Torales, Gloria Elizabeth 14-07-2021 - Doctrina de los actos propios 23-11-2021 - El usuario bancario. Responsabilidad de los bancos y de otras empresas implicadas en la relación de consumo frente a fraudes electrónicos o informáticos cometidos por terceros. Jurisprudencia vigente
Es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Constituye el objeto de protección de las normas consumeriles1.
La categoría de consumidor implica ser “destinatario final”, lo que significa que los bienes o servicios adquiridos, queden dentro del ámbito personal, familiar o doméstico, sin que vuelvan al mercado.
Destinatario final es quién adquiere el bien o servicio sin intención de obtener una ganancia mediante su posterior enajenación, ni de emplearlo en un proceso de producción o comercialización de bienes o servicios destinados al mercado2.
2. Consumidor o usuario final por equiparación [arriba]
Queda equiparado al consumidor la persona que, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social 3.
3. Consumidor o usuario final por encontrarse en situación de “vulnerabilidad” negocial [arriba]
Son aquéllas personas que, no están alcanzadas por el sentido estricto del término “consumidor” (ej: profesionales, comerciantes y empresas), pero son asimiladas a él por encontrarse en situación de “vulnerabilidad” negocial.
Algunos fundamentos para justificar su protección y quedar comprendido dentro del ámbito de la Ley N° 24.240 4:
a) Que en el texto de Ley N° 24.240 (modificado por la Ley N° 26.361) no existe previsión alguna que excluya del ámbito de aplicación de la norma a aquéllos que adquieran bienes o servicios para darles un uso parcialmente lucrativo, sino que la expulsión del régimen de defensa del consumidor está determinada por el hecho de que el cliente sea o no “destinatario final” de ese bien.
b) Que, si bien la adquisición o utilización de los bienes o servicios puede tener por finalidad su uso en actividades lucrativas, en la medida en que dicho acto no suponga intermediación en el mercado, ni la integración directa del servicio en la cadena de comercialización, puede perfectamente ser catalogado como “acto de consumo” y quedar comprendido dentro del ámbito de la Ley N° 24.240.
c) Que no puede soslayarse que el art. 2° de la Ley N° 26.361 suprimió la exigencia que contenía la norma con la redacción original de la Ley N° 24.2405.
Estos fundamentos concuerdan con la intención del legislador al modificar el art. 2 de la Ley Nº 24.240, que era que el régimen protectorio abarcase también a estos sujetos6.
Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.
Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la ley de defensa al consumidor7.
Es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social9.
7. Incumplimiento del contrato por prestar la proveedora servicios precarios [arriba]
Cuando el servicio prestado por el proveedor es precario, se considera incumplido el contrato de consumo, sin perjuicio de la relevancia de determinar la extensión del incumplimiento a la hora de establecer la magnitud del resarcimiento debido10. No obsta a esa conclusión, que esas sean las condiciones en las que la empresa presta “normalmente” sus servicios.
El hecho de que el servicio fuera prestado con cortes a todos sus clientes, no releva a la compañía de la responsabilidad que le compete por los daños que les produjera al brindarles una prestación defectuosa, máxime cuando la empresa no ha probado que la deficiencia en la prestación del servicio obedeció a causas ajenas a la proveedora, única causal de exoneración prevista en la ley consumeril11.
Es posible admitir que algún grado de tolerancia le es exigible a los clientes, pero sólo ante pequeñas y aisladas fallas.
El incumplimiento de condiciones mínimas de calidad en la prestación del servicio se configura cuando la deficiente prestación del servicio ha excedido cualquier parámetro de resignación12.
8. Interpretación y prelación normativa de las normas del consumo [arriba]
Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor por aplicación del principio protectorio in dubio pro consumidor 13.
9. Interpretación del contrato de consumo [arriba]
El contrato de consumo debe ser interpretado en el sentido más favorable para el consumidor.
Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, debe adoptarse la que sea menos gravosa para el consumidor14.
10. Ámbito de aplicación de las normas protectorias del consumidor en la etapa de formación del consentimiento [arriba]
Las normas protectorias del consumidor son aplicables a todas las personas expuestas a prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 109215.
La jurisprudencia ha resuelto recientemente que la protección también se extiende a quienes se encuentran en situación de “vulnerabilidad” negocial 16
a) Trato digno: Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios; deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos 17;
b) Trato equitativo y no discriminatorio: Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores18;
c) Libertad de contratar: Están prohibidas las prácticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo19.
El incumplimiento del deber de información y de brindar un trato digno a sus clientes se configura cuando la proveedora no dá respuesta a reclamos escritos presentados por el usuario; cuando cobra indebidamente sumas que había prometido bonificar, entre otros20.
Son abusivas las cláusulas que, habiendo sido o no negociada individualmente, tienen por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor21.
Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas “abusivas” aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor22.
No es posible considerar que la inclusión en el contrato de consumo de una previsión abusiva pueda relevar a la empresa de la responsabilidad por los daños que las fallas del servicio o producto ocasionaran al usuario o consumidor23. Por abusiva debe ser tenida por no escrita24.
El control judicial de las cláusulas abusivas se rige por las siguientes reglas25:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 107526.
a.- Etapa extrajudicial - Conciliación previa y obligatoria:
El Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo es un mecanismo para que los usuarios o consumidores finales hagan sus reclamos contra las empresas.
En el ámbito nacional, por medio de la Ley Nº 26.993 —sancionada en septiembre 17 de 2014 y promulgada el 18/9/2014— se ha creado el Sistema de Resolución de Conflictos de las Relaciones de Consumo (COPREC)27.
