Figuerola, Melchor E. 15-12-2023 - El principio institucionalista en las sociedades concursadas 17-10-2022 - El orden público y su relación con las normas imperativas en el derecho societario 30-03-2017 - El consorcio de propiedad horizontal y la entidad que agrupa a los propietarios de unidades privativas del conjunto inmobiliario. Apuntes sobre su concursalidad a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación 14-05-2020 - Relación entre Derecho de la Emergencia, Derecho Concursal y la actual crisis desatada por la pandemia
Es difícil tratar de ser original frente a esta plaga que se azota contra todos nosotros, sin prisa y sin pausa.
Dentro del universo inabarcable de problemas que ha generado esta peste, me ocuparé de una cuestión pedestre, prosaica y tal vez insolente, puesto que no tiene que ver ni con la vida ni con la salud, ni con la muerte.
Tiene relación con el día después de Esta espantosa tormenta y tiene que ver con la economía, con la subsistencia y con los problemas que se han generado y se seguirán generando sobre el patrimonio de los ciudadanos.
En éste orden de ideas y para ir delineando la exposición, nos focalizaremos sobre el aspecto patrimonial de esta pandemia. Es decir, uno de sus daños colaterales.
Es necesario señalar que un asunto extraordinario necesita soluciones extraordinarias y las soluciones extraordinarias necesitan igual legislación.
En una declaración de lamentable impotencia asumida, el presidente ha reconocido que uno de sus ministros ha debido pagar precios exorbitantes porque tuvo que elegir entre eso o el hambre de los argentinos[1]. Una verdadera falacia, puesto que si el Estado, en una situación extraordinaria no puede poner en vereda a un extorsionador miserable, qué ejemplo queda para el verdulero de la esquina que pretende hacerse su diferencia.
No queremos hablar de política, ni de los horrores de los políticos, puesto que la nuestra pretende ser una colaboración técnica, sin embargo, la digresión es pertinente porque aparece en el medio de un verdadero tsunami de derecho imperativo que ha reducido el principio de la autonomía de la libertad a una solución residual, al menos en teoría. En ese marco normativo, que el propio Estado se presente como víctima del vicio de lesión en este contexto, es –y con gran generosidad- como mínimo paradójico[2].
En efecto, se han dictado normas que nos impiden salir de nuestra casa a trabajar, se han regulado precios máximos, se han prohibido despidos, se redujo la actividad económica y productiva a lo mínimo y se ha practicado una regulación de actividades esenciales con una ausencia estelar: la actividad bancaria.
Se ha frenado la actividad jurisdiccional reduciéndosela al mínimo, excepto para reprimir las transgresiones al nuevo régimen de confinamiento. Se han prorrogado los vencimientos (algunos, otros no), se ha prohibido cortar algunos servicios por falta de pago, se han suspendido algunos trámites judiciales como los desalojos, las ejecuciones hipotecarias, etc.
En ese contexto normativo, es bueno preguntarse a qué ha quedado reducido el principio de la autonomía de la voluntad, parece que a una arbitraria potestad estatal para comprar cantidades industriales de alimentos a precios superiores a los máximos autorizados.
Así las cosas, es necesario preguntarse qué sucederá el día después. Esto es, en qué contexto legal quedan los pasivos acumulados por todos aquellos empresarios abrumados por los gastos fijos y que se han visto privados de producir, precisamente, por la normativa de emergencia. Paupérrima situación económica que vienen arrastrando –necesario es decirlo- por los desatinos permanentes, constantes y gravísimos cometidos durante el gobierno anterior.
Los empresarios generadores de empleo, han seguido devengando costos laborales, previsionales, financieros, impositivos, comerciales, etc. sin posibilidad alguna de producir, ni de generar actividad alguna que les permita hacerles frente de alguna manera.
Ese quebranto merece una respuesta legal, pues de lo contrario, la cesación de pagos los alcanzará más temprano que tarde.
II. Antecedentes. Derecho de la emergencia [arriba]
Entendemos que el derecho de la emergencia, sostenido en el inveterado apotegma de que para las situaciones extraordinarias se necesitan medidas extraordinarias, hunde sus raíces en una antigua magistratura romana: la dictadura, tema sobre el cual no profundizaremos por no ser éste el lugar para ello[3].
