La movilidad aplicable a los beneficios previsionales concedidos al amparo de regímenes provinciales transferidos a la Nación

Nadia Panissa

Centralizaré este análisis en los problemas de interpretación que presentan las cláusulas de los Convenios de Transferencia de las Cajas Provinciales a la Nación respecto, específicamente, de la movilidad jubilatoria.

Si bien la jurisprudencia a través de una hermenéutica sistemática, intenta constantemente arribar a soluciones interpretativas que armonicen con todo el ordenamiento jurídico positivo y con los principios de la seguridad social, aún no se puede afirmar que se encuentre resuelta la cuestión.

Intentaré entonces precisar, en primer lugar, dos conceptos fundamentales que hacen al tema de exposición: la naturaleza jurídica de los convenios de transferencia y la movilidad jubilatoria.

En el ámbito previsional, el Convenio de Transferencia se define como un acto institucional complejo pues intervienen en su constitución dos de los poderes del Estado Nacional y Provincial (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo). El objetivo de su celebración es la transferencia de los regímenes provinciales previsionales a la Nación. De este modo, las partes intervinientes asumen y limitan responsabilidades que atribuyen a estos instrumentos origen contractual. Recién entran en vigor luego de ser ratificados por los organismos competentes en la jurisdicción provincial o nacional.1

En el año 1993, se celebró el convenio marco denominado “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, que fue ratificado por la Ley nacional N° 24.130. En ese acto, las partes intervinientes -entre otras obligaciones- asumieron las contenidas en la cláusula segunda, punto 6), que dispone: “Aceptar la transferencia al Sistema Nacional de Previsión Social de las Cajas de Jubilaciones Provinciales -con exclusión de las de Profesionales que prevé el art. 56 de la Ley N° 18.038- en el caso de las provincias que adhieran al nuevo régimen previsional que sancione la Nación, respetando los derechos adquiridos de los actuales jubilados y pensionados provinciales. Para el caso que con posterioridad a la fecha del presente alguna Provincia modificara su legislación en materia de jubilaciones y pensiones, el mayor costo que pudiera resultar de dichas modificaciones estará a cargo exclusivo de dicha Provincia. Esta transferencia se instrumentará a través de convenios particulares con cada jurisdicción provincial interesada…”.

En este contexto diez provincias transfirieron sus cajas previsionales a la Nación junto con el ex Municipio de Buenos Aires (Catamarca, San Juan, Salta, Jujuy, Tucumán, Río Negro, Tierra del Fuego, Santiago del Estero, Mendoza y La Rioja). El proceso de transferencia se efectivizó en uso de las facultades contenidas en el art. 125 de la Constitución Nacional, que habilita a las provincias a celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económico y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal.

No obstante, su instrumentación condujo a que el Estado Nacional contraiga la obligación de liquidar prestaciones obtenidas al amparo de regímenes especiales; regímenes diferenciales y regímenes asistenciales, a pesar de que los convenios de transferencia omitían cualquier referencia a estos subsistemas previsionales. Todos los beneficiarios provinciales, que obtuvieron un status previsional al amparo de un régimen distinto del general, igualmente quedaron incorporados en el régimen nacional, que no sólo establecía un método diferente para calcular la movilidad de las prestaciones previsionales, generalmente desvinculado del haber de actividad, sino que –en la mayoría de los casos- garantizaba a los beneficiarios provinciales una movilidad muy inferior a la que tenían reconocida por el sistema provincial.

Por esta razón, es tan importante definir el término “movilidad”. Esta garantía constitucional significa que el haber jubilatorio inicial debe ser incrementado, pero no reducido en valores reales de una manera tal que destruya la relación de proporcionalidad originaria(2). La Corte sostiene que uno de los principios básicos que sustentan el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad. Esta doctrina es consecuente con el carácter sustitutivo del haber, entendida como aquella máxima que jamás debe perder de vista el legislador si pretende cumplir con la manda constitucional.

No obstante, corresponde efectuar una salvedad. Aunque esta inteligencia se condice con la obligación del Estado de otorgar prestaciones previsionales universales e integrales, es difícil hablar de una movilidad que respete la “proporcionalidad” si –como sucede en muchos casos- la determinación del haber inicial lejos está de ese objetivo.

Como señala el Dr. Bidart Campos: Si la ley a la cual se otorga un beneficio prevé un determinado sistema de reajuste móvil (por ej. 82%), quien obtiene el beneficio carece de derecho a mantener vitaliciamente ese sistema de movilidad, el que a partir de una nueva ley posterior puede cambiar y ser sustituido para el futuro por otro más desfavorable, que haría desaparecer la expectativa de percibir siempre un haber equivalente a la movilidad originaria. En este caso el beneficiario percibiría un incremento menor que aquel que le reconocía la ley anterior. No obstante, el nuevo sistema de reajuste móvil, aunque rebaje aquella expectativa que tenía el beneficiario, debe siempre mantener la proporción razonable entre el nuevo monto y lo que cobraría si continuara trabajando(3).

Es decir que la naturaleza sustitutiva del haber no puede ser alterada, de lo contrario los principios de la seguridad social se tornarían en afirmaciones vacías y la garantía de movilidad del art. 14 bis quedaría anulada.

En esta inteligencia, queda claro que la subsistencia de la movilidad provincial no resulta admisible, salvo que el convenio expresamente lo prevea en una de sus cláusulas, puesto que -como señala la doctrina- puede alterarse el método de movilidad siempre que su modificación sea razonable y no desvirtúe los principios constitucionales en la materia.