Constituye la etapa previa y obligatoria que debe atravesar el demandante antes de recurrir a la instancia judicial28.
El procedimiento se rige por las reglas y condiciones previstas en la Ley Nº 26.993 y los principios establecidos por la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias. Supletoriamente se aplica el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo en materia de plazos, los cuales se contarán por días hábiles administrativos29.
Su competencia se determina por el lugar de consumo o uso; por el de celebración del contrato; por el del proveedor o prestador o por el domicilio de la citada en garantía, a elección del consumidor o usuario30.
Interviene en los reclamos de derechos individuales de consumidores o usuarios finales, que versen sobre conflictos en las relaciones de consumo, cuyo monto no exceda de un valor equivalente al de cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles31.
Para el consumidor o usuario final el procedimiento es gratuito32.
La interposición del reclamo interrumpe la prescripción de las acciones judiciales y las administrativas, y de las sanciones emergentes de la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias, cuya aplicación corresponda en virtud de los hechos que sean objeto del reclamo33.
En las conciliaciones las partes podrán contar o no con asistencia letrada34
b.-Etapa judicial:
b.1.-Competencia jurisdiccional:
La Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo debería ser el Órgano competente para entender en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires35, en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por la Ley Nº 24.240, sus modificatorias y toda otra normativa que regule relaciones de consumo y no establezca una jurisdicción con competencia específica36.
El texto de la Ley Nº 26.993 expresa que ese Fuero debió haber comenzado a funcionar en un plazo de ciento ochenta (180) días37. Sin embargo, hasta la actualidad no ha sido creado ni puesto en funcionamiento.
Mientras tanto, las competencias atribuidas a la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo son ejercidas por los juzgados que entienden actualmente en la materia, 38.
Para decidir el Órgano judicial competente es necesario tener en cuenta el carácter de la pretensión; la naturaleza del acto que la originó y las normas que lo regulan39.
En sede civil se ha decidido que es competente la Justicia Comercial para entender en acciones de daños y perjuicios promovidas en virtud del supuesto incumplimiento del contrato de consumo e infracciones de la Lley N° 24.24040. Ello porque el art. 43 bis de la ley orgánica para la Justicia Nacional (decreto ley 1285/58) atribuye a ese Fuero competencia sobre cuestiones regidas por las leyes mercantiles —cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a jueces de otro Fuero— cuando la pretensión es consecuencia de una relación que es prima facie contractual; contiene ciertas características de la locación de servicios y es prestada por una sociedad comercial 41.
Por su parte, la CSJN ha decidido —de manera reiterada—, que para determinar la competencia en asuntos relativos a contratos de consumo de operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo, que es de aplicación el art. 36, último párrafo, de la Ley Nº 24.24042, cuyo texto según la reforma operada por la Ley Nº 26.361, establece: "será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor".
Para determinar la competencia judicial también en instancia judicial se debe tener en cuenta el monto de la demanda, la cual, al tiempo de incoar la acción no debe superar el valor equivalente a cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles43.
La ley establece que el usuario o consumidor puede elegir interponer la acción ante el juez de los siguientes lugares: el que corresponde al consumo o uso; el de celebración del contrato; el del proveedor o prestador o el del domicilio de la citada en garantía44.
b.2.- Instancia previa de conciliación45:
El demandante debe acreditar el cumplimiento de la instancia previa de conciliación por medio de actas firmadas por el Conciliador interviniente en esa etapa extrajudicial.
De ellas debe surgir, que fue cerrada sin acuerdo o por incomparecencia del proveedor o prestador requerido46.
b.3.-Legitimación activa:
Se encuentran legitimados para iniciar la acción:
a) Las personas enunciadas en los artículos 1° y 2° de la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias, la autoridad de aplicación de dicha ley y de las Leyes N° 22.802 y 25.156 y sus respectivas modificatorias, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y debidamente registradas, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público47;
b) Usuarios o consumidores por equiparación48;
c) Usuarios o consumidores que se encuentren en situación de vulnerabilidad negocial49.
La legitimatio ad causam importa la correspondencia del derecho sustancial entre la persona que lo hace valer y contra quien se lo pretende hacer valer.
La pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso50.
La legitimación hace a la titularidad del derecho que es materia del litigio y constituye un presupuesto esencial insoslayable para la admisión o petición de que se trate. Pues debe existir correspondencia entre la persona comprometida en la relación jurídica sustancial y aquella que procesalmente demanda —lo que determina el derecho de acción51.
Cuando se plantea la excepción de falta de legitimación para actuar en una causa, lo que se analiza es si quien actúa es —en principio— una persona a la que la ley habilita para peticionar. Es decir, no se relaciona con la constatación del derecho de fondo a favor de quien peticiona, sino de la aptitud para hacer un reclamo jurisdiccional frente a otro sujeto independientemente de que el reclamo prospere o no52.
Hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso.
La legitimación activa supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, que puede ser favorable o desfavorable; mientras que la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida53.
Cuando no existe discusión que la relación entre el titular de los servicios (coactor) y la empresa demandada es una de consumo, las personas que hubieran convivido con el titular y utilizado los servicios prestados por la accionada, se hallarían equiparadas a la consumidora contratante y tendrían frente a la prestadora los mismos derechos que aquélla, entre los que se encuentra el de reclamar en juicio por los daños y perjuicios padecidos54.
El presupuesto de base —esto es, que hayan convivido con el consumidor contratante y hayan sido, por ello, usuarios del servicio— debe ser comprobado, así como su derecho a obtener un resarcimiento incluso a pesar de haber demostrado un bajo nivel de participación en el pleito y no haber intervenido en la instancia de conciliación55.
