Gestación por sustitución, voluntad procreacional e interés superior del niño en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial

Por Lidia F. Umansky y
María Agustina Rojas

“...Las consideraciones morales y/o la aceptabilidad social de estas prácticas no son, en sí mismas, razones suficientes para justificar la prohibición total de una técnica de procreación artificial específica...” ( S. H. y otros c. Austria, fallo del Tribunal Europeo del l 01/04/2010 (1)).

I. Introducción [arriba] 

El régimen filiatorio debería establecerse sobre la base de ciertos principios y derechos que surgen de la regla de reconocimiento constitucional y del Código Civil. Estos principios son a) El derecho a la igualdad y a la no discriminación; b) el derecho a la verdad y el derecho a la identidad; c) el interés superior del niño. Estos principios a su vez deben ser complementados con el de voluntad procreacional cuando se apela a las técnicas de reproducción humana asistida (2).

La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y nos lleva a pensar en un derecho a la identidad en un sentido dinámico. Un derecho a la identidad que no se circunscriba solo a lo físico o biológico de la persona, sino que incluya su faz espiritual, profesional, intelectual… Un complejo de elementos que abarquen aspectos religiosos, ideológicos y hasta políticos, a través del cual los individuos se proyecten socialmente expresando estos aspectos tan propios de su personalidad (3).

Todos estos elementos que hacen a la identidad en un sentido dinámico no se heredan genéticamente, sino que se van forjando por el contexto familiar en el cual el individuo se desarrolla y crece, más allá de lo biológico.

En materia filiatoria, al referirse a la maternidad, tradicionalmente se hacía mención del axioma tomado por Paulo del Digesto “Mater Semper certa est etiam si vulgo concepterit”. Este axioma reafirmaba el vínculo biológico entre la madre y el recién nacido… Sobre lo que se tenía certeza era sobre quién era la madre, y por ende la maternidad era siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.

Hasta hace algunos años, este principio parecía ser inmutable: la madre era determinada por el parto y alumbramiento. No había otra prueba para determinar la maternidad.

Hoy por hoy, al enfrentarnos con los avances de la ciencia, resulta imperioso que nos detengamos a pensar en el rol que desempeñan las técnicas de reproducción asistida y su vinculación con el bloque de constitucionalidad, que quedó conformado a partir del año 1994 al incorporar Pactos y Tratados de Jerarquía Constitucional. En tal aspecto, las técnicas de reproducción humana asistida han posibilitado la concreción de la igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado civil o facultades reproductivas puedan acceder a la maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas pueda disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional (4).

En concordancia con las nuevas tecnologías, asistimos a un nuevo fenómeno que permite que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un niño sin haber aportado siquiera sus gametos. Este proceso se conoce como maternidad subrogada por sustitución en la gestación.

En una de sus variantes, este proceso se instrumenta a través del acuerdo de una pareja con una tercera persona, para que ésta lleve adelante el embarazo y les entregue el niño cuando éste nazca.

Si se aplicara estrictamente el principio Mater Semper Certa Est, la madre sería la mujer que llevo a cabo el proceso de gestación. Pero si se le hiciera alguna prueba genética a ella y al menor, este no tendría ningún vínculo con la mujer que lo parió.

Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan específicamente sobre la incertidumbre de no saber a quién se le puede atribuir la maternidad. El interrogante se presenta pues no es sencillo determinar si se establecerán vínculos filiatorios entre el niño y la gestante -con independencia de si ésta ha aportado o no su material genético- o si lo determinante para establecer vínculos filiatorios será la llamada voluntad procreacional.

En tiempos modernos como los que se vive hoy en día no se puede dejar de lado los avances de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se presenten.

Tal como precisáramos al inicio del presente trabajo, la filiación es un concepto que no se reduce al dato biológico. Hoy la voluntad procreacional ha entrado en escena y se vincula con el deseo profundo de quien desea tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicación, sin distinción sobre la forma de concepción.

También la doctrina, respecto a la determinación de la maternidad, ha planteado interrogantes. La madre subrogada solo estaría gestando y pariendo al niño que biológicamente sería de otra pareja. Pero ¿puede reducirse lo biológico al simple aporte de gametos? ¿La gestación dentro de un cuerpo genera vínculos particulares que van más allá de lo biológico? Ante la participación de varias mujeres surge el interrogante ¿Quién es la madre? (5).