Solo diremos que la vieja magistratura romana sustituía al soberano y el dictador era ungido de facultades extraordinarias, en las actuales constituciones democráticas, no hay un cambio de sujeto, pero si una delegación de facultades extraordinarias, necesarias y suficientes para –al menos en teoría- sortear la dificultad que la genera.
Es el derecho de emergencia, un derecho de excepción, que consiste en que su titular puede apartarse del ius commune, en caso de necesidad y en interés de la existencia estatal y de la tranquilidad y la seguridad pública, es un ius speciale, por oposición al ius generale, y es definitivamente imperativo. Un orden público de dirección[4].
Lógicamente, como en toda organización decadente, en nuestro país, esas facultades extraordinarias duraron tres períodos gubernamentales (algo así como doce años) y, como si fuese poco, al inaugurarse éste período presidencial nos encontramos nuevamente con otra emergencia: la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la Emergencia Pública. Y ahora, de vuelta, ésta vez un acontecimiento realmente extraordinario, una pandemia global y perversa, nos convoca para echar mano de este querido instituto con el que nos hemos ya familiarizado: el derecho de la emergencia, pero esta vez, dentro de otra emergencia.
En otro lado dijimos que toda norma imperativa es de orden público[5] y en éste contexto hemos sido literalmente bombardeados por una batería de normas imperativas de dudosa constitucionalidad (DNU, resoluciones de Ministerios, Secretarías, otras dependencias administrativas, etc.) que nos inundan hasta ahogarnos, bajo el manto piadoso del derecho de la emergencia. En tal contexto se torna imprescindible una mirada desapasionada y preguntarse si el derecho concursal será la herramienta más adecuada para resolver estos problemas. Veamos.
Frente a este contexto fáctico jurídico, literalmente calamitoso, se vislumbra en el horizonte el final de la pandemia para aquellos afortunados que sobrevivan.
Los sobrevivientes, deberán hacerse cargo del verdadero desmán que les espera una vez superada la cuarentena que es regresar al llano desierto de sus negocios, en el estado en que se encuentren.
Frente a semejante escenario, donde lo único realmente bueno es la brutal recuperación de la naturaleza, la vuelta del aire puro y la –casi- inexistencia de delitos, los empresarios tendrán que desempolvar las facturas pendientes generadas por los gastos fijos que gravaron su actividad durante el confinamiento y a los que nos referimos en la introducción de éste trabajo.
El derecho concursal con su marcada impronta publicista se presenta prima facie como prácticamente la única opción de hacer frente a los pasivos generados por la cruenta cuarentena.
Sin embargo, propondremos una solución de lege ferenda a la que podría echar mano el estado, en el marco de la emergencia, en la inteligencia de poder conjurar los perjuicios sufridos y evitar el costo político y económico que tiene para una empresa una solución concursal.
Así las cosas, porque no hay buena ley, tratándose de arreglar un negocio malo, “porque un negocio que siempre y fatalmente lleva a la pérdida de un tanto por ciento para los acreedores y a la pérdida de sus bienes para el deudor (caso de quiebra) tiene que ser un negocio malo. Y, en este caso real, la deficiencia está en las cosas”[6], es que se plantea que frente al estado de las cosas sería necesaria una ley de moratoria general que permitiría, en principio, evitar el concurso o la quiebra.
Históricamente las moratorias fueron el medio acordado en el antiguo Derecho para librarse de los rigores de leyes que acordaban acción al acreedor, no sólo contra los bienes, sino también contra la persona del deudor. “Eran concesiones del príncipe en Roma, y recién en tiempo de Justiniano las exceptio moratoria rescriptii moratori induciæ quinquenales tuvieron su legislación. En España se concedían por el Rey o Consejo Supremo, y consistían en esperas otorgadas al deudor por enfermedades, malas cosechas u otros atrasos, previa fianza que pagaría al vencimiento, como lo dispone la ley 1° título XXXIII, Libro XI de la Nov. Recop. La espera se legislaba en la partida 5° y se otorgaba sin hacer distinción de comerciante o no. La quita estaba reglamentada en la partida 5° y se concedía por igual procedimiento que la espera, evitando la cesión de bienes”[7].