La justicia comercial ha decidido que ese tipo de coactores —convivientes del titular de los servicios—, no pierden su legitimidad activa como usuarios finales por no haber asistido con el titular a la audiencia extrajudicial. Basta con que sus firmas se hallen insertas en la demanda y en sendos escritos del expediente, ya que no existe norma que exija una participación mayor de los codemandados —convivientes de la titular— so pena de perder la legitimación activa que se tenía56.
Tampoco se halla prevista dicha sanción en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante la inasistencia a la audiencia preliminar, siendo la regla general que el apercibimiento por incomparecencia es el de realizar la audiencia con cualquiera de las partes que concurran57.
b.4.- Principios y normas que rigen los procesos consumeriles:
El proceso consumeril se rige por los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad58 y protección para el consumidor o usuario, de conformidad con lo establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y por la Ley N° 24.240 y sus modificatorias59.
Jurisprudencia reciente ha decidido que el beneficio de justicia gratuita abarca el pago de tasa de justicia y las costas del proceso consumeril60.
Se deben aplicar las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente61.
El proceso más abreviado a nivel nacional es el sumarísimo62. La aplicación de ese tipo de proceso debería ser la regla, pero existen situaciones que tornan aplicable el proceso ordinario63. El apartamiento sólo procedería ante la configuración de dos extremos: la petición de parte y la mediación de especiales circunstancias fácticas que justifiquen excepcionar aquel trámite abreviado64.
b.5.- Supletoriedad del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:
La Ley N° 26.993 establece que serán de aplicación, en todo lo que no se encuentre previsto en ella, las disposiciones de la Ley N° 24.240 y sus modificatorias y, en lo pertinente, las del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación65.
Sin embargo, la falta de creación y de la puesta en funcionamiento de los Órganos jurisdiccionales de la Justicia Nacional en las relaciones de consumo más la existencia de una medida cautelar que suspende la aplicación de esa ley66, es el fundamento que actualmente tiene la jurisprudencia nacional del fuero comercial para no aplicarla por su dudosa aplicación por las situaciones descriptas y sin perjuicio de lo previsto en el art. 76 de la Ley Nº 26.99367.
b.6.- Medidas precautorias para proteger al consumidor o usuario final litigante:
El demandante que litiga en carácter de usuario o consumidor final puede pedir la traba de medidas precautorias destinadas a protegerlo y prevenir posibles represalias que su proveedora puede tomar en su contra68.
La prohibición de innovar es una de las más utilizadas en los procesos de consumo, tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho mientras dure el proceso y con miras a la eventual sentencia a dictarse69. Su finalidad es asegurar el pronunciamiento que pudiera dictarse. Se orienta a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho existente con anterioridad a la conducta de una de las partes70.
Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir de no emitir una opinión o decisión anticipada —a favor de cualquiera de las partes— sobre la cuestión sometida a su jurisdicción71.
b.7.- Sanción del art. 388 del CPCCN – Responsabilidad objetiva de la empresa art. 40 LDC:
A pedido del actor, el Juez puede intimar a la empresa a traer información y documentación que tiene en su exclusivo poder, bajo apercibimiento de aplicar la sanción del art. 388 del CPCCN.
En caso de incumplir esa orden o de hacerlo de manera deficiente o incompleta, el Magistrado debe hacer efectivo dicho apercibimiento72.
La misma conclusión se impone desde la perspectiva del deber de colaboración impuesto a los proveedores73. Es decir, por tratarse de un proceso de consumo, esa inconducta también viola lo previsto en el art. 53 de la Ley Nº 24.240, que establece que, en las acciones judiciales de consumo, la prueba o, mejor dicho, la carga probatoria, grava más al proveedor que al consumidor y por eso se le impone al primero la obligación de colaborar con el esclarecimiento del debate, aportando las pruebas que obren en su poder.
Las empresas proveedoras tienen la obligación de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
La Ley Nº 24.240 contiene una serie de normas que regulan materias propias de la responsabilidad civil, aunque no están planteadas de manera sistemática. Instaura un sistema que, desde la perspectiva del derecho de daños, ha prácticamente objetivizado la responsabilidad del proveedor74.
Y ello dado que se admite, cada vez con más fuerza, la existencia de obligaciones de seguridad o de garantía que se reputan implícitas en los contratos75.
En este sentido el art. 40 LDC prevé un sistema especial de responsabilidad para los supuestos en que el daño haya sido causado por una cosa o servicio riesgoso, en el cual la responsabilidad tiene naturaleza objetiva. Regula un supuesto particular de obligación de seguridad, relativo a los daños resultantes “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio”. La responsabilidad por dicho incumplimiento produce —como consecuencia— asumir los daños sobrevinientes76.
b.8.- Rubros indemnizatorios:
1.- Devolución de los conceptos indebidamente cobrados:
Para que el rubro sea admitido, el actor debe acreditar, vgr.: deficiencias en la prestación del servicio o del producto; que la proveedora no cumplió con las bonificaciones o condiciones pactadas; y que le facturaron servicios o productos no contratados, etc. Sólo de esa manera procederá el reintegro peticionado.
En el caso de los servicios, frente a esa situación, es insuficiente el simple descuento de los días que fueron reportados con fallas77. Los intereses se liquidan desde la fecha en que se concretaron cada uno de los pagos de las facturas y hasta el efectivo pago, según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días78, sin capitalizar79. Ello así, en tanto la tasa prevista por el art. 768 CCCN no ha sido aún reglamentada por el Banco Central de la República Argentina.