II. Desarrollo [arriba] 

En el régimen vigente de nuestro país, se establece en el art. 242 del Código Civil que la maternidad queda determinada por el parto.

Ante tal afirmación, viene a mi mente un interesante y reciente precedente (6), actualmente en trámite, donde una mujer que aportó un óvulo para la fecundación in vitro, había interpuesto una demanda de impugnación de la filiación de una mujer que había dado a luz y era tenida como madre del niño en los términos del art.242 del Código Civil ya citado. En Primera Instancia se le negó legitimación a la actora, con fundamento en las prescripciones del art. 262 del Código Civil. En tal sentido, sostuvo el magistrado, que dicho artículo confiere acción a la madre cuando la misma alega sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del nacido, supuestos que no se daban en la situación sometida a su análisis. La Cámara, por su parte, consideró que la actora se encontraba legitimada activamente para promover la demanda, con fundamento también en el artículo 262 que le confiere acción a aquellos terceros que invoquen un interés legítimo, situación en la que se encuentra comprendida quien pretende el reconocimiento de un vínculo biológico como madre, impugnando el emplazamiento de quien figura como tal. Admitida la demanda, corresponderá resolver sobre la cuestión de fondo.

Casos como el recientemente citado, vienen a responder la primera pregunta que vino a mi mente: ¿Por qué había que legislar sobre esta práctica? ¿No podíamos continuar en la política abstencionista en la que veníamos inmersos desde el ordenamiento originario? La respuesta que se impone es la negativa, pues la realidad es que la práctica, con o sin ley, se realiza.

En el art. 562 del Libro 2 del título V “Filiación” del Anteproyecto de Reforma del Código Civil se ha dispuesto que “El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio”.

Antes de entrar a analizar la postura que adoptará la Argentina, me detendré a efectuar un superficial análisis de la tendencia a nivel mundial. Nos encontramos con países que aceptan esta práctica, sin fines lucrativos: Gran Bretaña (7) (“Human Fertilisation and Embryology Act” de 1990, modificada en 2008); Grecia, (8) Canadá (“Assisted Human Reproduction” de 2004); Brasil (sección VII de la res. 1957/10 del Consejo Federal de Medicina); México DF (30/11/2010). También existen otros países que prohíben esta práctica -sea implícita o explícitamente-. Francia (9) que admite la figura del parto anónimo, prohíbe los contratos por sustitución (esta postura sin embargo ha comenzado a flexibilizarse y mucho a tenido que ver el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de París con fecha 25/10/2007 (10)); Suecia, Alemania, Noruega, Dinamarca, Irlanda, Italia, Australia, Suiza, Portugal, Bulgaria, Chile, Japón, etc.

Por su parte la Ley Española Nro.14 del año 2006 establece que: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.” (art. 10). Sin embargo, en el caso de España, el Estado se ha visto en la necesidad de pronunciarse sobre aquellos casos en donde nacen niños en el extranjero, a través de la utilización de esta práctica, cuando los comitentes regresan a su país con estos niños. Por eso, formuló la Instrucción de la Dirección General de los Registros del Notariado, sobre “régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, de fecha 5 de octubre de 2010 (11), cuyos requisitos entendió la Audiencia Provincial de Valencia que no se presentaban en el caso de dos hombres que desde el año 2008 venían solicitando la inscripción de sus dos hijos nacidos mediante esta técnica en Los Angeles (12).

¿Qué posturas doctrinarias podemos reconocer en Argentina?

Tal como se desprende de la reseña efectuada por los Dres. Gil Domínguez, Famá y Herrera (13), la mayoría de los autores entienden que el contrato de gestación por sustitución es nulo por tener un objeto ilícito y contrario a las buenas costumbres, en los términos del artículo 953 del Código Civil. 