Distinta es la situación que se plantea cuando lo que se pretende es la incorporación en un régimen nacional especial por la actividad, por ejemplo, docentes o magistrados y funcionarios, que fueron incluidos en el régimen general a pesar de que, a nivel nacional, se encontraba vigente un sistema especial similar al provincial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bianchi” entendió que la extensión de la garantía de intangibilidad a los jueces jubilados –en ese caso- de la Provincia de San Luis, se asentaba en el principio de independencia del Poder Judicial por considerar que no estaría asegurada si no se tutelaba el haber de retiro de los magistrados, desde que la posible disminución de los derechos previsionales generaría intranquilidad en el ejercicio funcional(4).

Para argumentar esta decisión, el Alto Tribunal citó al precedente “Gaibisso”, en el sentido de que el monto del haber que corresponde a un juez jubilado forma parte de la expectativa de todo magistrado en actividad, quien ya sea por un hecho fortuito (incapacidad sobreviniente) o por el transcurso del tiempo (cumplimiento de la edad para el retiro o jubilación), cuenta con tal régimen y haber para el ejercicio independiente y sereno de su función.

El Superior realizó una interpretación dirigida fundamentalmente a armonizar dos derechos: el derecho de los magistrados a la inmunidad salarial (art. 110 de la C.N.) y el derecho a la movilidad jubilatoria (art. 14 bis de la C.N.). Comprobada la ausencia de ajustes en el monto de las jubilaciones y pensiones de los magistrados jubilados, y excluyendo –por sobrepasar el marco de su jurisdicción-cualquier análisis sobre el mérito o conveniencia de las medida adoptadas por la provincia para mantener la intangibilidad de los salarios de sus jueces en actividad, decide otorgarles la movilidad reconocida en el precedente “Badaro”. De lo contrario, como puntualiza la Corte, quedarían afectados gravemente los principios de movilidad (art. 14 bis), de intangibilidad de la prestación (art. 110) y de igualdad de trato (art. 75 inc. 19) consagrados en la Constitución Nacional.

Una decisión, que sostuviera el mantenimiento de la movilidad que establecía el régimen provincial hubiese redundado en un desconocimiento de los derechos invocados, en atención a que los salarios de actividad de los jueces provinciales, al no haber recibido aumento alguno, no podían servir de parámetro para garantizar el carácter sustitutivo del haber previsional. Por este motivo, la Corte apeló a la doctrina que sostiene “…reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo” (Fallo 326:2868).

Asimismo, en la causa “Chimondeguy”, en la que un juez de faltas de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires reclamó la movilidad prevista en la ordenanza 29214, la CSJN consideró que no existía norma alguna en el acuerdo de transferencia que autorizara a interpretar que el traspaso de las obligaciones a la Nación hubiese importado la pérdida de la movilidad especial que regía la jubilación del actor, pues ello implicaría una discriminación en las obligaciones asumidas respecto de los beneficiarios que el convenio no contempla y, además, dejaría inoperantes las cláusulas primera, segunda y tercera que garantizaban la intangibilidad de las situaciones consolidadas(5).

Distinto es el caso de los docentes transferidos puesto que el Poder Ejecutivo les reconoció el derecho a acceder a un suplemento especial (Decreto 137/05). Esta conducta del Poder Ejecutivo, más allá de lo que establece cada convenio, implícitamente colocó a los docentes provinciales en un subsistema distinto del general. Les reconoció un status previsional diferente al que tienen el resto de los beneficiarios provinciales transferidos por el tipo de actividad(6).

Al respecto la Corte aún no se expidió, pero existe una tendencia en la primera y en la segunda instancia del fuero de la Seguridad Social a incorporar a los docentes transferidos en la Ley N° 24.016, cuya vigencia fue reconocida por el Alto Tribunal en la causa “Gemelli”(7).

Considero pues, que para determinar la movilidad de una prestación obtenida al amparo de un régimen transferido se deben examinar cuidadosamente las disposiciones del convenio de que se trate a la luz de las normas constitucionales. En principio, si de su lectura se desprende que se aplicarán las pautas de movilidad contenidas en el régimen provincial derogado o en la ley 24.463 nada queda por discutir sobre la inclusión en algún régimen especial nacional, a menos que exista algún acta complementaria que así lo disponga, como sucedió por ejemplo en Tucumán, La Rioja y Mendoza respecto del régimen especial contemplado en la Ley N° 24.018.

Estas reflexiones me llevan a confirmar mi hipótesis inicial. Los problemas interpretativos que se derivaron de la transferencia de las cajas provinciales a la Nación lejos están de alcanzar una solución definitiva en materia de movilidad. Por lo tanto, y ante la falta de claridad legislativa, estimo que queda en manos de los jueces la tarea de consensuar criterios de interpretación sistemáticos que sean afines con los principios constitucionales a través de una intensa labor jurisprudencial.

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(1) CHIRINOS, Bernabé Lino, Tratado de la Seguridad Social, ed. La Ley, 2009, Tomo III, pág. 27/28.
(2) BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, ed. La Ley, 2004, Tomo I, pág. 667/669.
(3) CAMPOS, Bidart, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, ed. Ediar, 2001, Tomo I-B, pág. 537/539.
(4) Fallo: 334:198
(5) Fallo 332:731
(6) El artículo 2 de la Resolución 33/05 de la SSS dispone que: “ Los docentes de las jurisdicciones provinciales o municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hubieran solicitado u obtenido el beneficio con anterioridad a la fecha de traspaso del régimen previsional respectivo al ESTADO NACIONAL por imperio de los Convenios de Transferencia celebrados en el marco de la ley N° 24.307, serán acreedores al Suplemento “Régimen Especial para Docentes”, creado por el Decreto N°137/05 si se cumpliere con los requisitos de edad y servicios previsto en la norma orgánica del régimen que otorgó el beneficio”.
(7) Fallo 328:2829