2.- El Daño Moral:
Para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral80.
Para que así sea, es menester alegar y probar —razonablemente— la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio81.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo82.
El resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual, debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester83.
En los supuestos de responsabilidad contractual, la regla es, que la acreditación de su concreta existencia está a cargo de quien lo reclama84. Es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial85, razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.
En fin, en el ámbito del tráfico mercantil situaciones como las que normalmente motivan reclamos de esta índole son inherentes a las contingencias propias del mundo de los negocios, razón por la cual, si no se prueba un concreto perjuicio moral o cuanto menos resulta sin más inferible de la situación planteada, no resulta razonable que el simple incumplimiento contractual pueda dar lugar a un resarcimiento patrimonial como el perseguido. En este terreno el juez debe discernir lo que es la angustia propia del mundo de los negocios, de la afectación de aquellos intereses que atañen profundamente la esfera íntima del ser humano. Por tanto, el agravio solo será procedente cuando el juez advierta una torpeza particularmente calificada del deudor en el acaecimiento del hecho que genera su responsabilidad86.
3.- Privación de uso:
La jurisprudencia nacional ha decidido, que este rubro indemnizatorio surge de una doctrina judicial y fue pensado especialmente para aquéllos casos en los que se reclamara un resarcimiento por los gastos en que incurriera el damnificado para suplir el uso de un vehículo, en caso de que aquél estuviera indisponible —a modo de ejemplo, cuando presentara defectos de fabricación que impidieran su uso normal durante un período y durante el cual su titular tuviera que recurrir a gastos de transporte público o al alquiler de otro rodado—, y no para el caso en que lo no pudiera utilizarse fuera un servicio87. También ha sostenido que la “privación de uso”, no constituye por sí sola un daño resarcible si no se suministran elementos de juicio que hagan verosímil la existencia de un concreto perjuicio derivado de esa carencia88.
4.-Daño punitivo:
a.- El “daño punitivo” ha sido definido como las sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que estén destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro89. También como un mecanismo que puede ser de utilidad en ciertos casos en los que, además de la reparación integral, se incluye en la indemnización un “plus” sancionatorio conforme al modelo de daño punitivo norteamericano90 que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde según la naturaleza y alcance de los daños91.
Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condene en calidad de “daños y perjuicios” y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados 92.
La aceptación de los llamados daños punitivos en un sistema jurídico de base continental93 es complicado desde que, mayoritariamente, se reconoce que se trata de una “figura perteneciente al Common Law, ajena a la tradición del sistema de derecho civil escrito”94. Aún con ley 295, muchos se muestran opositores netos a los daños punitivos 96. Otros los aceptan con prevenciones97 y algunos los admiten con entusiasmo98.Implica un verdadero cambio de paradigma en el sistema de la responsabilidad civil argentino99, mereció la crítica de importantes autores100.
Se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición101. En el mismo sentido, ha sido dicho que la finalidad de los daños punitivos es: a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción; c) reestablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; e) proteger el equilibrio del mercado102.
Los “daños punitivos” se han convertido en ley positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley Nº 26.361 (modificatoria de la Ley Nº 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. La referida norma prevé frente “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, que, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”. Se dispone también que “la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”103.
b.- Presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar a conceder una indemnización adicional por dicho concepto (conf. Ley Nº 24.240, artículo 52 bis)104:
Para la procedencia del “daño punitivo” la literalidad de la norma sólo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento105. Sin embargo, el consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es el de que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el “dolo o la culpa grave” del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva106.
La “culpa grave” es aquella que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todo el mundo habría juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura, cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido107.Esta postura de que el “daño punitivo” no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la normativa en cuestión, donde se ha expresado que “con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”108.
En esa misma dirección, se ha sostenido que “resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales”109.
Para reconocer “daños punitivos” hace falta, se reitera, el elemento “doloso o la culpa grave”110.
Lo supra expresado, demuestra las dificultades y complejidades de la figura, así como la aptitud de los jueces para delimitar los presupuestos de su aplicación que no deben ser aplicados sin coto ni medida. Tienen una serie de limitaciones especialmente en orden a: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de la indemnización y la sanción; c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables111.
Por causa de esas dificultades y complejidades, los jueces argentinos, salvo ciertos casos tramitados en las Provincias112, se muestran reacios113 y críticos a aceptar su procedencia y aplicación a los casos sometidos a su conocimiento.
En realidad, la aplicación de la figura mira la disuasión de ciertas conductas de los proveedores que perjudican a los consumidores o usuarios en la relación de consumo. Por ello, otorgar un monto reducido o directamente no otorgarlo en ciertos casos en los que realmente existieron incumplimientos e inconductas graves de proveedores contra los usuarios o consumidores finales, dificulta el cumplimiento de la función esencial del instituto114.
Por otro lado, es muy limitada la atención que nuestra sociedad dedica a la “prevención” del riesgo respecto del consumo. No es un tema considerado prioritario por parte de las autoridades administrativas y en sede judicial, sigue siendo subvalorada115.
b.9.- Costas del proceso:
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos —como regla— por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento116 y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello117. El Magistrado también tiene la potestad para revocar por contrario imperio, costas injustamente aplicadas consumidores o usuarios durante la tramitación del juicio118.
La imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general 119.
