gestación por sustitución había sido receptada en el proyecto de Código Civil y Comercial y que luego dicha normativa había sido suprimida por la Comisión Bicameral quien tuvo a su cargo el dictamen definitivo del proyecto que llegó al Congreso para su sanción. Ahora bien, como la maternidad por sustitución “no ha sido expresamente prohibida” en el nuevo Código, la cuestión ha quedado sujeta a la “discrecionalidad judicial”, tal como lo revelan los numerosos casos de reconocimiento de gestaciones por sustitución realizadas en el extranjero que se dirimen en los tribunales del país.

En los considerandos del fallo comentado el juez a quo realiza un amplio alegato en favor de la regulación de la figura y señala las razones que tuvieron en cuenta los juristas que redactaron el proyecto de Código Civil y Comercial como para incorporar la maternidad por sustitución. De acuerdo con esta postura, la regulación legislativa del “instituto”, primeramente impediría la formación de un mercado negro de vientres que favorece la explotación de mujeres y el turismo reproductivo internacional; seguidamente se garantizaría una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios, o que no pueden gestar por carecer de útero; y por último se aseguraría una alternativa para las parejas integradas por dos varones de tener un hijo genéticamente propio aunque sea de uno solo de ellos. Finalmente, concluyó, la regulación del instituto es la tendencia que se observa en el derecho comparado y es la solución que mejor concilia con los estudios que señalan que la gestación de un niño es una función biológica de la cual no se sigue necesariamente que la gestante deba criarlo.

d) La maternidad por sustitución satisface el interés superior del niño

Después de realizar algunas consideraciones sobre los alcances del principio del interés superior del niño consagrado en la Convención de los Derechos del Niño y el contenido de este principio según las prescripciones de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el magistrado sostuvo que la decisión adoptada es la que mejor se corresponde con el interés superior del nacido, pues el niño llega al mundo siendo acogido por personas que lo quieren, personas “que desearon fervientemente su existencia”; que tanto quisieron su existencia que, no pudiendo hacerlo por otro método, recurrieron a la gestación por sustitución que implica dificultades de todo tipo[9]. Por otra parte, afirma, “ningún estudio científico de psicología prenatal relativo a la gestación por sustitución ha demostrado que este modo de gestar suponga daño para el niño”. Los primeros estudios locales –continuó diciendo - han concluido que la estabilidad emocional que un niño necesita para su bienestar está más relacionada con la historia previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan, que con la forma en la que fueron concebidos.

V. La voluntad procreacional como fundamento jurídico-axiológico del fallo [arriba] 

El fundamento jurídico del fallo remite en lo sustancial a la “voluntad procreacional” como fuente de filiación de las técnicas de reproducción humana asistida. Este concepto preconiza el elemento volitivo por sobre el elemento biológico para determinar la paternidad/maternidad de un niño nacido a instancias de las técnicas de reproducción humana asistida.

La doctrina del fallo pondera, así, como elemento relevante, en la determinación de la filiación del niño nacido por reproducción humana asistida, la voluntad o decisión de los interesados de que ese niño nazca para asignarles la filiación.

Advierte que la “voluntad procreacional” se encuentra presente en la persona de los comitentes y está ausente en la persona de la gestante, quien a pesar de haber dado a luz al menor carece de la intención de ser la madre del nacido, razón por la cual el juez adjudica la filiación a los primeros.

En esa inteligencia la “voluntad procreacional” es el elemento determinante, tanto que basta, en general, con que la mujer/hombre que aportó el componente genético o biológico no tenga la voluntad efectiva de ser madre/padre para quedar desligado de las consecuencias jurídicas de la procreación y éstas puedan ser asumidas por quienes sí tienen la voluntad de asumir la responsabilidad parental del niño.

Por lo expresado, las técnicas de reproducción humana asistida obligan, a admitir la construcción de parentescos no fundados en la biología ni en la genética sino en la existencia de una “voluntad procreacional”. El elemento volitivo es el que adquiere en estos casos una importancia superlativa pues cuando no media coincidencia entre la verdad genética, la verdad biológica y la verdad voluntaria “la filiación corresponde a quien desea ser padre”.

