Mendoza, 28 de Diciembre de 2012.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:
1°) En la sentencia que se glosa a fs 2140 / 2152 , la iudex a-quo desestimó con costas, la acción resarcitoria sustentada en una mala praxis médica que el actor promoviera contra los médicos que habían atendido a su esposa, y que culminaron con el fallecimiento de ésta. Para arribar a esa conclusión, tuvo en cuenta la forma como se trabó la litis y la evaluación de las distintas pruebas periciales que se rindieron al efecto, que mostraron un obrar médico correcto de los Dres ANGEL VICTOR GIL , JUAN IGNACIO UGALDE , MAURICIO JAVIER MONDINI, MARGARITA NELLY ELASKAR, ROLANDO MESA, GUSTAVO SANCHEZ FARINA, rechazó también la demanda contra la aseguradora de estos “TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA y EL HOSPITAL CENTRAL y desestimó la citación de garantía que efectuara la Dra ELASKAR respecto de “SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA” en este caso con costas a cargo de la citante.
2°) El fallo fue recurrido a fs 2177 y 2212 por el sujeto activo de la litis, Sr RENZO ENRIQUE GIRIBALIDI, a través de apoderado quien, cuando adjuntó el libelo recursivo a fs 221 / 223, impetró la revocación “in totum” del mismo a efectos de que, en su lugar, se admita íntegramente la demanda con costas a cargo de los integrantes del Consorcio pasivo.
Manifiesta que existen contradicciones en el razonamiento de la a-quo , pues si bien alude a la historia clínica que le fuera secuestrada al Dr GIL, aduce que estaba bien llevada cuando se acreditó que faltaban datos importantes en la misma, por lo que “ … silenciar que desconoció síntomas por años, esconder la atención de la paciente, ocultar que no tuvo en consideración resultados de estudios, en especial el del año 1995 que indica displasia de cuello uterino …” es admitir que la historia clínica no fue llevada correctamente y esa circunstancia prueba en contra del médico .Cita Jurisprudencia. Objeta la valoración que la Juzgadora efectuara de las pericias realizadas por expertos en la materia, tales como los informes científicos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Bs As de fs 868 / 870 ; de la Academia Nacional de Medicina de fs 939 / 944; de la Universidad Nacional de Córdoba de fs 121 / 1222 y de la Sociedad de Obstetricia de Bs As. de fs 1473 / 1479 que en muchos aspectos resultan claves para la solución del litigio. Que la sentenciante ignora que el D GIL atendió a la esposa de su mandante en el periodo 1995 / 2001 según constancias de estudios de bioquímica solicitados por él y recetas que habría suscripto, que el Dr GIL destruyó y modifico a su antojo, obviando que por receta del 03 / 04/ 96 indicó un análisis de orina y bacteriológico y urocultivo el 13 / 03 / 96 y espermograma del aquí actor del 13/ 03 / 96, como el informe de histerosalpingogafia de marzo de 1996, imputando al demandado no haber tenido en cuenta el informe de Colposcopia y Papanicolau del Hospital Lagomaggiore de 1995. Le atribuye impericia y / o negligencia al facultativo por no haberle ordenado a la esposa del Sr GIRIBALDI otros estudios específicos ante resultados que debieron alertarlo sobre los padecimientos de esta.
Cuestiona el razonamiento de la a-quo cuando asevera que un carcinoma de cuello uterino en su etapa invasora no puede pasar desapercibido, puesto que los dictámenes científicos demuestran que este tipo de cáncer puede pasar desapercibido en sus comienzos según la forma como se presenta, pero no para el Dr. GIL que le asistió desde 1996 a 2001, sin examinarla debidamente, ni haberle solicitado los estudios de colposcopia y papanicolau , y que en la segunda consulta tomó la muestra en un momento inoportuno de acuerdo a la fecha de la última menstruación. Se agravia respecto a que ya en enero de 2000 en el Hospital Central se determino que la Sra. ATOCHE presentaba cuello asimétrico mamelonado en fase IB – II y el Dr GIL tampoco en esa oportunidad cumplió o exigió los controles de rigor, diagnosticando , “ cuello sano con un tacto normal “ y en 2001 al ser consultado por la paciente por sangrado, “ … omitiendo el profesional la inspección directa (colpo y pap), describe un tacto normal e indica… un tratamiento hormonal que pocos meses después en el Hospital Lagomaggiore le diagnostican a la paciente enfermedad tumoral avanzada “ .
Alude luego a que, si bien el control médico durante varios años, no es garantía absoluta de que el médico pueda detectar el cáncer, pues el diagnóstico no es sencillo, de haberse ordenado los estudios específicos, concluye que el Dr GIL a tenor de lo que expone el perito BENAVENTE, hubiese ordenado los estudios cervicales, habría tenido posibilidades de diagnosticar precozmente el cáncer de cuello uterino. Insiste en que existió mala praxis de los profesionales que atendieron a la esposa de su mandante, por lo que debió haberse admitido y no rechazado la demanda, lo que así solicite se declare.
3°) La réplica a los agravios por parte del HOSPITAL CENTRAL, de la Dra. MARGARITA NELLY ELASKAR, Dr MAURICIO JAVIER MONDINI y JUAN IGNACIO UGALDE se agregan a fs 2248/2249; 2252/2256; 2260/2262 y 2268/ 2270, respectivamente quienes por als razones que exponen y que doy aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, solicitan el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación, por ende, de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas.
En el mismo sentido se expiden la FISCALIA DE ESTADO a fs 2276, que adhiere a la contestación que efectuara el Hospital Central y la citada de garantía “TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA” a fs 2281/2288, quedando el proceso en estado de resolver.
4°) En el análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal – responsabilidad por mala praxis médica – considero no asiste razón al actor recurrente en su queja .En mi criterio, la decisión recurrida luce inobjetable de acuerdo a la pruebas que se rindieron en autos debidamente valoradas por la sentenciante y a la preceptiva legal aplicable, que no ha sido enjuiciada por el recurrente.
Como en el memorial se propone una revisión de lo resuelto respecto de diversos profesionales, a lo cuales se les imputa conductas omisivas (a unos) y falta de atención para la elaboración de un diagnóstico certero a otro (Dr. GIL) analizaré los agravios destacando las cuestiones transcendentes a considerar.