En efecto, durante la invasión Franca en épocas de Justiniano se acordó una espera de cinco años y una quita del cincuenta por ciento respecto de toda deuda contraída con anterioridad a dicha invasión, consecuentemente se suspendió el curso de las prescripciones, mientras duraba el emplazamiento de los invasores.
En las Partidas Castellanas hubo dos institutos que se ocuparon del tema las moratorias que eran cartas otorgadas por la gracia del rey o su consejo supremo y por un tiempo determinado y la espera que eran concedidas por los acreedores en un acuerdo, las normas surgen del texto arriba transcripto.
Este tipo de regulación ha sido necesaria en épocas de calamidad o de guerra, donde también hubo suspensiones generales de plazos[8].
Se trató, desde siempre, de una concesión del príncipe, como las que justifica, precisamente, el derecho de la emergencia, autorizada por acontecimientos extraordinariamente desafortunados y calamitosos, como enfermedades, sequías, desastres naturales, malas cosechas, etc.
Es decir que, en definitiva, trataron de atender una cuestión de justicia distributiva, pues desde el punto de vista de la conmutativa, la solución que se propone siempre será injusta[9].
Nuestro Código de Comercio las adoptó en 1862 y estuvieron legisladas en los arts. 1584 al 1604 hasta que fueron derogadas, como dijimos por la Ley N° 4156 en 1902.
De las viejas moratorias se han dicho varias cosas, por un lado, se celebró que hayan sido derogadas por la Ley N° 4156 pues a esa altura estaban universalmente condenadas, que se trata de institutos que son un privilegio que pudieron tener su explicación en otro tiempo, pero que entonces se encontraban fuera del derecho, en definitiva, se las consideraba anacrónicas. Producen un relajamiento del rigor legal y toman fácilmente el carácter de privilegio para el beneficiario. “La facilidad de obtenerlas debilita y mengua el crédito personal que, como sabemos, encuentra una fuerza poderosa en el pronto recurso de las vías de ejecución”[10].
También, en ese momento, tenía el instituto, ardientes sostenedores: “Se dice que las moratorias convienen al deudor, a los acreedores y a la sociedad. Al primero porque le pone en condiciones de restablecer la marcha regular de sus negocios, evitando la quiebra, a los segundos porque su situación especial les permite poder obtener, dentro de un lapso de tiempo más o menos breve, el íntegro pago de sus créditos. Por fin, a la sociedad, dado el encadenamiento de las relaciones mercantiles más sensible sería el caso de quiebra que el de moratoria. Se corona la tesis, sosteniéndose, lo que no deja de ser verdad, que es hecho comprobado que los pueblos en su evolución están regidos por leyes económicas, que estas leyes han evidenciado la existencia de períodos de crisis, y el legislador que vele por los intereses generales debe sancionar medidas que los atenúe; que el comercio es el factor social que más sufre en esas épocas aciagas; y lógico es –se concluye- que aquellas medidas, como necesidad imperiosa y a título de protección, adopten en su reglamentación el sistema de las moratorias”[11].
Sin embargo, el análisis del instituto debe hacerse necesariamente desde la óptica de la justicia distributiva, para sortear una calamidad y no, para beneficiar a un deudor pícaro o recalcitrante, sino para garantizar en cierto modo la tranquilidad pública, para intentar ordenar el caos generado por la situación extraordinaria. Por eso debe necesariamente ser efímera: como la antigua magistratura de la dictadura. En definitiva, un instituto típico y tradicional para conjurar una verdadera emergencia económica, como la generada por el confinamiento dispuesto.