En las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas corresponde a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos120.
b.10.-Etapa impugnatoria - Papel de la Ley Nº 26.993 en esta instancia procesal:
La Ley Nº 26.993 previó en su Título III —denominado “Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo”—, Capítulo I, la creación de la Justicia Nacional de las Relaciones de Consumo, cuya puesta en funcionamiento como supra ya fue explicado, se encuentra suspendida cautelarmente121 y que, en el Capítulo II de dicho título, se previeron ciertas pautas procesales especiales para las disputas que se ventilaran en ese fuero, entre las que se encuentra el art. 53, cuya aplicación en el fuero comercial, según la jurisprudencia nacional, sin perjuicio de lo previsto en el art. 76 de la Ley N° 26.993, es cuanto menos dudosa122.
Esa jurisprudencia también dejó aclarado que el art. 53, inc. m), de la Ley N° 26.993 prevé claramente que: “…la apelación se concederá en relación, con efecto suspensivo, salvo cuando el incumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se otorgará con efecto devolutivo” y que a su criterio resulta evidente que el recurso de apelación contra las sentencias que se dicten en los tribunales de las relaciones de consumo habrán de concederse en relación y con efecto suspensivo en todos los casos, previéndose como excepción la concesión del recurso con efecto devolutivo únicamente cuando el incumplimiento de la sentencia durante el trámite de la apelación pueda infligir un daño irreparable123.
b.12.- Publicación de la sentencia:
La Ley Nº 26.993 establece en el Capítulo XIII ciertas pautas que habrán de seguirse en aquéllos procesos judiciales en los que se ventilen disputas vinculadas a relaciones de consumo.
La jurisprudencia nacional destacó que que en esa sección de la norma el legislador no sólo no reiteró lo establecido en el art. 47 LDC con respecto a la procedencia de la publicación en diarios de las resoluciones administrativas que constataran la comisión de una infracción por parte de un prestador o proveedor sino que, además, optó expresamente por una regulación distinta de este punto124.
En efecto, las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856”, norma esta última que establece la obligatoriedad de publicar las sentencias judiciales en el diario judicial electrónico, procedimiento que se cumple en todos los casos, con excepción de aquéllos que, por circunstancias especiales, sea prudente mantener en reserva125.
*Abogada litigante. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial (Universidad de Buenos Aires – UBA). Posgraduada en Práctica y Derecho Laboral (Universidad Católica Argentina – UCA).
1- Art. 1 primer párrafo de la ley Ley 26.361-Modificación de la Ley Nº 24.240-; primer párrafo del art. 1092 CCCN.
2FARINA, J.M.: Defensa del Consumidor y usuario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 45/46.
3C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; Art. 1 segundo párrafo de la Ley Nº 26.361-Modificación de la Ley Nº 24.240-; segundo párrafo del art. 1092 CCCN.
4C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; Art. 1 segundo párrafo de la Ley Nº 26.361-Modificación de la Ley Nº 24.240-.
5 Ley Nº 26.361, eliminó de la redacción del art. 2 de la Ley Nº 24.240 el párrafo que rezaba “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”; ALVAREZ LARRONDO, F. M.: “El impacto procesal y de fondo de la nueva Ley Nº 26.361 en el Derecho del Consumo”, en Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, 01/01/2008, p. 25 y sus citas..
6Los fundamentos de la Ley Nº 26.361 para eliminar la redacción del art. 2 de la Ley Nº 24.240 : “hasta ahora, al amparo del artículo 2° del decreto reglamentario 1.798 del 13 de octubre de 1994 y siguiendo un criterio económico contable de que toda operación empresarial forma parte del giro de la empresa, se ha entendido que la adquisición de cualquier producto o servicio por un proveedor termina, finalmente, incorporado al proceso de producción o comercialización, y por lo tanto debe estar excluida de la Ley Nº 24.240, de Defensa del Consumidor. Esto, que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacionados con los que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del amplio universo de todos los demás. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del acero con que los fabrica, pero no tiene por qué saber de los muebles, ni del equipo de aire acondicionado, ni de la papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni de tantas otras cosas y servicios que adquiere para utilizar en su fábrica. En estos casos, la asimetría y vulnerabilidad del, por así llamarlo, proveedor–consumidor viene siendo idéntica a la del consumidor común. Por ello, como se ha dicho, se propicia limitar esta exclusión respecto de las operaciones referidas solamente a los insumos directos destinados a ser integrados en otros procesos de provisión”.
7Art.2 de la Ley Nº 24.240, sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.361.
8Art. 1092 del CCCN; Art. 3 de la Ley Nº 24.240 sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.361.
9Art. 1093 CCCN.
10C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
11Art. 40 de la ley 24240.
12C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
13Art. 1, 2 y 1094 primer párrafo CCCN.
14Art. 1094 segundo párrafo del CCCN.
15Art. 1096 del CCCN.
16C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; Art. 1 segundo párrafo de la ley Ley 26.361-Modificación de la Ley Nº 24.240-.
17Art. 1097 del CCCN y art. 8 LDC.
18Art. 1098 del CCCN.
19Art. 1099 del CCCN.
20Arts. 4 y 8 LDC; C. Nac. Com. Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers;
21Art. 1119 y 1117 del CCCN.
22Art. 1118 del CCCN.
23Art. 37 inc. “a”de la LDC
24C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
25Art. 1122 del CCCN.