A ) en primer lugar que: “Los jueces no se encuentran obligados a ponderar una por una, exhaustivamente, todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos” (C.S.J.N Fallos t. 300 – 535; 301- 676; 302 – 235; 303 – 275; 304 819; 306- 444 ,Sup. Corte de Mza, Sala I L.S. 195- 432, Jurispr. de Mza, 2° Serie N° 32 –p.87; HUGO ALSINA “Trat. Teórico Practico de Derecho Procesal Civil”, ed. 1961; T° II p. 559; LINO E. PALACIO “Manual de Derecho Procesal Civil” 6° ed. 1986, T ° II, pág. 12, n° 284, entre varios más)
b) Tratándose de un juicio de responsabilidad médica por “mala praxis”, la prueba pericial adquiere ribetes especiales, pues la cuestión a resolver, por su tecnicismo y centificidad, escapa al conocimiento del Juez .Ello no quita que los dictámenes valgan “per se” sino que al juzgador le competen amplia facultades para valorarlo, habida cuenta que el peritaje debe descansar en la información básica con que se cuenta, pero ponderada por el experto con el criterio de su especialidad, proporcionando al Tribunal los elementos conducentes al sustento de las conclusiones que arrima, a efectos de no esterilizar en mayor o menor grado la colaboración e ilustración que se ha querido brindar al órgano jurisdiccional. Que la Sra. Juez de la instancia precedente haya admitido las pruebas periciales e informes de las Universidades y Academias de Medicina, no implica de por sí que deba aceptar sus conclusiones sin más, pues al emitir su fallo deberá evaluar de acuerdo a las reglas de la sana critica, el contenido de las preguntas que se efectuaron y su vinculación necesaria con el caso a resolver, verificando si ellas se compadecen o no con circunstancias debidamente invocadas y probadas durante el proceso.
c) en lo atinente a la responsabilidad civil de los médicos preciso “ab – initio” que se trata de un tema complejo y controvertido, donde se conjugan factores no solo jurídicos, sino sociales y culturales . Ello en razón de que, quien se dedica a la medicina posee un adiestramiento especifico que lo habilita para ese “metier” donde campea un principio cardinal: la incompatibilidad con actitudes superficiales y el especial deber de obrar con prudencia y conocimientos (Cam Nac Civ Sala A julio 29- 1977 en La Ley 1977 – D- 92; idem Sala F, agosto 24- 1982 en E.D. 102 – 331; C.S.J.N en J.A. 1990 _ II – 126; idem E.D. 136 – 579; ALTERINI - AMEAL - LOPEZ CABANA en “Curso de obligaciones” , 4° ed. T° II , pág 4891 , n° 1844)
Dentro de ese contexto el Máximo Tribunal de Justicia del país ha precisado que : “Encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de las personas - preexistentes a todo ordenamiento positivo - no cabe tolerar, ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resulten incompatibles con el recto ejercicio de la medicina” (C.S.J.N. in re : “Amante, Leonor y ots c/ Asociación Mutual de Transportes Automotor”, octubre 24 – 1989 en J.A. 1990 – II – 126 ; E.D. 136-979)
d) como el deber de los profesionales médicos es de “actividad”, al presuntado damnificado le incumbe probar la existencia de culpa en la actuación de los profesionales que asistieron en el caso de autos a la esposa del demandante, a efectos de que se determine su responsabilidad ( Comp. a DALMIRO ALSINA ATIENZA en su trabajo “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico – obligaciones de medios y obligaciones de resultado”, publicado en La Ley 1958 – III – 587 ; JORGE BUSTAMANTE ALSINA en “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión” en La Ley 1976 – C- 63)
La prueba de la culpa del médico, o de los médicos, es necesaria para demostrar el incumplimiento por parte del facultativo, de prestar la asistencia adecuada que toma a su cargo, sustentada en un título profesional que lo habilita a esos fines. Esa prueba por regla general recae en la persona que reclama la indemnización, más allá de que, desde hace un tiempo prolongado, se recurra a través de la doctrina y trabajos especializados, a diversas teorías para aliviar el espectro probatorio, que en algunos supuestos puede convertirse de hecho en una valla infranqueable para responsabilizar al o a los médicos negligentes. Me refiero concretamente a las nuevas reglas de distribución del “onus probando”, llamadas cargas probatorias dinámicas, o la utilización más flexible de la prueba de presunciones. Aún así, debe insistirse en que la regla general, sigue siendo que la prueba de la culpa de los galenos está en cabeza de la víctima o de quien reclama por ella.
e) dado que la responsabilidad civil de los médicos es de índole subjetiva, no resulta suficiente con la demostración del daño, para que exista una presunción de culpa, sino que es menester acreditarla mediante prueba suficiente y convincente. Señala a esos fines el Dr JORGE BUSTAMANTE ALSINA en “Teoría General de la responsabilidad civil” 8° ed. pág. 315 , n° 731 y pág. 318, n° 734, que quien pretenda ampararse en una decisión favorable, debe probar no solamente el daño y la relación causal existente entre el mismo y el hecho del cual provino, sino también conjugarlo con un factor subjetivo o objetivo que la ley considere apto para atribuir la responsabilidad.
f) tratándose la actividad de los médicos de una obligación de medios, en tanto y en cuanto se promete la diligencia y actitud sobre las bases de la regla del arte de la medicina y su evolución, no basta la no obtención de un resultado esperado, pero no prometido de curación, para que surja la responsabilidad del médico, sino que es necesario la acreditación por parte de quien la invoca , de que su obtención obedeció a que el profesional no se condujo con la adecuada mesura, diligencia o idoneidad, o bien que existió un comportamiento defectuoso de su parte, no acorde a las circunstancias de tiempo, modo y lugar (art 512 en función con el 902 , ambos del Cód. Civil)
Lo relevante entonces, es que el médico responderá por razón de su “culpa”, en el caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase (Conf. ALBERTO J. BUERES “Responsabilidad civil de los médicos” 2° ed T I , pág 237, n° 36 ), por indicar un tratamiento o un control, sin esforzarse el galeno por descubrir que enfermedad padecía él o la paciente, o si realiza un diagnóstico superficial o inexacto de síntomas clínicos totalmente contrarios (Conf. SAVATIER “Traite de responsabilite civile en droit civil Fracais”, 2| ed. t II , pág. 399 , n° 792 ; DE AGUIAR DIAZ “Tratado de la responsabilidad civil”, t. I pág. 390, n° 116, citados por FELIX ALBERTO TRIGO REPRESAS en “Reparación de daños por mala praxis”, pag 137).
g) el parámetro para evaluar la culpa médica, lo da el art. 1109 del Cód. Civ., pues se trata de ponderar que es lo que hubiera hecho un médico en circunstancias similares, tomando en cuenta la condición especial del agente , en este caso, de la paciente .
Por eso el modelo de “buen profesional” del médico, debe ser analizado teniendo en cuenta el lugar donde ejerce su profesión, la especialidad, la posibilidad de derivación frente a una práctica, el tiempo histórico y sociológico de la prestación, como circunstancias genéricas del medio en que se actúa, y la clase en que pertenece el galeno, como acertadamente lo resalta el Dr RICARDO LORENZETTI en “Responsabilidad Civil del médico y establecimientos asistenciales -Derecho de Daños” , ed 1989 , ps 516 / 517 .En sentido similar se expiden JORGE MOSSSET ITURRASPE “Responsabilidad civil del médico” , ed 1985 , pag 222 ; ALBERTO J. BUERES , ob. y tomo cit. pág. 210 y sgtes; FELIX A. TRIGO REPRESAS “Responsabilidad civil de los profesionales”, ed 1978, ps . 85 y sgtes.; ALTERINI – AMEAL – LOPEZ CABANA “ Curso …” y a citado , t. I pag. 454)
5°) En el particular caso en trato, el demandante imputa a diversos profesionales el haber tratado superficialmente a su esposa, lo que llevo a que, después de un tiempo prologado de visitar a médicos y recibir atención en hospitales públicos - el CENTRAL y el LUIS LAGOMAGGIORE – finalmente se le detectara a su cónyuge un estadio IIII – B- de cáncer de cuello uterino que le provocó la muerte .
Como adelantara, la acción resarcitoria fue promovida contra varios médicos que asistieron a su esposa en diversas etapas con diagnósticos diferentes, imputándole a ellos actitudes omisivas, que permitieron un desenlace trágico, al fallecer su esposa después de padecer un cáncer terminal que, al estar a sus manifestaciones, no fue detectado a tiempo por los médicos lo que impidió un restablecimiento probable .