Entre las fervientes voces que se oponen a este tipo de prácticas, encontramos al Dr. Sambrizzi (14) quien entre varias críticas, merecen destacarse las siguientes afirmaciones: “La mayor parte de la doctrina de nuestro país se halla conteste en que un convenio de esa naturaleza atenta contra la dignidad de la persona, que no admite que sea objeto de transacciones jurídicas de ninguna especie” “Un convenio de alquiler de vientres se considera inmoral” “El niño no puede ser tratado como si fuera un artículo comercial, como una mercancía. No puede, en consecuencia, contratarse la entrega de la persona fruto de la gestación encargada”.

También el Dr. Sambrizzi se detiene en el daño que se le infringe a la persona por nacer. Daño que según afirma, no se comienza sólo en el embarazo dada “la especialísima relación que se produce entre la gestante y el hijo con motivo de la gestación, que desaparece en el caso de la maternidad de sustitución, al separarse a ambos luego de pocos días de producido el nacimiento”.

En igual sentido, el Dr. Zannoni (15) argumenta que a) Desde la perspectiva de las madres sustitutas, permitir estos contratos, sería avalar la explitación de la mujer y su utilización como objeto de la prestación; b) Desde la perspectiva del Niño, se vulnera su derecho a la identidad al despojarlos de su primer ambiente natural: “el medio ambiente uterino”; c) El hijo recibe el trato de cosa debida ya que sería el objeto de la relación jurídica contractual establecida entre los padres con intenciones de procrear y la madre portadora con obligaciones de hacer (no interrumpir voluntariamente el embarazo y facilitar los exámenes ginecológicos y clínicos y realizar los tratamientos) y de dar (entregar al niño al finalizar el embarazo).

No sólo eso. En nuestra doctrina, quienes se inclinan por la prohibición, van más allá en su análisis. No sólo se circunscriben al contrato que permite la gestión por sustitución, sino que critican seriamente el uso de técnicas de reproducción asistida en parejas heterosexuales, sobre la base del principio de bipartición sexual de la especie humana. En tal sentido, afirma (16) el Dr. Mizrahi, que “Corresponde establecer severas restricciones a las manipulaciones genéticas, imponiendo un estricto control a estas actividades, más allá que se considere que existe un ser humano desde la fecundación, en la etapa preembrionaria, o bien que se estime que el ser humano -único e irrepetible- recién tiene lugar cuando se produce la anidación; esto es, la unión del embrión en la pared del útero…” y agrega “No todo es posible. El pluralismo, la autonomía, la aceptación de las diferencias y el principio de no discriminación, no puede conducirnos -al menos en nuestra hora- a instaurar una filiación que expulsa la diferencia de los sexos y que comporta la borradura de un principio simbólico fundamental, como lo es el de la bipartición sexual de la especie humana. Es verdad que el orden jurídico no puede mantenerse alejado de la realidad social so pena de convertirse en un discurso esquizofrénico; pero este discurso no solo ha de acontecer en los casos en que la norma no se adapta a las nuevas valoraciones de la comunidad, sino también cuando -en una suerte de predicción- se anticipa a ellas, ya que el derecho positivo debe ir con prudencia a la saga de los hechos sociales; y aquí está precisamente el quid. Nos parece claro que todavía estamos inmersos en un mundo signado por la heterosexualidad, y en donde las figuras del padre y de la madre continúan siendo las imágenes fundantes de la sociedad. Es esta percepción, y no otra, la que tiene que constreñir al Estado a mantener a la unión natural del hombre y la mujer como eje habilitador de la descendencia. Así lo impone la necesidad de proteger un interés prioritario, como lo es el de la humanidad en ascenso, los niños...”.

En una posición doctrinaria similar a la precedentemente esgrimida, se encuentra la Dra. Úrsula Basset (17), quien asume una postura que no admite las técnicas de reproducción asistidas heterólogas y, en consecuencia, rechaza la voluntad procreacional como fuente de filiación. En esta lógica de razonamiento, la Dra. Basset afirma y se pregunta “Un análisis de algunas retóricas en torno a este tipo de filiación topa con discursos tales como que se trata de un niño esperado, deseado, amado. Estas aserciones, que se insertan en la dinámica de la voluntad procreativa generan inquietud. ¿Basta que se desee amar a un niño para “encargarlo”? ¿Es el niño un objeto pulsional para el adulto? Tanto que ha bregado la doctrina por un pasaje de una idea de niño objeto del derecho de sus padres a niño sujeto, el niño, es así, objetivado”.

