Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba - Cámara Cuarta 

Córdoba, 28 de Diciembre de 2012.-

I. La medida innovativa fue denegada en el marco de la acción meramente declarativa instaurada por los accionantes, a fin de que se "despeje la incertidumbre perjudicial que nos provoca la Ordenanza N° 93752012 dictada por la referida Municipalidad y oportunamente declare en el caso concreto, la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la misma por la que se dispone crear una zona de resguardo ambiental (de 1500 ms de la planta urbana y/o nucleo poblacional de carácter permanente) y una serie de obligaciones accesorias tendientes a tornar imposible y/o más gravosa la actividad agrícola de los productores alcanzados por la misma" (fs. 73/73 vta.).

II. Pese a la solvencia técnica del escrito de expresión de agravios y del profundo y erudito dictamen del Ministerio Público Fiscal, este Tribunal considera que la decisión apelada debe mantenerse.

En efecto, se trata de una medida innovativa incoada en el marco de una acción meramente declarativa que, por sus características, entraña un anticipo de la tutela jurisdiccional.

Así se solicitó la medida cautelar innovativa tendiente a que se resuelva la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 9375 dictada por la Municipalidad de Alta Gracia, retrotrayéndose al estado existente con anterioridad, de modo de permitir a los actores fumigar en su campo.

En otros términos, adelantar en el tiempo las consecuencias de lo que debe ser objeto de decisión en la sentencia, dado que si la demanda es acogida, la actual normativa prohibitiva de fumigación, no sería aplicable a los actores.

Desde tal perspectiva, cabe recordar que el anticipo de tutela importa adoptar una decisión anticipada -por regla parcial- de carácter provisional, sobre el mérito de la litis; son casos "evidentes" en cuanto al grado de convicción de los hechos constitutivos y, fundamentalmente de la prueba arrimada (Conf. Vargas, Abraham. "Cuestiones Procesales Modernas". Supl. LA Ley, octubre 2005, pág. 180) y que atiende a la pretensión del actor en cuanto su ejercicio.

La doctrina ha señalado cuales son los recaudos que deben presentarse para el despacho del anticipo de tutela, a saber:

"a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado (a nuestro modo de ver un grado de evidencia, que es un paso posterior a la convicción, pues la evidencia es objetiva).

b) que exista tal grado de urgencia impostergable que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes,

c) que se efectivice contracautela suficiente, y

d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Pues este aspecto central y fundamental es el que debe ponerse en la balanza en contraposición a la urgencia impostergable por un eventual daño irreparable" (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, T. IV, pág. 902).

III. Cabe destacar que tal como lo solicitaron los actores (fs. 105) la decisión de primer grado fue asumida inaudita parte, siendo que, no presentándose situaciones de extrema urgencia, la regla es diversa.

Aunque se trate de una medida cautelar innovativa, las peculiaridades de la misma imponen el contradictorio. Esto así, pues al adelantarse todos o alguno de los efectos de la sentencia a dictarse, debe permitirse a la accionada el ejercicio de su derecho de defensa (Conf. Lazzarano, Laura G., "Ejecución anticipada de la sentencia", Zeus Córdoba, T. 1, pág. 939), lo que no ha ocurrido.

No se ignora el dictamen extrajudicial del ingeniero agrónomo Ricardo Raúl Weiss (no ratificado judicialmente) quien considera de vital importancia la autorización para aplicar productos químicos o biológicos de uso agropecuario que la producción bajo el sistema de siembra directa exige, a fin de proteger adecuadamente sus campos de la erosión (fs. 11/19). Sin embargo, la ausencia de posibilidad otorgada a la contraria para poder controvertirlo, relativiza su fuerza convictiva.

IV. A lo dicho se agrega que está presente una cuestión de carácter ambiental dado que el objetivo de la Ordenanza cuestionada ha sido el resguardo del medio ambiente, y también el de la salud de la población, en particular, la adyacente a los campos donde se fumigaba.

En esa línea de pensamiento resulta imprescindible realizar el test de ponderación entre los intereses en juego: por una parte, el derecho invocado por los actores, de poder fumigar para mantener el suelo y cultivar (cuestiones de índole patrimonial) y por la otra la salud de los habitantes de Alta Gracia (materia de índole personal).

Y en esa ponderación, no dudamos, a esta altura del proceso y con las constancias acompañadas, de pronunciarnos a favor de los segundos.

Adviértase que, de accederse a esta altura al despacho cautelar, podría provocarse daño a la población, en tanto que manteniendo el rechazo, no se producen efectos irreparables para los derechos de los actores, dado que, en su caso, y por la vía pertinente, sería factible recomponer la eventual agresión patrimonial que pudiera derivarse de la Ordenanza en cuestión.

El principio precautorio anejo a las cuestiones ambientales (art. 4 ley general del ambiente, art. 41 Constitución Nacional), justifica también, desde el ángulo normativo, esta decisión (Conf. CCC Santa Fe, Sala II, in re "Peralta, Viviana c. Municipalidad de San Jorge y Otros" del 9.12.09, LA Ley del 19.4.10, pág. 9 y sgts).

Se enfoca la cuestión, entonces, a partir del denominado "paradigma ambiental", que acuerda preeminencia a los bienes colectivos por sobre los individuales (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. "Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho", Rubinzal Culzoni Editores, 2008, pág. 425).

V. Esta Cámara no ignora el precedente emanado del Tribunal Superior de Justicia, en pleno, de esta Provincia (in re "Chañar Bonito S.A. c. Municipalidad de Mendiolaza - Amparo - Rec. Apelacion" sent. n° 7 del 18.9.07), invocado por los apelantes.

Sin embargo, la cuestión de la inconstitucionalidad de la facultad Municipal de actuar como lo hizo (acogida por el Alto Cuerpo, respecto de otro Municipio), no altera esta decisión, de carácter provisional, en la cual no se ha cumplido con el resguardo a la bilateralidad y, reiteramos, el balance de los intereses en juego se muestran contrarios a la pretensión anticipatoria esgrimida.

En suma, la decisión de primer grado debe ser mantenida.

Por ello, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación. Protocolícese, incorpórese copia, hágase saber y bajen.

Raúl E. Fernández - Cristina González De La Vega - Miguel A. Bustos Argañaras