No dejo de reconocer el meritorio y esforzado estilo del profesional que representa al Sr. GIRIBALDI en este proceso, más las circunstancias acreditada de la causa, reseñadas con pulcritud y coherencia por la Sra. Juez de la instancia precedente, me persuaden de la inconsistencia de los agravios expuestos, que parten en mi criterio, de premisas no acreditadas que conllevan necesariamente a obtener una conclusión errónea e inidónea por tanto para obtener la revocación que se impetra .
Parto en el análisis de una situación que emerge contradictoria en la exposición que se realizara al demandar, cual es, que se imputa al Dr. ANGEL V. GIL no llevar la historia clínica de la paciente en debida forma, pues no consta las atenciones que le dispuso durante los años 1995 a 1999, salvo la receta extendida el 03 / 04 / 96, un estudio de orina que data del 13 de marzo de ese año ( fs. 18 /20) y un estudio radiográfico del 27 / 03 / 96 a cargo de los Dres BURGOS y ZALALIK, y luego demandar al Hospital Central por la obligación tácita de seguridad, en mérito a las reiteradas consultas efectuadas entre el año 1995 y 2001 en el servicio de Ginecología del Hospital Central ( ver fs 11, 48, 59, 62, 63 / 65, las dos primeras y las dos últimas del año 2000, la de fs 62 del 2001 y la de fs 59 de 2002 .
La historia clínica N° 4978 secuestrada al Dr. GIL en los autos N° 116.699 – “Atoche Nañez, Jessica c/ Hosp. Lagomaggiore y ots p/ medida previa “emerge que el Dr. GIL comenzó a atender a la esposa del demandante el 02 de junio de 2000, y tres atenciones posteriores el 13/06 y 04/07 de 2000 y una última el 23/03 / 2001, como lo confirma la pericia médica. Y como lo afirma la iudex a-quo el facultativo le efectuó a la paciente los estudios de rigor - colposcopia y papanicolau que resultaron negativos, el primero a cargo de la Dra MARGARITA N. ELASKAR. A lo expuesto cabe agregar que de acuerdo a las constancias de autos (fs. 7 / 10 , 34 , 35 ) la Sra. ATOCHE fue atendida en el Hospital Luis C. Lagomaggiore durante los meses de mayo y junio de 2001 con lo que se configura una distorsión de atenciones que impiden precisar, al menos con la circunstancias de certeza del caso, si la enfermedad que tenia la Sra. ATOCHE de GIRIBALDI, pudo ser detectada con la anticipación suficiente antes del lamentable desenlace que tuvo. Con mayor razón cuando de las circunstancias de autos surge que en el mes de mayo de 2001 se detecta “tumor de cuello uterino que identifican a partir de estudios realizados como un carcinoma escamoso semiduro grado III -B de acuerdo a lo informado patología el 24 de mayo de 2001, a escasos dos meses de la última visita que realizara al Dr. GIL .
No tengo elementos científicos para afirmar que tal patología debió ser verificada por el Dr GIL, pues en el dictamen pericial del Dr. GUILLERMO DANIEL OCCHIPINTI al contestar la 6° pregunta de su dictamen referida a que si “¿un carcinoma de cuello uterino en su etapa invasora pude ser ignorado o pasar desapercibido en un examen ginecológico que incluya papanicolau y colposcopia? Respondió: SI. Esto ocurre cuando se presenta el carcinoma en tonel, que aparece como una dilatación del perfil normal del cérvix, sin modificaciones del aspecto de la mucosa, ello se debe al crecimiento endofilico de la neoplastia, en donde a la colposcopia se puede observar un epitelio de características normales, la citología negativa y el tacto puede ser de características normal. También podemos tener una colposcopia normal cuando el tumor es endocervical (crecimiento dentro del cuello), lo que ratificó al contestar la pgta 11 donde precisó que: “El cáncer de cuello no produce dolor, salvo cuando se encuentra en estadios avanzados .Al tener algias pélvicas puede ser medicada con analgésicas, no estás contraindicado. Un examen genital mínimo, no detecta un carcinoma cervical en evolución y sobre todo si se trata de un carcinoma endocervical o de crecimiento endofilico”, considerando aceptable y posible describir a través de un tacto vaginal que un ginecólogo en consulta particular un cuello normal en marzo de 2001, cuando a escasas semanas en el Hospital (Lagomaggiore ) se diagnostica el cáncer de cuello uterino en estado avanzado .Agregó el experto que se puede calificar de inidónea la actividad de un ginecólogo que no realiza controles periódicos anuales ante la consulta de un problema en el cuello uterino con una ginecorragia de más de un mes de evolución con tacto incluido, “… ya que el control periódico anual no depende exclusivamente del médico, sino de la paciente, quien ha sido informada adecuadamente y no se lo realiza .Ante ese cuadro, en el cual el profesional le realizó un examen genital y descartó patologías que ya fueron descriptas en la respuesta a la pregunta 7, si se le puede indicar Primosiston para cohibir el sangrado y luego realizar un estudio más profundo “ .Calificó además de habitual y normal que una mujer de 27 años presente un cuello uterino hipertrófico (pgta N° 19) y que “la ausencia de Bacilos de Döderleim y la hipotrofia genital, NO obligan a que se deba reiterar la muestra y NO invalidan el resultado” (pgta . N° 25 en concordancia con la n° 42 y 43) ( fs 1215 vta “ in fine “ / 1219 )
Al contestar las preguntas que formulara el Dr GIL precisó que su proceder, en todas las consultas que realizó a la Sra. de GIRIBALDI, “este perito interpreta que el profesional actuó en forma correcta” (pgta c de fs. 1219 vta ), no pudiendo “ … caratular de negligente, imperito o imprudente (el proceder del Dr. GIL), ya que actuó en forma correcta y acorde a las circunstancias “ ( respuesta f )
El otro perito designado, Dr JULIO ANTONIO BENAVENTE (fs. 1902 / 1906) coincide en que “En sus comienzos el cáncer invasor puede pasar desapercibido pues puede presentar una sintomatología que no intranquilice a la paciente. Pasadas las primeras etapas del desarrollo neoplástico, su diagnóstico general es fácil…” siendo los síntomas de metrorragia, el flujo genital, el dolor pelviano , los síntomas urinarios y rectales, siendo necesario para el diagnóstico “ el tacto vaginal, el examen bimanual genito abdominal, la espeluscopia, el Papanicolau y la colposcopia y la exploración del conductor cervical con histerocopio a confirmar con biopsia (pgta 6) ; en cuanto al diagnóstico en si, refiere que se deben utiliza los métodos clínicos y de estudios complementarios estandarizados para tal fin, “ …pero a veces el diagnostico no es sencillo y explicación de ello es la cantidad de falsos positivos y negativos de los métodos de pesquisa y las características particulares de un cáncer como ubicación (endofitico) o crecimiento rápido (pgta 12). Preciso que este punto no ha sido debidamente aclarado en autos y los dictámenes periciales los abordan tangencial y abstractamente. Lo que es importante y trascendente en la conclusión a proponer es la repuestas a la pregunta 15 (fs 1903 vta “ in fine”) donde se le solicita al experto si es aceptable que a través de un tacto vaginal un ginecólogo consigne como “… un cuello uterino normal (en marzo de 2001) cuando a escasas semanas en el Hospital se diagnostique el cáncer de cuello uterino en estadía avanzando”, manifestando el Dr BENAVENTE “Es posible que suceda , pero reitero que el tacto es solo una parte del examen, y la descripción de normalidad hay que entenderla solo como resultado del tacto, pero el examen debe ser realizado en forma completa, puesto que todas las maniobras y exámenes son complementarios, disminuyendo el riesgo de error”. La respuesta debe ser armonizada con lo que expusiera al contestar la pregunta 6° que he transcripto precedentemente , y que llevaron al otro perito - El Dr. OCCHIPINTI – a señalar que el Dr GIL actuó en forma correcta, no pudiendo calificar al proceder de este facultativo como negligente, imperito o imprudente .