Nuestro piloto de tormentas, cuando se hizo cargo de la presidencia en 1890 en vio al congreso un proyecto de ley de moratoria para los bancos porque la corrida bancaria (la primera de nuestra historia) que se generó entonces amenazaba la estructura y solvencia de todo el sistema financiero, dijo en la nota de elevación el doctor Pellegrini: “… No existe Banco alguno cuyo encaje baste a responder en todo momento a la suma de sus depósitos, ni puede haberlo; de manera que un retiro violento de éstos, producidos por causas imprevistas, puede dar lugar a que el Banco más próspero y mejor administrado se halle en el caso de no poder hacer frente a las exigencias de sus depositantes. Para evitar que los Bancos sean arrastrados a una quiebra, siempre desastrosa y obtener que se amparen con éxito a la ley de moratorias, es necesario suprimir ciertas dilaciones y trabas, en obsequio a la rapidez, sin la cual las moratorias serían seguramente inútiles. No puede negarse que los Bancos están íntimamente vinculados al comercio y la industria, y que es un deber poner al alcance los medios para salvar de una catástrofe que complicaría con trascendencia incalculable los intereses generales del país. La situación actual, difícil de suyo por múltiples causas, puede agravarse de un momento a otro si los poderes públicos no concurren a conjurar, con su acción legal y prudente, lo que, siendo hoy sólo un peligro, puede ser mañana un mal irreparable. Las circunstancias imponen la urgente necesidad de llenar este vacío de nuestra legislación…” (el énfasis es nuestro y cualquier similitud con la situación actual es mera coincidencia)[12].
En definitiva, las críticas que ha generado en su momento el instituto de la moratoria no se deben al origen de su existencia, sino a su viciosa aplicación realizada por los jueces fuera del contexto para el que la norma fue creada. Terminó siendo un instituto prostituido por el abuso y el fraude que los jueces permitieron[13].
Hemos visto que no se trata de un instituto extraño a nuestra tradición jurídica y que las críticas, justificadas, provienen de haberlas usado fuera de las circunstancias extraordinarias que las justifican, como explicamos.
En éste caso, no habrá necesidad de acreditar el caso de fuerza mayor que ya es público e indiscutible, sino acreditar el perjuicio padecido por el sujeto solicitante de la misma.
Nos explicamos: no es el mismo perjuicio que sufre un empresario supermercadista o farmacéutico –que no ha padecido ninguno, sino más bien lo contrario- que uno que explote salas de cine, de teatro, productor de espectáculos, estacionero de servicios, etc. cuya actividad cayó en picada en la pandemia y tiene que sostener su costosa estructura.
Será necesario entonces una moratoria nueva, que provoque una fractura patrimonial en el tiempo, del mismo modo que la provoca la presentación en concurso y que se limite, en definitiva, sólo y exclusivamente a los pasivos generados por la cuarentena.
Que tenga un principio: 16 de marzo de 2020 y un final que todavía no terminamos de conocer, pero tiene que tenerlo necesariamente en un lapso no mayor de seis meses.
Ese corte temporal en el patrimonio de todos aquellos que en ese plazo han generado deuda debería tener que ser el objeto material sobre el que trabaje la ley de moratoria general.
Desde siempre, el comercio ha descansado sobre tres bases fundamentales que son: el crédito, la rapidez y la seguridad.
En el comercio todo es breve, rápido, lacónico, preciso; “cada vez que la necesidad apunta la conveniencia de adoptar una medida para garantir estas cualidades se hace indispensable adoptarla y aplicarla sin pérdida de tiempo; de aquí la serie interminable de modificaciones introducidas por cada legislación en sus leyes comerciales…”[14].
Es precisamente, con el objeto de que los créditos no padezcan una inveterada sentencia que dice que la “quiebra es procurar la más equitativa repartición posible del activo del fallido entre los abogados y oficiales públicos que concurren a la liquidación”[15], que se formula ésta propuesta.
La actividad mercantil desde siempre ha vivido y se ha nutrido de la buena fe, la exactitud y la puntualidad, cualquier retardo la desbarata y el efecto de la pandemia y la consecuente cuarentena ha generado literalmente una ruptura en la cadena de pagos, por razones de fuerza mayor.
El Estado deberá hacerse cargo de brindarle al menos una solución que no sea tan onerosa y dolorosa como la concursal que, será en definitiva la que tendrán que adoptar si el derecho de la emergencia no aparece en su auxilio.