En definitiva, la aportación, importante, también imprescindible, de lo biológico o de lo genético no es la verdadera causa eficiente del nacimiento del niño cuando ha mediado el uso de técnicas de reproducción, más aun esos elementos pueden ser suplidos. Lo que nadie puede suplir, en cambio, es el acto de voluntad de una pareja o de una mujer sola de que el hijo nazca; sin esa voluntad el niño no hubiera existido.

En cuanto a la técnica específica de maternidad por sustitución, que constituye una de las especies del género técnicas de reproducción humana asistida, el magistrado declaró la licitud y eticidad de la técnica, toda vez que el servicio de gestación no comprometía a la persona de la gestante sino a una parte de su cuerpo –el útero-, lo que no constituye sino un acto de disposición del propio cuerpo que, a su vez, carecía de carácter lucrativo sino que aparecía como gratuito.

Observó, a su vez, que entre las distintas modalidades de gestación que posibilita la gestación por sustitución, la modalidad de autos no resultaba inmoral pues lo que la mujer gestante ofrece es su capacidad gestacional, disponiendo así de una parte de su propio cuerpo –no de todo el cuerpo- y durante un tiempo determinado -9 meses aproximadamente- ha sido puesta al servicio de la gestación de un ser humano.

Es aquí donde encontramos el núcleo axiológico del fallo: “la dación de vida debe privilegiarse por sobre todo otro miramiento ético” sentencia el juez; en realidad lo que quiere decir el juzgador es que el acto de dar vida, cualquier sea el método, usado debe prevalecer respecto de cualquier otra consideración ética, “pues no es concebible una sociedad que exalte la maternidad y paternidad como valores, pero que rechace u obstaculice los medios científicos para lograrla cuando ella no se obtiene naturalmente”.

Este núcleo axiológico se complementa con otro más amplio que pondera la posibilidad de que se generen a instancias de las técnicas de reproducción “nuevos núcleos familiares”. Las técnicas de reproducción ensanchan, en definitiva, el universo de familias tanto tradicionales como no tradicionales, cuando son usadas por parejas heterosexuales en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad -fecundación homologa- como cuando son usadas para despertar paternidades y maternidades inconcebibles años atrás como la “maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc.”.

VI. Crítica de la maternidad por sustitución y a la doctrina del fallo [arriba] 

Permítasenos adelantar nuestro desacuerdo con la doctrina del fallo y en general con la posibilidad de incorporar la figura de la maternidad por sustitución en cualquier de sus modalidades dentro del derecho argentino.

En la exposición ante la Comisión Bicameral para la Reforma de Código Civil y Comercial expresé este desacuerdo contra la gestación por sustitución en la inteligencia de que esta figura convertía a la mujer y al niño en objetos del mundo jurídico y auspiciaba la explotación económica de las mujeres con escasos recursos[10]. El proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 543, descartó también esta figura al establecer que la maternidad del nacido “corresponde a la mujer que lo ha gestado aún cuando se demuestre que le fue implantando un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita”.

Los convenios que celebren los comitentes con la gestante son contrarios a la moral y a las buenas costumbres y carecen por ello amparo jurídico. Es que, como bien ha señalado Sambrizzi, la razón y el sentido común se rebelan contra una práctica mediante la cual se conviene que una mujer -habitualmente mediante un pago (informal) en dinero- geste un óvulo de ella misma o de quien encargó el niño, aunque también puede ser de una tercera persona, fecundados con gametos del marido de la comitente o de un tercero, para luego entregar el hijo a quien se lo encargó[11].

La razón y el sentido común también se rebelan contra la posibilidad de que la mujer que recibe el encargo, geste un embrión de terceros y se produzca una disociación forzosa entre la generación de un ser humano y su gestación sólo para procurar satisfacer el deseo adulto de ser padres, el cual es en sí mismo loable, pero que no tiene un carácter absoluto, razón por la cual mal puede emplearse cualquier medio para satisfacerlo[12].