Ante la insistencia respecto a la ausencia de bacilos de “Döderleim que deben hacer sospechar una patología a nivel del útero , el perito consignó : “No he hallado elementos de certeza que indiquen que la ausencia de dichos bacilos deba hacer sospechar una patología a nivel del útero (pgta 42 , fs 1906) , no siendo demostrativo que una hipotrofia celular , y ausencia de bacilos de Döderlerm en un Papanicolau en una paciente que meses después se le detecta un carcinoma de útero avanzado, guarde relación con el cáncer referenciado (pgta 43 de fs 1906)
Coincido, por tanto con la iudex a-quo cuando sostiene que no puede imputarse negligencia o impericia al Dr ANGEL VICTOR GIL por no existir causalidad adecuada entre el diagnóstico que emitió en la época que la atendía y la enfermedad que la llevó a su lamentable deceso (fs 2150 vta.) . A lo expuesto agregó que las consultas que la Sra JESSICA MARCY ATOCHE efectuó al Dr. GIL resultan muy esparcidas temporalmente, pues de acuerdo a la historia clínica ellas fueron en fecha 02 y 13 de junio de 2000 y 04 de julio de ese año, y la última es del 23 de marzo de 2001, siendo relevante a esos fines, que en esos interregnos de tiempo, la misma se hizo atender en los Hospitales Central y Luis Lagomaggiore, por lo que no puede imputársele que no haya ordenado estudios de colposcopia y papanicolau anuales , como paladinamente se manifiesta en la demanda y forma parte de las preguntas que se le formularon a los peritos médicos Dres OCCHIPINTI y BENAVENTE.
La responsabilidad de la Dra MARGARITA NELLY ELASKAR: encargada de efectuar el examen citológico fue analizada por la sentenciante a fs. 2149 “in fine” y vta., precisando que no se aportó prueba en cuanto a que, el resultado a que arribó en el estudio citológico haya tenido relación causal con el fallecimiento de la Sra ATOCHE, pues la médica en cuestión efectuó el estudio en base al Soporte que le había enviado el Dr GIL, siendo decisión de éste disponer o no la realización de un nuevo estudio ante el resultado obtenido de negativo . Insistió en que no se rindió prueba demostrativa de que , el resultado a que arribó fuese errado .El perito Dr. OCCHIPINTI en la pregunta 25 de fs. 1218 fue categórico al precisar que “la ausencia de Bacilos de Döderlein y la hipotrofia genital NO obligan a que se deba reitera la muestra y NO invalida el resultado”. Y en cuanto a los posibles errores de los fratis reportados como negativos, ocurren como consecuencia de una mala interpretación y pesquisa defectuosa de los laboratorios, respondió que: “si, pueden existir casos de mala interpretación y de pesquisas defectuosas” En tal orden, considera este perito que en el caso de autos no existen elementos suficientes para considerar que estamos ante un caso de mala interpretación o pesquisa defectuosa. Como ya lo indicara en las repuestas anteriores , entiendo que nos encontramos ante un caso de falso negativo” (pgta 36 , fs 1218 vta). Remarcó que la ausencia de BACILOS de Döderlein no es un elemento que haga sospechar de alguna patología a nivel de útero” y que no guarda ninguna relación la hipotrofia celular y ausencia de Bacilos de Döderlein en un papanicolau en una paciente a la cual meses después se le detecta un carcinoma de útero avanzado (pgtas 43 y 44 de fs. 1219) , detallando en la pregunta 6° del interrogatorio propuesto por el Dr. GIL la correspondencia de los estudios citológicos y la colposcopia ( fs 1220).
En sentido similar se expide el otro perito Dr. BENAVENTE - al contestar las preguntas n° 25 y 33 ( fs 1905 y vta ). El apelante al efectuar la presunta “crítica” no desvirtúa las afirmaciones de los peritos, y abstractamente alude a un carácter apócrifo del informe anatomopatológico de la Dra. ELASKAR , sin demostrar en que base probatoria se sustenta, imputándole además, sin prueba que lo avale, que la profesional en cuestión “nunca hizo el estudio y por tal motivo elaboró un informe ambiguo que no arrojaba datos, y por eso consigna finalmente negativo, pero dualmente si los brindaba (hipotrofia, ausencia de Bacilos de Döderleim, moco, flora y leucocitos ++) (ap. a- de fs. 2236), o bien practicó el estudio evidenciando claramente que la muestra era pobre, mal tomada, que hubiera un proceso neoplástico alto, que no hubiera descamado, tenía elementos claros de que existía patología ya que en una mujer joven un tejido hipotrófico no se justificaba bajo ningún aspecto…” 8 pto b de la foja citada)
Fácilmente se advierte que el quejoso solo muestra disconformidad con lo resuelto, a través de argumentos unilaterales y voluntaristas sin respaldo probatorio alguno, y contrario a lo afirmado por los expertos. El recurso en este aspecto, luce parcialmente desierto como señala el Dr. PODETTI en el “Tratado de los Recursos” , ed 1958, pág. 172 )
La responsabilidad del Sr JUAN IGNACIO UGALDE: transita por esos mismos carriles, pues está acreditado que la Sra. ATOCHE concurrió al Hospital Central después de ser operada de apendicetomía y al expresar dolores, de acuerdo a la historia clínica él recetó un calmante. No acreditó el Sr GIRIBALDI que su esposa haya concurrido a hacerse atender específicamente por un ginecólogo en el Hospital Central debido a sus padecimientos físicos, y que le hubiera anoticiado de sus malestares, menos que le efectuara un tratamiento posterior o de seguimiento. Lo único acreditado es que concurrió por dolores postoperatorios y por eso se le recetó un calmante de acuerdo, precisamente, a la historia clínica que mencionaba la cirugía de apéndice. No puede, por tanto, imputársele responsabilidad alguna en el real padecimiento de la Sra. ATOCHE al citado profesional y/o al Hospital Central por esa solitaria concurrencia al nosocomio para solicitar un calmante. A lo expuesto agrego que en la historia clínica que se labró en ese nosocomio, no existe constancia alguna de que ella haya sido atendida por “ dolor en hipogastrio,leucorrea, trastornos miccionales y pérdidas hemáticas por genitales “ como lo afirma el recurrente sin prueba alguna que sustente esa afirmación, y tampoco existe constancia alguna que previo a lo apendicetomía o con posterioridad a ella, la Sra. ATOCHE hubiera sido derivada al servicio de ginecología .Debe confirmarse la sentencia en este aspecto .