26Art. 1075 del CCCN: Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
27Art.1 ley 26993: Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
28Art. 2 segundo párrafo, ley 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
29Art. 5 tercer párrafo, ley 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
30Art. 5 segundo párrafo, ley 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
31Art.2 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
32Art.3 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
33Art.6 segundo párrafo, Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
34Arts. 9 y 11, Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
35Art.41 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
36Art.42 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
37Art.76 -primer párrafo- Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
38Art.76 -segundo párrafo- Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
39CNCom., Sala F, 16/08/2016, “Delprato, Daniel Alejandro c/ Mercado Libre SRL y Otro s/Ordinario, Expte. N.º 7039/2016, voto de los Dres.Rafael F. Barreiro Alejandra N. Tevez; CNCom., Sala A, 19/04/1994, dictamen del Fiscal de Cámara No. 69953 in re "Cargill SACI C/Lumax SA S/Sumario"; íd. Sala C, 16/10/96, "Gallelli, Carlos c/Rabecki de Benerman"; Sala B, 23/06/97, "Pecunia SA Cía. Financiera c/Mutual de Obreros y Empleados del Estado s/ord." con dict. fiscal n° 77222; íd. Sala E,8/5/00, Compañía Río Cereal de Exp. E imp. SA (s/quiebra) c/San Blas SCA s/Sumario"; entre muchos otros.
40CNCiv., Sala A, r. 620.994 del 03/06/2013, autos “Varela, I. c/Mercado Libre SRL s/ds. y ps.”, y sus citas; CNCiv. Sala “G”, “P., D. c/OLX S. A. s/daños y perjuicios”, Expte. n° 8642/2016/CA1.
41CNCiv., TS, 14/09/2012, autos “Sartor A. S. c/Yuyo SRL y otros s/ds. y ps.”; íd. íd., 07/10/09, autos “Becerra, G. M. c/Prosegur S.A. s/ds. y ps.”; íd, esta sala, r. 000222 del 04/09/9; C.Nac.Civ. “Sala G”, 12/04/2017, “P., D. c/OLX S. A. s/daños y perjuicios”, Expte. N.º 8642/2016/CA1.
42CSJN,02/07/2019, Sol Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. c/ Duguet, Patricia del Carmen s/ejecutivo; art.36, último párrafo, de la Ley Nº 24.240, según la reforma operada por la Ley Nº 26.361.
43Art.42 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
44Art.50 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
45Art. 50 segundo párrafo, Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
46Art. 4, Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
47Art.51 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo; LDC art. 52.
48C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; art. 3 Ley 26.361 modificatoria de la Ley Nº 24.240. Disposiciones complementarias; segundo párrafo del art. 1092 del CCCN.
49C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
50CNCom., Sala A, 23.12.08, in re “Adaka S.A. c/ Automóvil Club Argentino Asociación Civil (ACA) s/ ordinario”; en igual sentido, CApelCCJunín, 20.6.89, in re “Cooperativa Agrícola Ganadera de Zavalía c/ Rancho O.C.S.A. y otros”; LL, 1989-D, 406; DJ, 1989-2-778.
51CNCom., Sala E, 30/06/2009, Bottaro Blasco, Sebastián c/ Bachelor SA y otro s/ ordinario.
52CNCom., Sala D, 03/07/2018, Martínez Mosquera de Gramajo Milagros y otro c/ La segunda Coop. Ltda. de seguros generales s/ ordinario.
53Cfr. FENOCHIETTO - ARAZI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 229.
54C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
55C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
56C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; Art. 1º LDC y 1092 CCCN.
57Art. 125, inc. d), CPCCN.
58C. Nac. Com., Sala F, 06/08/2019, “Zanutg de Passos Barros, Gabriela Rocío C/ Zurich Argentina Companía de Seguros S.A. S/Ordinario, Expte. N.º 9808/2019.
59Art.52 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.; artículo 53, último párrafo de la Ley Nº 24.240 y sus modificatorias.
60C. Nac. Com., Sala F, 06/08/2019, “Zanutg de Passos Barros, Gabriela Rocío C/ Zurich Argentina Companía de Seguros S.A. S/Ordinario, Expte. N.º 9808/2019.
61Arts.53 Ley Nº 26.993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo; Art. 53 primer párrafo LDC.
62C. Nac. Com., Sala F, 09/11/2017, Ballesteros, Rodrigo Ramón C/ Banco de Servicios Financieros S.A.y Otro S/Sumarísimo, Expediente COM N° 21097/2017.
63Art. 321, inc. 1° CPCCN.
64C. Nac. Com., Sala F, 06/08/2019, “Zanutg de Passos Barros, Gabriela Rocío C/ Zurich Argentina Companía de Seguros S.A. S/Ordinario, Expte. N.º 9808/2019.
65Arts. 52 y 57 Ley Nº 26993, Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo.
66Conforme a lo decidido por la justicia federal en el expediente 75.667/2014, “Ministerio Publico Fiscal CABA c/ EN-s/ Proceso de Conocimiento”, proceso en el que se requirió la declaración de certeza sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión- y que, en el Capítulo II de dicho título, se previeron ciertas pautas procesales especiales para las disputas que se ventilaran en ese fuero.
67C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
68Juz. Nac. Com. N.º 16 Secr. 32, Sent. Interlocutoria del 20/04/2017, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017; art. 40 de la ley 26.993 y Art. 26 de la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito.
69ARAZI, ROJAS: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal – Culzoni, T. I, p. 321.
70 PALACIO, L, “Derecho Procesal Civil”, T. VIII, p. 176.
71CSJN, 27/3/07: “Estado Nacional v. Pcia de Mendoza”.
72 Juz. Nac. Com. Nº 16 Secr. 32, Sent. Interlocutoria del 20/03/2018, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017.
73Art. 53 tercer párrafo LDC –texto según Ley 26361–.
74WAJNTRAUB, J.H.: “La culpa en las relaciones de consumo”, Revista de Derecho de Daños, 2009.