Pero quienes se inclinan por una postura intermedia que admite este tipo de acuerdos, mientras no respondan a fines lucrativos, encontramos a las Dras. Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm, quienes recientemente (18) han sintetizado las respuestas a las innumerables críticas recibidas a la regulación de esta figura en el Anteproyecto, de la siguiente manera: a) Desde la perspectiva del interés superior del niño, hacen foco en la voluntad procreacional: el niño no estaría en el mundo de no haber recurrido a esta técnica con el deseo ferviente de dar vida. Y desde esta mirada, no entienden comprometida la dignidad del nacido por ser querido por alguien distinto a quien lo gestó y lo parió ya que esta disociación entre lo genético y lo biológico también se verifica en la adopción. También desestiman que el niño concebido mediante estas prácticas pueda ser asimilado a una cosa. Sostienen que hasta la fecha no hay estudio psicológico alguno que de cuenta de daños que pudieren padecer los niños como consecuencia de haber nacido mediante esta técnica. Por otro lado, el interés del niño debe ser analizado a la luz de la necesaria protección y seguridad jurídica con la que deben contar quienes son frutos de esta técnica, que de una forma u otra, se practica.

Desde la perspectiva de estas autoras, la regulación es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, “dado que la experiencia muestra que, salvo supuestos de verdaderos ilícitos (por ej., apropiación), casi siempre es mejor para el niño tener vínculo legal con quien lo quiere, lo educa, lo protégé”. Y siempre estará sujeta esta práctica a la mirada jurisdiccional que puede entender que el interés del menor no ha sido resguardado por no verificarse los innumerables requisitos que prevé la norma; b) Las autoras también le responden a quienes afirman que la práctica es inmoral. En primer lugar, apelando a los principios esgrimidos por John Stuart Mill (19), resaltan que desde hace muchos años ha sido superada la opinión de que la ley debe responder exclusivamente a la norma social moral. Al no existir, desde su óptica, daño demostrable para los niños y las personas involucradas, el Estado debe abstenerse de poner obstáculos que limiten la libertad convencional. En consonancia con los postulados esgrimidos por Mill, se enrolan en la teoría que afirma que el rol del Estado debe ser crear un ambiente que maximice las posibilidades de éxito y felicidad para mayor cantidad de personas que de otra manera, no podrían desarrollar su voluntad procreacional y formar una familia; c) También se detienen a responder el argumento que sostiene que defender estas prácticas, avalaría la “cosificación”o “comercialización del cuerpo de la mujer”. Sostienen que, justamente, la prohibición legal provoca que esta técnica se realice al margen de la ley, y que la regulación dentro de ciertos márgenes, disminuye la posibilidad de abusos e injusticias.

En el Anteproyecto de Reforma, se encuentran muchos de los fundamentos ya esgrimidos y también se centran en lo que denominan la Fuerza de la Realidad. Mirar para un costado, implica desde la óptica de quienes participaron en la redacción del anteproyecto, negar la existencia de un turismo reproductivo, al cual sólo podrán acceder aquellas personas que cuentan con recurso para ello. Y también destacan la coherencia que necesariamente debe existir a la luz de los principios que llevaron a sancionar la Ley 26618 y que obliga a darle un marco normativo a estas prácticas.

III. Conclusiones [arriba] 

El Anteproyecto de Reforma, al prever esta figura, se inscribe en el pluralismo ideológico que motivó la sanción de la ley 26618. Admitir el matrimonio igualitario, necesariamente abriría el debate a este tipo de prácticas y a la luz de los avances científicos, era necesaria una legislación que contemplara la voluntad procreacional como fuente filiatoria y las prácticas llevadas a cabo a través de las técnicas de reproducción asistida.

El Anteproyecto de Reforma tomó postura al aceptar el contrato de gestación por sustitución. Y tomar posturas, también implica asumir los costos que esto acarrea.