Vinculada a esta cuestión esta la responsabilidad que se le atribuyó al Dr. MAURICIO JAVIER MONDINI, sustentada según el recurrente, que éste le efectuó innecesariamente la apendicetomía. Las pruebas que se rindieron al efecto, debidamente valoradas por la iudex a-quo demuestran lo contario, pues el diagnóstico inicial fue plenamente ratificado por el examen anatomopatologico de fs. 140, efectuado por la Dra. CRISTINA MONGE que dio como resultado apendicitis aguda. Y lo que es más, la Sra. ATOCHE no presentó´ luego los síntomas que llevaron ese diagnóstico – dolor abdominal, anorexia, vómitos, y dolor en el mesogastrico que se localizó en hipogastrio y fosa iliaca derecha – a tal punto que no concurrió al hospital desde enero de 2000 y recién consultó al Dr. GIL en junio de ese año ya por el problema específico que motivaron por parte del profesional referido los estudios pertinentes (colposcopia y papanicolau), con resultados negativos. El diagnóstico del citado profesional de la medicina fue correcta, lo que excluye todo tipo de responsabilidad de él , de los otros profesionales que intervinieron en el acto quirúrgico Dres SANCHEZ FARINA y ROLANDO MESA .
6°) Apelación del actor por honorarios y costas: en lo atinente a la imposición de “ costas “ el agravio es absolutamente improcedente pues el ordenamiento procesal mendocino, a diferencia del que impera en el orden nacional , no prevé la imposición de costas en el orden causado cuando existiese razón probable o suficiente para litigar, sino que adopta el principio chiovendano según el cual el perdidoso en un proceso debe soportar las costas que se originen en el mismo (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.)
Respecto de la regulación de honorarios peticiona que se inviertan los estipendios fijados a sus mandantes aduciendo que la actividad profesional del Dr. BENAROYA fue superior a la de la Dra. CALLE que solo patrocinó el escrito de ofrecimiento de prueba y algunas presentaciones de mero trámite, desvinculándose del proceso a fines del año 1004. La queja es atendible atendiendo a la participación que le cupo a cada uno de ellos en la tramitación del expte. ya que de acuerdo a las constancias de autos se advierte que el reclamo luce justo . De ahí que, deban modificarse las regulaciones efectuadas estableciendo la suma de PESOS TRECE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO ($ 13.288) al Dr. BENAROYA y PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO ($ 2.345) a la Dra. CALLE ( art 40 del C.P.C.)
En cuanto a la “adhesión al recurso “por los honorarios regulados a los peritos que intervinieron en el proceso, efectuado por “TRIUNFO COOP DE SEGUROS LTDA” en el cap. 8° del responde de agravios (fs. 2287 / 2288), el mismo resulta procedente, siguiendo las pautas reseñadas a esos fines por el Tribunal (L.S. 55-357; 58-407; 62-247; 71-76; 72- 404 entre varios mas) a saber: a) proporción con la regulación de los demás profesionales intervinientes; b) complejidad del trabajo realizado y c) valor otorgado por el juzgador en la sentencia.
La pauta ha asido establecer entre el 3% ó 4% de lo reclamado a prorratear entre los expertos. Computando el porcentaje mayor ( 4%) se obtiene $ 5956 que dividido por dos, arroja para los peritos médicos un importe de PESOS DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO ($ 2978) para cada uno de ellos, debiendo modificarse la sentencia en este aspecto .
Voto en esta primera cuestión por la afirmativa en cuanto corresponde confirmar la sentencia en lo que fue motivo de controversia, y por la modificación de los honorarios regulados al mandatario del actor y su patrocinante , y los montos acordados a los peritos.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR . STAIB DIJO:
7°) Las costas de esta instancia deben serle impuestas al actor apelante que resulta vencido, por ser de ley (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.) .Así voto
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de Diciembre del 2012
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Desestimar la apelación impetrada a fs 2177 y 2212 por el Sr. RENZO ENRIQUE GIRIBALDI, y por ello confirmar la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 2140 / 2152, de fecha 14 de marzo de 2011, modificándose únicamente en lo que hace a las regulaciones profesionales de los Dres SERGIO BENAROYA y MARIA FABIOLA CALLE las que se determinan en pesos…. para el primero, y pesos…. para la segunda; y el dispositivo V que en definitiva dispondrá: “ Regular los honorarios de los peritos médicos Dres GUILLERMO DANIEL OCCHIPINTI y JULIO ANTONIO BENAVENTE en las sumas de pesos…. a cada uno de ellos (art 1627 del Cód. Civil)
2°) Imponer las costas de Alzada a actor recurrente que resulta vencido por ser de ley.
3°) El recurso por honorarios no lleva costas (art. 40 del C.P.C.)
Notifíquese y bajen.-
VOTO DE LA DRA. GRACIELA MASTRASCUSA:
Discrepo con el distinguido colega preopinante en punto a la solución dada al presente caso, lo que se funda tanto en algunos nuevos principios generales de derecho que entiendo aplicables al caso, así como en la interpretación de la prueba producida.
En cuanto a los principios generales de derecho aplicables al caso estimo que toda la jurisprudencia ha debido enderezarse a un nuevo paradigma, cual es el de la tutela jurídica de la parte más débil, principalmente en lo que se refiere a derechos considerados como fundamentales por disposición constitucional o convencional. Este es el caso del derecho a la salud, y como se verá más adelante, la propia Corte de la Nación ha pasado de una actitud sumamente liberal en la interpretación de las responsabilidades de los profesionales de la salud, a una actitud proactiva, exigiendo compromiso social con el deber de asegurar este derecho protegido por los tratados internacionales a todos los pacientes.
Tal tutela de la parte más débil cambia algunos aspectos del marco jurídico desde el que siempre se ha analizado la responsabilidad civil de los médicos.
Es por ello que Mosset Iturraspe ha afirmado que “Un examen prolijo de la doctrina y la jurisprudencia nos convence de que el ejercicio de la medicina, “ciencia o arte”, es cada día menos el resultado de una profesión liberal, entendida como un quehacer librado a la “ciencia y conciencia”, a la habilidad o destreza que se desprende de un título habilitante, expedido por la universidad, y a la conciencia del médico, nacida de su honestidad o del juramento hipocrático que lo obliga a hacer cuanto esté en sus manos para “beneficiar” al paciente. La importancia del quehacer médico ha vuelto a la actividad profesional como un ejercicio en “función social”, con eco o resonancia en toda la comunidad; la consecuencia ha sido la limitación de la libertad de actuación, el constreñimiento de la autonomía privada a exigencias que se desprenden de las normas legales que regulan la profesión, de principios jurídicos y éticos, cuyo desarrollo o extensión es cada día mayor.” (Mosset Iturraspe, Jorge, De la casualidad a la causalidad en la responsabilidad médica, R.DD, Año 2003 / N° 3 / Pag. 7 / Rubinzal Culzoni).
Con el mismo criterio la Corte de la Nación ha afirmado que “Quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la salud- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular.” (Bustos, Ramón Roberto vs. Provincia de La Pampa s. Daños y perjuicios /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 11-07-2006; Rubinzal on line; RC J 2983/07).