75ZANNONI, E.A.: “Responsabilidad por daños y protección del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1994, p. 927.
76C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
77C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
78C.N.Com., en pleno, 27/10/1994, Sociedad Anónima la Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de honorarios a los profesionales;C. Nac. Com. “Sala A”, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
79CNCom., en pleno, 25/08/2003, Calle Guevara, Raúl s/ revisión de Plenario;C. Nac. Com. “Sala A”, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
80C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
81CNCom., Sala D, 26.05.1987, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario”.
82CNCom., Sala B, 12.08.1986, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cia. de Seguros s/ ordinario”.
83CNCom. esta Sala A, 27.11.07, in re: “Sudaka S.R.L. c/ Pol Ka Producciones S.A.”; id. 12.12.2006, in re: “BVR c/ Banco Francés”; íd. 28.12.1981, in re: “Zanetta Victor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados; íd., 13.07.1984, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.”; íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; 13.03.1986, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros”, y sus citas; íd. 15.11.1996, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; id. Sala C, 19.09.1992, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juán c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”; entre muchos otros.
84Art. 1738 del CCCN.
85 BORDA, Guillermo, "La Reforma al Código Civil" E.D. 29-763.
86 CNCom. Sala A, 27.11.2007, in re: “Sudaka…” citado supra; id. 14.03.2002, in re: “Wainstein Federico c/ Citibank N.A. s. ordinario”, entre otros; C. Nac. Com. “Sala A”, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
87 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
88CNCom, Sala A, 18.10.07, “Valle Alto S.A. c/Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”; íd. 13.2.80, “San Esteban S.C.A. c/Nogueira S.R.L.”; íd. 30.11.79 in re: “Telles, Teodoro Tomás c/Nasta, Antonio”; C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
89PIZARRO, Ramón D.; “Derecho de Daños”; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 291.
90TRIGO REPRESAS, Félix - LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. 1, La Ley, 2004, p. 556.
91TRIGO REPRESAS, Félix - LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 557.
92 CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”.
93 Jus Civile, www.juscivile.it, “Breves reflexiones sobre los mal llamados “Daños Punitivos” en la Jurisprudencia Argentina y el fallido intento de su incorporación en el Código Civil y Comercial de 2014”-AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, Profesora titular de Derecho Privado IV (Familia), Universidad Nacional de Cuyo (Mendoza, Argentina).
95 OTAOLA, María A., Los daños punitivos: acuerdos y desacuerdos en la doctrina argentina, en Rev. Derecho de Daños, 2013-1-437.
96 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Los llamados daños punitivos son extraños a nuestros sistemas de responsabilidad civil, LL 1994-B-860; PANTALEÓN PRIETO, Fernando, Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual. También la de las administraciones públicas, en MORENO MARTÍNEZ, Juan A., (coordinador) Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pág. 442.
97 TRIGO REPRESAS- LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, Bs As., ed. La Ley, 2004, t. I, pág. 557 y ss; PIZARRO, Daniel, Daños punitivos, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.R. y PARELLADA, C., Derecho de daños. Homenaje al profesor Dr. Félix A. Trigo Represas, Bs. As., ed. La Rocca, 1993, pags. 287; CAMPS, Carlos E., De los daños punitivos al enriquecimiento sin causa en el derecho civil ambiental, JA 2001-I1105; DÍAZ, Juan, Elías, J., y GUEVARA, A., ¿Los daños punitivos aterrizan en el derecho argentino? Aportes para un debate más amplio, en JA 2003-II-961; FRÚGOLI, Martín, Daños punitivos en la amplitud del derecho de daños, en Rev. Resp. Civil y seguros, año XIV, n° 8, agosto 2012, pág. 69; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, El daño punitivo y la sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada, en Rev. Resp. Civil y seguros, año XV, n° 10, Octubre 2013, pág. 15; MARTÍNEZ ALLES, María Guadalupe, ¿Para qué sirven los daños punitivos? Modelos de sanción privada, sanción social y disuasión optima, en Rev. Resp. Civil y seguros, año XIV, n° 5, mayo 2012, pág. 55; MOLINA SANDOVAL, Carlos, Daños punitivos en la actividad financiera de consumo, en Rev. Derecho de Daños, 2013-1-437; Brodky, Jonathan, Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores, en Rev. Lecciones y Ensayos, n° 90, 2012, pág. 277; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.R.¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXVIII, segunda época, n° 31, 1.993.
98 CASTRILLO, Carlos V., Los daños punitivos en la propiedad intelectual, en Doc. Jud. Año XXIX, n° 3, enero 2013, pág. 1; del mismo autor, ¿Una tímida condena a daños punitivos en el ropaje de daños y perjuicios?, en Rev. Responsabilidad civil y Seguros, año XV, n° 8, agosto 2013, pág. 135; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la Ley Nº 26.361, LL 2008-D-58; del mismo autor, Un nuevo avance en materia de daños punitivos, en Rev. Derecho comercial del consumidor y de la empresa, año II, n° 3, junio 2011, pág. 115; DIEZ, Bernardo, Apostillas para la recepción del daño punitivo en nuestra jurisprudencia, en JA 2010-III-363; CHAMATROPULOS, Demetrio A., Los daños punitivos en la Argentina, Bs., As., ed. Errepar, 2009; el autor, incluso, propone alternativas para que la figura tenga mayor aceptación en la jurisprudencia; ver Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina, LL 2013-D1079; para el supuesto específico de la responsabilidad de los auditores, ver, Los daños a reparar por el auditor. Reparación integral y especial referencia a los daños punitivos, en Martorell, Ernesto E (director), Tratado de la responsabilidad de los auditores, Bs. As., ed. Thomson Reuters, La Ley, 2014, t. II, pág. 489; ANDRADA, Alejandro Dalmacio, Cómo lograr mayor eficacia, cumplimiento y respeto de la Ley Nº 24.240. La acción del Estado, en Rev. Derecho privado y comunitario 2012-1-261 (aunque reconoce las imperfecciones del texto).