Obviamente ésta propuesta conspira claramente contra inefables intereses corporativos, pero sin embargo, al margen del desmán en que se encontraban numerosas empresas en el referido contexto de la emergencia dentro de la emergencia, lo que se trata de evitar es que la pandemia se convierta en un detonante de otra pandemia de insolvencia generalizada, con la consecuente ruptura de la cadena de pagos que desembocará, sin dudas, en la imposibilidad del estado de cumplir con sus obligaciones nuevamente.
Una forma de prevenir ese espiral descendente como un tornado invertido sería una ley de moratoria general. Las leyes, no deben ser actos de poder, sino más bien de sabiduría de justicia y de razón, debe encarar un fin moral, noble, que se identifique, en definitiva, con la necesidad que va a satisfacer.
Es por eso que el Poder Ejecutivo, máxima autoridad en la emergencia, no sólo debe ejercer su autoridad, sino que debe comprender la realidad que deberá regular y, sobre todo tratar de solucionar. Ya sea por ley o DNU ratificado por ley es menester ofrecer una solución a los empresarios que se ven afectados por la enfermedad.
Ello le impone la necesidad y la obligación de regular de modo práctico y sano el quebranto masivo generado por la pandemia, en el marco de una emergencia anterior (Ley N° 27.541).
La propia dinámica del comercio, lo que hoy considera una regulación de vanguardia, al corto tiempo la transforma en una regla estéril, como ha quedado demostrado. Cuando la ley en un momento dado presenta el máximo de garantía posible, se trata de una ley buena en su origen, en cambio, “cuando el clamor público pone de manifiesto un mal, cuando la llaga se ve destilando materia y no se aplica el remedio adecuado el legislador falla y la crítica debe mostrarse severa ¿por qué? Porque justamente la ley y la crítica nacen y se desarrollan en el mismo momento”[16].
Este temperamento sería aplicable para la generalidad, en su conjunto, es decir al sector privado, para una totalidad de intereses comunes y solidarios. El factor que agrava el problema es que muchos de éstos pasivos se han generado sin contraprestación alguna, como algunos impositivos, los laborales y los previsionales.
Es clave, para no deteriorar definitivamente el crédito que exista un corte temporal y que no se prorrogue, pues de lo contrario el padecimiento se extendería, a nuestro entender sin fundamento y el instituto sería pasible de las críticas que hemos referido arriba y que fueron históricamente las que recibió el instituto.
Las críticas que han recibido históricamente las moratorias, lo fueron por las injusticias que genera el hecho de que un instituto concebido para paliar situaciones de excepción se aplique en tiempos de normalidad.
Simplemente hoy el grueso de las empresas se encuentra agobiadas, sin producir y con la necesidad de responder por el devengamiento de relevantes pasivos generados –muchos de ellos- sin contraprestación.
El sector público ha recurrido ya a la moratoria de sus pasivos disponiendo la espera de aquellos bonos de deuda sujetos a la ley y jurisdicción argentina. También la ha promulgado respecto de algunos vencimientos financieros, como los de las tarjetas de crédito.
No es el tiempo lo que nos apremia, sino la consigna espacial de ésta colaboración que no puede exceder de diez páginas. Límite que no queremos exceder.
Este trabajo tiene por objeto incentivar otros más profundos que desarrollen con más responsabilidad una solución que, en definitiva, no sea la concursal a los problemas que le ha generado la pandemia a casi todo el universo empresario.
Lamentablemente habrá industrias que no podrán recuperarse sin una solución concursal, pero habrá muchas a las que una moratoria legal podría ayudar a resolverles el desfasaje ocasionado por este confinamiento, sin tener que soportar los costos y problemas que genera un concurso preventivo u otra solución concursal.