Es por esta razón que doctrina y jurisprudencia han dado gran importancia a los códigos de ética profesional. En ese sentido, se ha recurrido muchas veces al Código de Ética aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17 de abril de 1955, que establece en su artículo 110 que el médico es responsable de sus actos en los siguientes casos: a) Cuando comete delitos contra el Derecho común;
b) cuando por negligencia, impericia, ignorancia o abandono inexcusables, causa algún daño.
La jurisprudencia nacional se ha expedido sobre el particular con un acentuado cariz obligatorio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo relevante, anterior a la reforma de la Constitución, le reconoció carácter reglamentario al señalar que en el arte de curar, no cabe restringir al Código de Etica en su alcance ni privarlo de relevancia jurídica, sino que se impone garantizarle un respeto sustancial para evitar la deshumanización de dicha ciencia, particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de la conducta así reglada, podría eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados.
En el mismo fallo el supremo tribunal apoyó la obligación de actuar del profesional, no solamente en las normas del Código Civil, sino como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el Código Internacional de Ética Médica, el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina y la Declaración de Ginebra. CSJN, 24-10-89, en autos, “Amante, Leonor y otros c/AMTA”, J. A. 1990-II-125 y ss.).
Es cierto que hasta hace poco tiempo parte mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia se inclinaban por considerar que “La obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor.(C.S.J. Nación in re Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia vs. Guevara, Juan Antonio /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 28-09- 2004; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; CJ11918/ 09).
La evolución de la jurisprudencia ha logrado que entre otras, la Camara Nacional Civil en varias de sus salas admita que el juez puede hacer uso de presunciones y de las cargas probatorias dinámicas (Así han dicho: En materia de responsabilidad médica, y como consecuencia de que el deber jurídico asumido por el facultativo es por lo general de medios, incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aquel, sin perjuicio de que el juez en el caso tenga en cuenta las presunciones judiciales en orden a las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar
En materia de responsabilidad médica, y como consecuencia de que el deber jurídico asumido por el facultativo es por lo general de medios, incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aquel, sin perjuicio de que el juez en el caso tenga en cuenta las presunciones judiciales en orden a las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar Sin embargo con el paso del tiempo se ha admitido que el Juez puede acudir a presunciones y al uso de las cargas probatorias dinámicas, aún manteniendo el criterio de que se trata de una obligación de medios. En este sentido varias salas de la Cámara Nacional de Apelaciones han sostenido que “cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez en el caso tenga en cuenta las presunciones judiciales, en el orden de la carga probatoria dinámica, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar.” (C. Nacional Civil, Sala D, La Ley Online AR/JUR/2268/ 2008).
Por mi parte he sostenido que si bien en general puede decirse que la obligación del médico es en principio de medios, no puede negarse que en ese marco general muchas de las obligaciones a las que igualmente debe someterse el médico son de resultado.
Un prestigioso autor de nuestra doctrina nacional, va más allá y señala que los resultados que el médico anticipa al brindar información sobre los actos a cumplirse son “resultados próximos” que no encierran necesariamente el llamado resultado final: la curación del paciente, pero que no por ello dejan de ser obligaciones de resultado.
Por ello, luego afirma que “Aun cuando se insiste en que el “médico no se obliga a sanar al paciente”, hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar, aportando los elementos de convicción a su alcance:
1) Que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la “buena medicina” y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento. Que no se limitó a medicar o a intervenir quirúrgicamente, sino que lo hizo de la manera debida. Que el antibiótico, por vía de ejemplo, era el correcto, atento a la situación del enfermo, y 2) que la frustración del “resultado próximo” prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarrestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera “imposibilidad”.( (Mosset Iturraspe, Jorge, op.cit, pag. 11y 12).
Por ello es que la mejor doctrina, nacional y extranjera, deja de lado la distribución clásica de la carga de la prueba, entendiendo que no se trata de “principios inflexibles”. Y, a la vez -aluda o no a la denominada “carga dinámica de la prueba”- señala la necesidad de cooperación en materia probatoria, así como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad probatoria”. Finalmente y en lo que hace a los principios de derecho y éticos propios de la ciencia médica, hay que tener en cuenta que hoy en día, se prescribe como conducta adecuada y debida descartar en primer lugar la enfermedad o noxa que pudiera ser más grave conforme a lo que sea por factores de riesgo, por aumento de la estadística de causas de muerte, etc, pueda eventualmente estar afectando al paciente.
Si se atiende a que, conforme a todas las pericias e informes académicos el cáncer de cuello uterino puede comenzar a desarrollarse aún en la extrema juventud es obvio que una de las peores posibilidades que se presentaban ante los síntomas que reiteradamente manifestaba la víctima era la de poder estar desarrollando un cáncer de cerviz. Digo esto toda vez que consta en la causa que en algunos casos se dice que hay que comenzar a realizar el PAP a los 18 años, y en otros a los 20, si la paciente no ha tenido relaciones sexuales con anterioridad. En cambio si las ha tenido antes, desde esa fecha.
Por otra parte, es de público conocimiento que se promociona como campaña nacional de prevención de dicho cáncer la vacunación para mujeres adolescentes que no han comenzado su vida sexual.
De tal modo, la joven edad de la víctima no podía ser motivo suficiente en ningún caso para descartar la existencia de esa enfermedad.
Tampoco podía serlo simplemente el hecho de que el PAP y la colposcopía realizadas por la Dra. Azcarate y el Dr. Gil en el año 2000 permitieran que éste último descartara de plano la posibilidad del cáncer de cuello, toda vez que la paciente presentaba otros síntomas, tenía estudios anteriores que indicaban anormalidades, y como se dice en el Informe de la Academia Nacional de Medicina (fs.939/944) el frotis cervico vaginal (necesario para realizar el papanicolao) es un método de detección o tamizaje poblacional, no de diagnóstico, por lo cual debe ser evaluado junto al contexto clínico ginecológico de la paciente individual para obtener el diagnóstico adecuado (respuesta a pregunta N°44).
Por otra parte, de todas las pericias realizadas en la causa y de los informes académicos -que no pueden ser descartados por su importancia para el conocimiento del marco científico en el que deben ser analizadas las pruebas producidas en el proceso- surge por una parte, que la mayoría de los Ca de cuello uterino son de larga evolución (entre 7 y 10 años), salvo casos agresivos muy excepcionales.
También surge de los mismos medios probatorios que los casos de difícil diagnóstico están reducidos a uno que presenta dificultad por su ubicación (cáncer endofítico endocervical), otro cuya citología es altamente indiferenciada y de crecimiento rápido y en tercer lugar en casos en que se desarrollan en pacientes con enfermedades concurrentes que afectan su inmunidad como el caso de pacientes seropositivos. En todos los demás supuestos, el cáncer de cuello puede ser diagnosticado precozmente, lo que origina la alta probabilidad de su curación (léase informe de la Academia Nacional de Medicina a fs. 940; pericia ginecológica a fs. 1215 vta., respuesta a preg. 8).
Se aclara, de todos modos, que el cáncer que es de difícil detección por su localización endocervical y con crecimiento endofítico, lo es porque puede modificar poco la anatomía del cuello adquiriendo la apariencia de un cuello en tonel. Pero que el diagnostico en este caso puede realizarse con examen de endocervix con utilización de histeroscopio y la toma de una biopsia con raspado endocervical. Mi experiencia personal y la de muchas mujeres de distinta edad que conozco me señala que no es un método poco utilizado por los ginecólogos como medida preventiva ante cualquier síntoma eventual que pueda producir dudas sobre la presencia de esta enfermedad.