La capacidad gestacional, a su vez, es indisponible, intransferible y personalísima. Entre la gestante y el niño se establece una relación orgánica y psíquica que no puede desconocerse. Esta capacidad integra la persona in totum; no es una capacidad que puede ser desmembrada de la persona humana. La precipitada inteligencia del juez del caso procuró asimilar el supuesto de autos con los casos lícitos de dación de partes renovables del cuerpo como son el cabello o la leche materna o con la donación de partes no renovables del cuerpo que se encuentra regulada por medio de la Ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos.

No es difícil reparar que, tanto en unos casos como en otros, concurre la ablación de las partes renovables como no renovables. En todos los casos, la exérisis de los materiales anatómicos no compromete a la persona humana en su integridad y dignidad. La ley argentina sólo autoriza la donación entre personas vivas de los siguientes órganos: riñón y uréter, elementos del sistema osteoarticular, órganos dentarios, córnea, médula ósea, páncreas e hígado, en la inteligencia que son partes del cuerpo cuya dación no compromete la integridad de la persona humana.

En cuento a los aspectos jurídicos del fallo, juzgamos que es nulo el convenio celebrado entre las partes. Dicho convenio viola, en rigor, las prescripciones del art. 953 Cód. Civ. que dispone que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.

El convenio o contrato por el cual se estipula la cesión de la capacidad gestacional de una mujer para gestar el embrión aportado por los comitentes y se acuerdan prestaciones inherentes al mejor cumplimiento de lo estipulado (gastos médicos, cobertura de salud, etc.) dispone sobre una capacidad que está legalmente fuera del comercio, sobre un objeto que es contrario a la moral y a la buenas costumbres, que es contrario a la libertad y a la dignidad de la mujer y que perjudica los derechos de la persona por nacer.

En rigor, no podemos hablar de contrato en estos casos toda vez que el acuerdo alcanzado entre las partes no se encuentra gobernado por los principios fundamentales de los contratos, entre ellos, el de la fuerza obligatoria, ni productora de efectos[13].

Por otra parte, una interpretación sistémica e integradora del ordenamiento jurídico habría llevado al juzgador a concluir en que la maternidad por sustitución si bien no ha sido objeto de prohibición expresa, no se encuentra reconocida en Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida ni en el Decreto Reglamentario 956/2013. Es de destacar que la Ley 26.862 es de orden público (art. 9).

No es menor considerar que las creencias y valores morales del medio social deben también ser considerados como límites al ámbito de libertad para disponer de la esfera corporal. Es que, por otra parte, la capacidad gestacional o el útero de la mujer no puede constituir nunca una “cosa” en los términos del derogado artículo 2311 del Cód. Civ, vigente al tiempo de la resolución del caso. Por otra parte la exigencia de la gratuidad por el “servicio de gestación” como establece el fallo que anotamos resulta inverosímil.

Finalmente no podemos dejar de señalar que los jueces también tienen límites en sus funciones; su tarea es administrar justicia, interpretar la ley o en determinados casos y cuando corresponde, declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero lo que no pueden es apartarse de la ley y mucho menos legislar. En el caso anotado el magistrado se apartó claramente de lo legislado, contrarió la intención del legislador y pretendió reglar invadiendo ámbitos y esferas que no le corresponden, lo que daña la imagen del juez que debe tener un estado de derecho.