[1] Diario Clarín del 7 de abril de 2020: “Dio un extenso reportaje. Coronavirus en Argentina: “Arroyo tuvo el dilema de alimentar a la gente o pagar esos precios”, dijo Alberto Fernández sobre la polémica compra de alimentos”. Diario La Nación del 7 de abril de 2020: “Alberto Fernández respaldó a Arroyo, en otra jornada de enojo presidencial desatada por una medida de su equipo. Arroyo compró alimentos a precios superiores a los que compra cualquier cliente en un supermercado”. Más entrado el día y con la dinámica propia de las pandemias, el presidente afirmó: “No apañaré corruptos” y luego La Nación dijo: “Tras el escándalo, Fernández ordenó frenar el pago de alimentos con sobreprecios” y transcribe una manifestación del presidente: “Esta compra todavía no se pagó. Di la orden de que ninguna compra se haga sin respetar los precios que el estado fija…”. El patético sainete culminó con la renuncia de quince funcionarios y la exposición de una interna feroz y miserable en el ministerio encargado de ocuparse de las carencias más elementales de una población sumida en la indigencia y la pobreza. El ministro sigue en funciones.
[2] Art. 332 CCC: “Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotara la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”.
[3] Para profundizar esta idea ver SCHMITT, Carl La dictadura, Revista de Occidente, Madrid, 1968 págs. 34/37, 38 y 42: “Para los autores humanistas del renacimiento, la dictadura era un concepto que se encontraba en la historia de Roma y en sus autores clásicos. Los grandes filólogos y conocedores de la antigüedad romana comparaban las distintas exposiciones de Cicerón, Tito Livio, Tácito, Plutarco, Dionisio de Halicarnaso, Suetonio, etc. y se interesaban por la institución como una cuestión de la historia de la antigüedad, sin buscar un concepto de significado jurídico estatal general. De esta manera fundaron una tradición, que ha permanecido invariable hasta bien entrado el siglo XIX: la dictadura es una sabia invención de la República Romana, el dictador un magistrado romano extraordinario, que fue introducido después de la expulsión de los reyes, para que en tiempos de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estuviera obstaculizado, como el poder de los cónsules por la colegialidad, por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelación al pueblo. El dictador, que era nombrado por el cónsul a solicitud del Senado, tiene el cometido de eliminar la situación peligrosa que ha motivado su nombramiento, o sea, hacer la guerra (dictadura rei generade) o reprimir una rebelión interna (dictadura seditionis sedendae). El dictador era nombrado por seis meses, pero antes del transcurso de este plazo resignaba su dignidad, al menos con arreglo al loable uso de los viejos tiempos republicanos, si había ejecutado su misión. No estaba ligado a las leyes y era una especie de rey, con poder ilimitado sobre la vida y la muerte. El significado lingüístico de la palabra dictadura, que conduce a su extensión a todos aquellos casos en los que puede decirse que se “dicta” una orden y que hoy contribuye indudablemente a la divulgación de la palabra (dictator est qui dictas)… Sebastián Franck, en su Chronika al dictador, subraya como esencial que el dictador era elegido en un caso de la mayor necesidad, tenía el “poder supremo” de castigar con la muerte, sin que su sentencia pudiera ser apelada, y era el “jefe supremo del regimiento de Roma”, cuya “jurisdicción y poder procedían a la dignidad de la investidura senatorial”. A Maquiavelo se le ha negado con bastante frecuencia toda originalidad y sus escritos han sido calificados de copia de modelos antiguos, de “antologías” de Aristóteles y Polibio, o de “disertaciones humanistas”. Sin embargo sus observaciones sobre la dictadura demuestran justamente un interés político independiente y una capacidad de diferenciación. Junto a las cosas conocidas repetidas en todas las épocas, de que para las relaciones extraordinarias se necesitan medidas extraordinarias, y a las explicaciones aparecidas hasta bien entrado el siglo XIX, sobre la virtud de los republicanos romanos que renunciaban a su dictadura antes del transcurso del plazo de su mandato (I, cap. 30, 34), se encuentra también observaciones sobre el curso del ejercicio regular del cargo, cuya prolijidad y cuya colegialidad para la deliberación resultaban peligrosas en los casos urgentes y podían hacer imposible una decisión rápida. Para la República, la dictadura debió ser justamente una cuestión vital. Porque el dictador no es un tirano y la dictadura no es algo así como una forma de dominación absoluta, sino un medio peculiar de la Constitución republicana para preservar la libertad”. Pág. 38: “El dictador es siempre un órgano del Estado republicano, ciertamente extraordinario, pero no obstante constitucional, es cavitano, lo mismo que el Cónsul y los otros Chefs (Discorsi II, cap. 33)”. Págs. 41/2: “Siempre depende de la “situación de las cosas”. Puesto que hay que lograr un éxito concreto, el dictador tiene que intervenir inmediatamente con medios concretos en el transcurso causal del acontecer. El dictador actúa; el dictador es, para anticipar una definición, comisario de acción, es ejecutivo en contraposición a la simple deliberación o al dictamen judicial, al deliberare y consultare. Por ello cuando se trata del caso más extremo, no pude observar normas generales”.