Es que como también lo señala el perito médico legista Benavente a fs. 1902 en su respuesta a la pregunta N°6, en sus comienzos, un cáncer invasor puede pasar desapercibido pues pude presentar una sintomatología exigua que no intranquilice a la mujer, pero pasadas las primeras etapas su diagnóstico es fácil pues los síntomas fundamentales son: metrorragia o ginecorragia, flujo genital, dolor pelviano, y otros síntomas urinarios y rectales.
Concuerda con esta descripción de sintomatología de advertencia el perito médico tocoginecólogo de la Universidad de Buenos Aires en su respuesta a la sexta pregunta a fs.1474, señalando como síntomas relevantes la ginecorragia y el dolor pelviano.
Estas afirmaciones dan por tierra la afirmación del perito Occhipinti en cuanto a que el cáncer de cuello no produce dolor, uno de los argumentos sobre el cual se basa su afirmación de que el Dr. Gil actuó correctamente y que fuera receptada sin tener en cuenta su contradicción con los demás peritajes e informes científicos en el voto preopinante.
Teniendo en cuenta estos elementos, estimo que ninguno de los profesionales demandados ha producido prueba alguna que pueda hacer suponer que el cáncer de cuello uterino que fue diagnosticado a la víctima -finalmente por la revisación y derivación de una ginecóloga de un Centro de Salud, con los escasos medios que tales instituciones cuentan- haya sido alguno de los casos de difícil detección en los que han coincidido todos los expertos.
De la biopsia producida por anatomopatología del Fuesmen sólo surge que se trata de un carcinoma pavimentoso semidiferenciado de cuello uterino.
La categoría de semidiferenciado (la más común en este tipo de cáncer) descarta por un lado de que se trate de uno de los supuestos de difícil detección, a saber el indiferenciado de crecimiento rápido o más agresivo (www.escuela.med.puc.cl y Zicre , Daniela “Neoplasia”, Catedra de Anatomía y Fisiología Patológicas. Facultad de Ciencias médicas UNR).
Por otra parte, si se atiende al examen colposcópico y al papanicolao que se le realizara a la víctima el 12/9/95 en el Hospital Central en él se advierte que el “epitelio blanco” localizado en la zona de transformación por la imagen colposcópica era claramente visible para el médico que lo realizó. Y en el papanicolao se expresa que el endocervix presenta un frotis normal, pero en cambio es el exocervix en el que se verifica una displasia leve, potencialmente precursora de una Neoplasia intraepitelial cervical. De modo que parece poco probable que el cáncer que desarrollara la víctima tuviera ubicación endocervical y crecimiento endofítico, lo que de todos modos tampoco se acreditó por parte de los demandados con otros medios de prueba.
Finalmente no hay prueba alguna de que la Sra. Atoche cursara una enfermedad que afectara su sistema inmune y que ello influyera en la dificultad para detectar la grave enfermedad.
Siendo ello así, y no surgiendo de la prueba producida en la causa que la actora presentara un cáncer de difícil detección, parece obvio que esta posibilidad abstracta no puede servir de argumento para enervar la presunción de negligencia de los médicos que la atendieron sucesivamente, sin reparar en el conjunto de síntomas que presentaba y que requerían de una mayor dedicación a fin de lograr un diagnóstico adecuado.
Si se atiende a las distintas consultas que realizó la víctima aparece como que el trato que recibió de parte de los diferentes médicos que la atendieron fue mecánico y despersonalizado. Ningún médico en definitiva ha prestado atención ni a la historia clínica de la Sra. Atoche, haciendo una correcta anamnesis, ni tampoco a sus síntomas persistentes, cuales fueron el flujo genital, la ginecorragia, y sobre todo los dolores pélvicos.
Analizaré a continuación la situación particular de cada uno de los demandados.
Aún sin recurrir a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, estimo que la culpa de los mismos se encuentra suficientemente acreditada en autos.
a) Dres. Morandini , Gonzalez y Mesa
Se la recibe en Servicio de guardia, conforme a las constancias de la historia clínica el 9/01/2000, aunque extrañamente el Hospital Central no la registra, y pese a que los demandados han contestado que se le realizó el hemograma correspondiente ese día, lo que tampoco se registra en la historia clínica.
El médico que la revisa, Gustavo Sánchez, deja constancia en la historia clínica de que, al tacto vaginal, presenta cuello asimétrico que impresiona como mamelonado. También agrega que al tacto rectal hay dolor en la fosa ilíaca derecha. No se pide interconsulta sino a cirugía y se decide realizar la apendicectomía. El día 10 la historia clínica da cuenta del estado afebril de la paciente. El día 11 se le da el alta médica sin más.
Nunca ni Sánchez ni el cirujano Morandini dejaron constancia de que le indicaran la necesidad de recurrir al servicio de Ginecología del Hospital o que fuera a un médico privado. Tampoco se requirió interconsulta al Servicio de Ginecología antes de darle el alta.
El informe de la Academia Nacional de Medicina en sus respuestas a las preguntas 10, 11 y 21 –a las que me remito en mérito a la brevedad- es suficiente con estos datos para responsabilizar a Sánchez y Morandini, pues antes de hacer sentir a la paciente que su motivo de consulta había sido completamente solucionado, debieron por imperativo del código de ética médica advertirle, al menos, que presentaba al tacto vaginal una anomalía seria en el cuello del útero.
La conducta apropiada debió haber sido obtener un diagnóstico por interconsulta, antes de darle el alta o indicarle en forma concreta y que constase en la historia clínica que se le había informado de la urgencia de realizar un examen en el servicio de ginecología, por el hallazgo del Dr. González al realizar el estudio previo a la apendicectomia.
Las indicaciones de Mondini el día del alta y que obran a fs. 64 confirman su omisión total de las diligencias debidas.
He analizado la participación del Dr. González al sólo efecto de la citación en garantía formulada por el Dr. Mondini pero ello obviamente no puede llevar a condenarlo. Sí en cambio es parte la suya de las conductas omisivas culpables que generan la responsabilidad refleja del Hospital Central por el hecho de sus dependientes.
b) Dr. Ángel Víctor Gil:
Antes de comenzar con el análisis de su conducta en particular debo recordar la importancia de la historia clínica en esta materia. Puede definirse a la historia clínica como un cuerpo armónico de registros en los que consta de manera cronológica los hechos y antecedentes que hacen a la situación de salud de una persona, de las sucesivas atenciones médicas a las que debió ser sometido y de las medidas que se arbitraron para superar situaciones de enfermedad.
Es sabido que la misma es de esencial importancia y que no puede juzgarse de manera igualitaria la conducta de aquellos profesionales que redactan un documento detallado, de aquellos que elaboran la mentada historia con letra ilegible, omitiendo datos, y siendo parcos y ambiguos en sus informes. Resulta claro que una y otra conducta resultan diferentes y, debe ser diferente el trato que se le dispense al médico ante una eventual acción judicial tendiente a determinar su responsabilidad profesional.
Más aún en las últimas décadas en las que el uso de una computadora o simple procesadora de textos, allana todas las dificultades para que los registros puedan quedar registrados completos y datados correctamente.