Coincido parcialmente con algunas de las críticas que han sido esgrimidas en torno a los requisitos previstos para la autorización de estos contratos; en especial, la vinculada con la necesidad de gratuidad de estos pactos. Al respecto, me pregunto: ¿Cómo podrá verificarse el cumplimiento del requisito que hace a la gratuidad de estos pactos? ¿Quién va a someterse a un embarazo por fines exclusivamente altruistas? (salvo aquellos supuestos fundados en principios de solidaridad familiar, no vienen a mi mente demasiados ejemplos donde el altruismo aparezca, a todas luces, incuestionable).

Al admitirlos, ¿no estaremos avalando la creación de un instrumento de explotación física y económica, utilizado por personas de altos recursos, en detrimento de aquellas mujeres que apelarían a este tipo de prácticas para lograr un ingreso extra? ¿No estaremos dando pie a la comercialización de la maternidad y abriendo puertas a un sinfín de explotaciones?... En países como el nuestro, donde se verifican altos índices de pobreza… ¿No estaremos -mediante esta legislación- admitiendo prácticas con fines exclusivamente comerciales que poco tienen que ver con la protección del denominado interés del niño?

Mis interrogantes adquirirían otra fuerza si esta práctica no fuera realizada a nivel mundial. Persistir en la política abstencionista, sería necio desde el momento que con o sin ley, esta práctica se hace, y alguna postura, como país, debíamos tomar. Por eso, destaco que exista una norma que se pronuncie sobre esta práctica.

Critico que el control sea exclusivamente jurisdiccional. Considero que debió preverse un primer contralor en el marco de los centros de salud -con el pertinente equipo interdisciplinario- y no delegar la autorización para implantar el embrión al exclusivo arbitrio judicial.

Si bien es loable pretender “que lo convenido por todas las partes sea aprobado antes del implante del embrión” (20), debió preverse que la verificación de los requisitos establecidos para la procedencia de esta compleja práctica se realizaran en un primer término en el centro de salud.

Una vez admitida esta práctica por el centro de salud y su comité interdisciplinario, le restaría al Juez recabar de la gestante un nuevo consentimiento, una vez que estuviese más avanzado el embarazo así como también de la pareja comitente el compromiso de hacer conocer al niño su realidad gestacional, en función de su capacidad progresiva.