Notas [arriba] 

* Profesor Titular de Derecho Civil Parte General de la Universidad del Salvador (USAL) y de la Universidad nacional de Lomas de Zamora (UNLZ). Director del Instituto de Derecho Civil de la UNLZ. Ex Profesor Titular de Derecho Civil de Familia y Sucesiones de la Universidad Católica de Salta. Ex-Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, de la Universidad de Buenos Aires, Museo Social Argentino y del Salvador. Ex-Profesor del Curso de Postgrado de Derecho de Familia de la Universidad del Salvador. Miembro correspondiente de la Academia Nacional del Derecho del Perú. Profesor Honorario de la Universidad San Agustín de Arequipa, de la Universidad Santa María de Arequipa, de la Universidad Privada de San Pedro, Chimbote, Perú y de la Universidad Alas Peruanas y Profesor Honorario de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, todas estas del Perú. Además ha sido galardonado con el Diploma de Honor otorgado por la Corte Suprema de Justicia de Junín, Huancayo, Perú.

[1] Sobre la edad y la madurez como criterios determinantes de la capacidad progresiva de los menores de edad para ejercer por sí mismos sus derechos, véase PEREIRA, Carlos (h) La autonomía progresiva de los menores de edad para el ejercicio de los derechos atinentes a su persona y a sus bienes en el proyecto de reforma, actualización y unificación del Código Civil, en Borda Guillermo J. (Dir), Derecho de Familia y de las Personas, Nuevo Enfoque, 2014, Córdoba, p. 419.
[2] Art. 242. La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
[3] ARTICULO 33. — A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado, denominado "Certificado Médico de Nacimiento" en el que constará:
a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio, la impresión dígito pulgar derecha;
b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida;
c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple;
d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente sanitario habilitado que atendió el parto;
e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario;
f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos;
g) Observaciones.
A su vez el art. 32 establece en lo pertinente lo siguiente: El hecho del nacimiento se probará: a) Los nacimientos ocurridos en establecimientos médicos asistenciales de gestión pública o privada, con certificado médico con las características de los artículos 33 y 34 de la presente ley, suscripto por el médico, obstétrica o agente sanitario habilitado al efecto que hubiere atendido el parto; (…)
[4] Entre las razones que el legislador provincial tuvo en miras para incorporar dicha medida al código ritual se señaló la necesidad de disponer de medidas cautelares que no encuadran dentro del sistema cautelar clásico que atienden situaciones caracterizadas por la urgencia por medio de las cuales puedan evitarse daños inminentes, actuales o futuros en favor de las personas destinatarias de la protección, Cfr. http://www.hcdmza.gov.ar/proy/viewer.php?nro=56038
[5] Art. 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto (cursivas nuestras).
[6] Cod. Civ., Art. 1.047. . La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
[7] ARTICULO 2° Cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico asistencial público o privado, durante el trabajo de parto deberá identificarse a la madre, y producido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical, al recién nacido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°.— Si el niño ha nacido con vida.— Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.— Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto.— Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.— Calcos tomados al egreso. — Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio.— Observaciones. ARTICULO 6° La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que constarán los siguientes datos: — De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad e impresión decadactilar. — Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares derechos, y clasificación de ambos.
Ver también nota a pie Nro 2.
[8] Como se destaca en el propio fallo, las normas del Código Civil respondían en líneas generales a los adagios romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre es cierta), que suponen que la maternidad se acredita por el parto de la mujer, esto es, que el hecho objetivo del parto debidamente probado atribuye ipso iure la maternidad.
[9] Citando a KEMELMAJER DE CARDUCCI, HERRERA, Marisa, LAMM Eleonora, “Regulación de la gestación por sustitución” L. L., 10/09/2012, p. 1.
[10] http://ccycn.co ngreso.go b.ar/ponenci as/buenosai res/ Es la posición, también, de destacados juristas como Sambrizzi, Basset, Azpiri, Arias de Ronchietto y otros.
[11] La maternidad subrogada (Gestación por sustitución), AAVVA, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, UCA-El Derecho, Buenos Aires, 2012, p.313.
[12] Sambrizzi, Eduardo, La maternidad subrogada (Gestación por sustitución), AAVVA, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, UCA-El Derecho, Buenos Aires, 2012, p.313.
[13] Cfr. BUERES, Alberto. J, Trasplante de órganos, Borda Guillermo A. (Dir.) en La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2011, p.159.