[4] FRESNEDA SAIEGG, Mónica L. – ESBORRAZ, David Fabio – HERNANDEZ, Carlos Alfredo “La norma de orden público y su funcionamiento” ED, 166-839.
[5] ESPARZA, Gustavo, FIGUEROLA, Melchor y MONTENEGRO, Gustavo El orden público en el derecho privado pág. 111 y ss, Editorial Martín, Mar del Plata, 2018. Allí dijimos: “Las normas jurídicas de orden público son todas imperativas y las normas imperativas son todas de orden público. Esta afirmación merece una aclaración: de hecho no importa una identidad conceptual entre norma imperativa y norma de orden público, es decir que no implica asimilar ambos concepto porque claramente no son lo mismo. La imperatividad se sostiene como requisito estructural del orden jurídico porque de ese modo se compensan desequilibrios de hecho, de ahí el carácter de orden público de las normas de derecho laboral, las del consumidor, de la defensa de la competencia. La estructura del orden jurídico abreva de la imperatividad para alcanzar sus fines y poder cumplir su función, sin ellas el derecho positivo no podría ser lo que debería o lo que se pretende que sea, ni se cumpliría la finalidad para la que fue creado. De otro modo se presentaría la paradoja de que el Estado estaría aportando la coacción para quién reclama lo acordado libremente en un contrato contrario a reglas básicas de orden público…”.
[6] RUIZ GUIÑAZU, Enrique Fundamento y crítica de la ley de quiebras. Concordato preventivo pág. 6, 3° Ed. J. González y Comp. Editores, Buenos Aires, 1911.
[7] RUIZ GUIÑAZU, E. Fundamento y crítica… ob. cit. p. 357. Señala también que en Francia también existieron las moratorias. “Las lettres de defense générales eran concesiones del príncipe; las lettres de repît y las lettres d’Etat tendían al mismo propósito que las anteriores, es decir, a escudar al deudor de la feroz persecución de los acreedores. A pesar de todo una intentona triunfó en 1848 y se las implantó aunque sólo por tres meses, hasta que en 1849, después que el convencimiento se hizo carne, se borraron del Código en definitiva, de tal manera que en la actualidad sólo queda una disposición de la ley civil, en virtud de la cual los jueces otorgan, según circunstancias especiales, breves esperas a los deudores en excepcionales casos, con el fin de que cumplan sus compromisos”, pág. 358 (el énfasis es nuestro).
[8] RIPERT, George Tratado elemental de derecho comercial T. I, pág. 238 Tipográfica Editora Argentina Editores, Beunos Aires, 1954.
[9] Se decía al respecto que “la época moderna no debería poner buena cara a una institución que impedía a los acreedores ejercer sus derechos, aunque fuesen consultados a solicitud del deudor común y os plazos acordados por la autoridad judicial, lo que no es bastante aún para volverle al crédito. Hoy, por más garantías que la rodean, la moratoria no deja de tener un injusto privilegio, de una violación hecha a los derechos de los acreedores que pueden ver acordada la moratoria contra su voto: será un instrumento fácil de contemporizaciones engañosas en las manos de los deudores astutos y deshonrados”. RUIZ GUIÑAZU, E. Fundamento y crítica… ob. cit. pág. 359. Sin embargo ese análisis se hace desde el punto de vista de la justicia conmutativa, la moratoria, es precisamente un instituto extraordinario, utilizable sólo en el marco de la emergencia, para tratar de conjurar justamente, las nefastas consecuencias de una calamidad. Es, en definitiva, un instituto iluminado por la justicia distributiva que necesita un análisis, justamente, desde ese atalaya. Sobre la crisis de 1890 que para conjurarla se echó mano a una ley de moratoria se dijo: “El sancionamiento de moratoria de carácter general en casos como el del año 1891, es un temperamento del que la historia conserva muchos ejemplos demostrándonos la imposibilidad de rechazar en absoluto ciertas medidas que en épocas normales nos parecen de absurda aplicación. Alemania en 1806, debido a las contingencias del estado de guerra en que vivía, el comercio sufrió tan fuertes sacudidas que se hizo necesario la promulgación de una ley general de moratorias a la que podía acogerse todo comerciante que demostrase que la decadencia o mal estado de sus operaciones obedecía a la causa enunciada, situación que se prolongó hasta que una ley reglamentaria del año 1855, abolió por completo estas disposiciones”. Cfr. ARMENGOL, M. Fundamentos y crítica…ob. cit. Pág. 44.