99 FERRER Germán, La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos, en LL 2011-F-736 En contra, Cám. de Apelaciones del Noroeste del Chubut – 16/08/2011, elDial.com – AA6F39, jurídico continental”; Jus Civile, www.juscivile.it, “Breves reflexiones sobre los mal llamados “Daños Punitivos” en la Jurisprudencia Argentina y el fallido intento de su incorporación en el Código Civil y Comercial de 2014”-AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI: replica que son las sanciones civiles las que no son extrañas al sistema, pero sí los daños punitivos.
100 LÓPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil, Bogotá, ed Universidad Javeriana, 2009, pág. 229 y 230 (el autor afirma que la forma en que se plasmaron estos daños punitivos en la ley no ha podido ser más deficiente y que el legislador no ha dejado error por cometer); Bru, J., y STIGLITZ, G., Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor, en RUSCONI, Dante (coordinador), Manual de derecho del consumidor, Bs. As., ed. A. Perrot, 2009, pág. 434 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, Bs. As., ed. A. Perrot, 2008, pag 362; PICASSO, Sebastián, Sobre los denominados daños punitivos, LL 2007-F-1154; MAYO, Jorge, La inconsistencia de los daños punitivos, LL 2009-B-1269; RÚA, María Isabel, El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales, JA 2011-IV-1510; PREVOT, Juan M., Daños punitivos, La Ley Litoral 2011-1279; TÉVEZ, Alejandra y SOUTO María V., Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor, en RDCO 2013-B-667 y ss; ZENTNER. Diego, Contrato de consumo, Bs. As., ed. La Ley, 2010, pág. 243; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los daños punitivos resulta razonable? LL 2012-F-80 (especialmente, respecto de la segunda crítica); MORO, Emilio, Daños punitivos y responsabilidad personal de administradores societarios. ¿Pueden los consumidores accionar directamente contra los administradores de sociedades mercantiles?, en Rev. de Derecho Comercial y de las obligaciones, n° 262, Set/Oct 2013, pág. 351; del mismo autor, Las sociedades comerciales frente al derecho del consumidor, Paraná, ed. Delta, 2014; Jus Civile, www.juscivile.it, “Breves reflexiones sobre los mal llamados “Daños Punitivos” en la Jurisprudencia Argentina y el fallido intento de su incorporación en el Código Civil y Comercial de 2014”-AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI.
101 TRIGO REPRESAS, F., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, L.L., on line.
102 PIZARRO, Ramón D.; ““Derecho de Daños”; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág. 302/4).
103Artículo 52 bis, Ley Nº 24.240.
104 Conf. Argumentos C. Nac. Com. “Sala A”, 05/12/2019, in re: “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
105 CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: “Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina”.
106 TRIGO REPRESAS, F., “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, L.L., on line; STIGLIZT Rubén – PIZARRO Ramón; “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).
107 CNCom., Sala A, 06.12.07, in re: “Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía de Seguros S.A. s/ ordinario”.
108Véase “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, pág. 369.
109Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: “De la Cruz Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”; LÓPEZ HERRERA, Edgardo; “Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II 1201-.
110C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
111TRIGO REPRESAS, F., - LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 559;
112 SCBuenosAires, 17/10/2018, in re: Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico; CACivyCom. Bahía Blanca, sala II, 28/08/2014, Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico; SC Buenos Aires, 06/11/2012, in re: “Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica de Argentina S.A s/ Reclamo contra actos particulares, entre otros.
113 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
114 BERSTEN, Horacio, Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC, La Ley 04-02-13; Rojo Martina L., “De los Daños Punitivos o la Sanción Pecuniaria Disuasiva – la cuestión del destino de los fondos-”,Aequitas -virtual, publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas, 12/7/2013 .
115 COSIMO Gonzalo Sozzo, XIII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Rosario, mayo de 2013.
116 Arts. 68, 69 y 558 CPCCN.
117 Arts. 68 y ss.CPCCN..
118 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
119 Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p. 491.
120 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers; misma Sala, 06.10.89, “Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.93, “Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cia. Argentina de Seguros s. sum”; íd., 08.11.02, “Stagno, Carlos Alberto c. Banco Rio de la Plata S.A. s. ordinario”; id., 16.06.92, “Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.91, in re “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s. Ordinario”; íd. 22.12.99, in re “Burgueño, Walter Ricardo c. Banco Mercantil S. A. s. Ordinario”; íd. 12.12.03, in re “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A. s. Ordinario”; íd. 30.12.03, in re “Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s. Ordinario”, entre muchos otros.
121 Conforme a lo decidido por la justicia federal en el expediente 75.667/2014, “Ministerio Publico Fiscal CABA c/ EN - s/ Proceso de Conocimiento”, proceso en el que se requirió la declaración de certeza sobre la constitucionalidad de la ley en cuestión.
122 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
123 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
124 C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
125Art. 54 bis LDC; C. Nac. Com., Sala A, 05/12/2019, “Torales Gloria Elizabeth y Otros c/ Cablevisión S.A s/ Ordinario, Expte. N.º 5909/2017, voto del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.