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(1) Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pueden obtener en http://www.echr.coe.int/echr/.
(2) GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, Ma. Victoria y HERRERA, Marisa, “Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de Familia”, Ediar, Buenos Aires, 2010.
(3) GIL DOMINGUEZ, FAMA, HERRERA, op. cit., pág. 229 y 230.
(4) GIL DOMINGUEZ, Andrés, http://underconstitucional.blogspot.com.ar/.
(5) ARAUJO RODRÍGUEZ, Ana Lizbeth, “La maternidad subrogada por sustitución en la gestación. Problemas en la determinación de la filiación: alternativas y propuestas”, http://aboutderecho.blogspot.com/2009/04/problemas-en-la-determinacion-de-la.html.
(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, 14/04/2010, “B. M. A c F. C. C. R”, Gualeguaychú, La Ley on Line, AR/ JUR/75333/2010.
(7) En este sentido, véase el caso L (A Minor) (2010) EWHC 3146 disponible en www.familylawweek.com/site.apsx?i=ed74241. Compulsada el 23/02/2011. Se trata de un contrato de maternidad subrogada celebrado en Illinois (EEUU). El problema se suscita porque si bien el acuerdo era válido en Estados Unidos, era ilegal en el Reino Unido, ya que los pagos efectuados por los demandantes, excedían la noción de gastos razonables, violando los requisitos previstos por el art.54 de la HFEA. El Juez, para resolver, tuvo en cuenta el interés superior del niño, sosteniendo que su bienestar era la principal cuestión a considerar. Por ello, frente a la colisión de conflictos (la prohibición de pagar montos que excedan los gastos razonables) debe prevalecer el interés del menor, que en el caso de análisis quedaba satisfecho con establecer la filiación a favor de los comitentes. En igual sentido, confirman esa jurisprudencia, A and A v P. P and B (2011) EWHC 1738 (Fam); IJ (A Chile) (2011) EWHC 921; Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) (2010) EWHC 1180; Re X and Y (Children) (2011) EWHC 3147 (Fam). Todos citados por las Dras. Kemelmajer de Carlucci Aida, Herrera Marisa y Lamm Eleonora “Ampliando el campo del derecho filial en el Derecho Argentino” publicado en el Número 1 de la Revista de Derecho Privado –Bioderecho-, Infojus, pág. 39.
(8) Si bien la ley exige que sea gratuita, deja a salvo la posibilidad de que haya una indemnización razonable por la pérdida de salarios de la gestante y por los gastos de la gestación y del parto. El art. 26 de la Ley 3305/2005 impone una pena de prisión de hasta dos años para quien publicite, actúe como intermediario mediante el pago de un precio u ofrezca estos servicios por un precio. Este artículo no distingue entre gestante, comitentes e intermediarios y nada prevé para el niño nacido de un contrato de maternidad subrogada devenido en ilegal por su carácter comercial. Como el interés del niño podría verse comprometido si los comitentes y/o los gestantes fueran a prisión, la sanción deviene abstracta careciendo de fuerza legal. HATZIS A.N, Fron sofá to hard paternalism and back: the regulation of surrogate motherhood in Greece, en Portuguese Economic Journal, 2009 (Vol. 49, Número 3); pág. 205 ss. Disponible en hhtp://ssrn.com/abstract= 14442869. Compulsada el 27/08/2010.
(9) Francia es uno de los pocos países que conserva el llamado "parto anónimo" (accouchement sous X), una figura jurídica que otorga a la mujer que ha dado a luz a un niño el derecho de mantener en secreto su identidad. O sea, la ley asegura a la madre su decisión de mantener su identidad en el anonimato, de modo que la persona que ella engendró no sólo está impedida de iniciar una acción de filiación, sino de llegar a saber, algún día, quién fue su progenitora. Fácticamente, la figura funciona de este modo: el certificado de nacimiento incluye una línea de puntos donde se coloca el nombre de la madre; pues bien, hasta hace algunos años, en el certificado del nacido, en esa línea de puntos, se colocaba la letra X (de allí el nombre con el que se la conoce), signo que automáticamente lo hacía un niño habilitado para ser adoptado; hoy, con el mismo efecto, no se coloca la letra sino que se escribe el nombre y luego se lo tacha con tinta negra haciéndolo indescifrable.
(10) Citado en hhttp://nyssens2007.wordpress.com/2007/06/08/ accouchement-sous-x-et-maternite-de-substitution/. En dicho fallo se determinó la maternidad y paternidad de un matrimonio que había celebrado un contrato de maternidad subrogada en California en el año 2000. La Corte de Apelaciones de París, tras una larga disputa, validó la documentación norteamericana que designaba a las dos madres de las niñas nacidas en ese contexto, señalando que la no inscripción de las actas de nacimiento, no respetaría el interés superior de las niñas.
(11) La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, al pronunciarse sobre el Régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestión por Sustitución del 5 de octubre de 2010 ha precisado que “La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido (art.1)….”, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar: a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado; b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante; d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente;  Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado (art.3).
(12) La sentencia Nro. 826/2011 de la Audiencia Provincial de Valencia del 23/11/2011 confirmó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia que haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal había ordenado cancelar la inscripción.
(13) GIL DOMINGUEZ; FAMA y HERRERA, op. cit., pág. 294.
(14) SAMBRIZZI, Eduardo A., “Apuntes sobre la filiación en el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, pág. 129.
(15) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, T.II, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 533 ss.
(16) MIZRAHI, Mauricio L., “El niño y la reproducción humana asistida”, Revista La Ley, 30/08/2010.
(17) BASSET, Úrsula, “El derecho del niño a la unidad de su identidad”, http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo13/files/Ponencia_Basset_Familia.pdf.
(18) KEMLEMAJER DE CARLUCCI, Aída; LAMM, Eleonora y HERRERA, Marisa, “Regulación de la gestación por sustitución”, artículo publicado en La Ley, con fecha 10/09/2012.
(19) MILL, John Stuart, On Liberty, London, Editorial Parker, 1859, pág. 13 ss.
(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, op. cit., “Regulación de la gestación por sustitución”.