[10] RUIZ GUIÑAZU, E. Fundamento y crítica…ob. cit. Pág. 356.
[11] RUIZ GUIÑAZÚ, E. Fundamento y crítica…ob. cit. Págs. 354/55.
[12] El texto del proyecto: “Artículo 1°. Las moratorias establecidas por el título decimosexto del Código de Comercio, se acordarán a los Bancos de depósitos y descuentos con sujeción a las prescripciones de la presente ley- Art. 2°. Los Bancos de descuentos y depósitos cuyos estatutos hayan sido aprobados por el Poder Ejecutivo, podrán solicitar moratorias, siempre que prueben que la imposibilidad de pagar pronto a sus depositantes y acreedores proviene de accidentes extraordinarios, imprevistos o de fuerza mayor, y que justifiquen al mismo tiempo, por medio de un balance exacto, que tienen fondos bastantes para pagar íntegramente a aquellos, mediante cierto plazo o espera. Art. 3°. La petición de moratoria se presentará ante el juez de comercio, acompañándose: 1°.- Estatutos aprobados. 2° Exposición de las causas que lo colocan en el caso del artículo anterior. 3°.- Balance del activo y pasivo del Banco. 4°.- Nómina de los veinte (20) principales acreedores. 5°.- Tiempo por el que se solicita la moratoria. Art. 4°. Presentada la petición de moratoria, el juez nombrará en el día a dos de los acreedores de la nómina que indica el inciso 4 del anterior, para que, auxiliados de un Contador Público, informen a la brevedad posible, en vista de los libros y papeles del Banco, sobre la exposición hecha y el balance presentado, suspendiéndose entre tanto todo procedimiento contra el Banco. Art. 5°. En el caso de que dichos acreedores informen favorablemente sobre la exactitud de la exposición y balance presentado, el juez declarará sin más trámite la moratoria solicitada, cuyo tiempo no podrá exceder de un año ni ser prorrogado. Art. 6°. En caso de que se observara la exactitud de la exposición y balance, el juez dará vista al Banco y proveerá en seguida, acordando o negando la moratoria. Art. 7°. Los acreedores nombrados continuarán, en caso de acordarse la moratoria, actuando como interventores. Art. 8°. Todas las disposiciones del título decimosexto del Código de Comercio, regirán para éste caso, en cuanto no se opongan a la presente ley. Art. 9°. Esta ley regirá desde el día de su publicación. Art. 10. Comuníquese al Poder Ejecutivo. Carballido”.
[13] ARMENGOL, M. Fundamentos y crítica…ob. cit. págs. 103 y 104.
[14] ARMENGOL, Manuel F. Fundamentos y crítica de la ley de quiebras pág. 10 Imprenta de José Tragant, Buenos Aires, 1914.
[15] American Law Review (New York, Julio 1873), citada por RUIZ GUIÑAZU, E. Fundamento y crítica…ob. cit. pág.15. Sobre los costos, la mora judicial y el destino de los dividendos en los concursos y quiebras: IGLESIAS, José Antonio “El olvidado acreedor común y sus daños”, marzo de 2020, en prensa e inédito aun.
[16] ARMENGOL, Manuel F. Fundamento y crítica…ob. cit. pág. 10.