Si bien el llenado defectuoso de una historia clínica no constituye en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, los defectos u omisiones en su confección -ante la falta de toda prueba por parte del médico- autorizan a extraer presunciones en su contra, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia mayoritaria. En el caso de autos, la historia clínica de la víctima que ha presentado el Dr. Gil consiste sólo una ficha escrita a mano que comienza con una supuesta entrevista el 02-06-00 en la que la paciente consulta por dolor en hipogastrio y trastornos miccionales, abundante flujo refiere el antecedente de la apendicectomía y prescribe medicación. A continuación el 13-06- 2000 consta la edad de la paciente y la FUM. Hace colposcopia. Luego una visita el 4/07/2000 (dolor en la zona izquierda) Hernia? Receta Faldox 25. Finalmente consta la visita del 23/03/2001 con sangrado desde el 15/02/01, y señala que toma dolten para el dolor; receta hormona y ansiolítico (primoristan y lexotanil de 3 mg. ½ cp,).
En ningún momento consta el tratamiento anterior que realizara a ambos esposos aparentemente por que no podían concebir hijos, circunstancia en la que pidió a ambos cónyuges los estudios que figuran a fs. 18/24, ni la medicación recetada según constancias de fs. 17. que datan de 1996.
No consta tampoco que haya tenido incluida en su historia clínica la colposcopia y el papanicolao que la paciente se había realizado en el Hospital Central (fs. 25) y que revelaba signos de displasia leve, y se aconsejaba evaluar ambos para decidir si era necesario una biopsia. El resultado estaba en poder de la víctima, de modo que debió en todo caso haber pedido esos antecedentes, o bien consultar a la paciente mediante la técnica de la anamnesis sus últimos estudios ginecológicos y registrar lo que estimara necesario.
Nótese que en ese estudio –como se ha referido anteriormente– había signos que hacían necesario un estudio al menos anual de la paciente completo a fin de descartar patologías malignas del cuello cervical.
Sin embargo en dicha historia clínica no constan, no sólo los estudios pedidos por el Dr. Gil, ni la causa por la que fueron requeridos, ni el tratamiento que eventualmente recomendó, ni mucho menos la fecha en la que comienza la atención de la paciente por parte del Dr. Gil, ya que la consulta del año 2000 como primera visita que aparece en la historia clínica queda desvirtuada totalmente por la documentación acompañada y reconocida en la que se instrumentan análisis pedidos por el demandado, recetas expedidas por él, etc., todo lo cual remonta la relación médico paciente al menos al año 1996.
La historia clínica aparece en este sentido como incompleta desde el año 1996 hasta el año 2000 por lo menos, en los que se tiene certeza de que la paciente concurría a ser atendida por el Dr. Gil pero aparentemente éste no guardó registro alguno de su evolución, ni le realizó o indicó realizara estudios como la colposcopia y el papanicolao teniendo en cuenta el resultado de los realizados en el año 1995 en el Hospital Central. Mucho menos de que haya realizado o haya indicado realizar exámenes físicos de rigor en ginecología, a saber el tacto bimanual abdogenital, la especuloscopía,etc.
La primera consulta que aparece en la historia clínica es la del 02/06/2000 en la que consta el antecedente de la apendicectomía realizada en el Hospital Central, sin referencia alguna al hallazgo realizado apenas 5 meses antes con un solo tacto vaginal por el Dr. González.
La escritura es de difícil lectura y desordenada, pero allí aparece que la paciente declara tener dolor en el hipogastrio, trastornos miccionales, y flujo. Lo demás es ilegible y no ha sido especificado por los peritos de la causa.
La próxima constancia es del 13 del mismo mes en que se realiza por parte de Gil la colposcopia y la extracción de la muestra para el papanicolao que realizaría la Dra. Elaskar. Tampoco hay constancia alguna de que se haya realizado el tacto bimanual abdo genital de rigor.
Los resultados de la colposcopia y del papanicolao realizados en fecha no son tan inocentes y tranquilizadores como ha hecho aparecer el perito Occhipintti y los demandados.
En efecto, el informe de la colposcopia revela que “no se visualiza la UEC”, esto es la unión escamoso cilíndrica y ha de advertirse que –conforme a las reglas y prácticas científicas de estos exámenes- sólo si el colposcopista logra observar la nueva unión escamoso-cilíndrica en toda su extensión, el examen colposcópico se clasifica como completo o satisfactorio en lo que se refiere a la evaluación de la zona de transformación, de lo contrario es insatisfactorio y deben tomarse otras previsiones. La evaluación de la zona de transformación es esencial para la detección precoz del cáncer de cerviz y uno de los factores de error en la evaluación colposcópica es no observar adecuadamente el conducto cervical cuando no se observa la unión escamosa cilíndrica.
Es que la unión escamoso-cilíndrica -también unión escamo-columnar, exoendo-cervical, cilindro-epidermoide- es la unión del epitelio cilíndrico con el epitelio escamoso y se suele localizar generalmente en el orificio cervical externo, pero varía según la edad, el momento del ciclo menstrual y otros factores como el embarazo y el uso de anticonceptivos orales. Esta zona de transición de un epitelio a otro (endo y exocervix) es asentamiento de frecuentes enfermedades como el cáncer de cuello uterino.
Cuando no se visualiza la UEC a la colposcopía, eso significa que se encuentra en las profundidades del cuello, por tanto se tendrá que hacer un tratamiento (un cono) lo más profundo posible. Si la UEC está a la vista, el cono tendrá que ser más extenso pero menos profundo, (http://dc307.4shared.com/doc/ Z25SdBsJ/preview.html)
Por otro lado cabe aclarar que dicha zona es poco accesible a la visión del colposcopista en mujeres de edad avanzada, no en jóvenes como lo fue la víctima (véase http://screening.iarc.fr/ colpochap).
De tal modo y teniendo en cuenta los motivos de la consulta no parece que los resultados de la colposcopia debieran haber dejado tranquilo al Dr. Gil. Tampoco parece que fuera posible que haya realizado todos los exámenes de rutina que correspondía realizar, en especial el tacto bimanual abdo genital, pues de haberlo hecho –lo que no consta en la ficha clínica– hubiera debido notar lo mismo que advirtió el Dr. González al realizar la misma maniobra cinco meses antes en la paciente que luego sería diagnosticada con un cáncer de cuello uterino –a poco menos de un año– en un estadio muy avanzado de la enfermedad.
Para peor, y pese a que el Dr.Occhipinti y otros especialistas señalan que nada tiene que ver con el Ca de cérvix, lo cierto es que el papanicolau arrojó un resultado de hipotrofismo+ y ningún bacilo de doderleim.
La Universidad de Cordoba en su informe no considera normal que una joven de 27 años presente un cuello uterino hipotrófico.
La respuesta a la pregunta 17 que da el perito Ernesto Ricardo Jordán médico legista, profesor adjunto de tocoginecología de la UBA, expresa textualmente que “Puede un paciente tener disminución o ausencia de dichos bacilos (se refiere a los bacilos de Döderlein) por procesos infecciosos, hormonales o tumorales y tener un extendido hipotrófico . De tratarse de un Papanicolaou con estas características lo adecuado es hacer un minucioso examen visual de vagina y cuello por colposcopia, sacar material (flujo) para estudio y descartar procesos hormonales (déficit de estrógenos y tumorales).
Esto es la colposcopía debió repetirse e inclusive cambiar la fecha del nuevo estudio adaptándolo a la FUM para descartar trastornos hormonales.
En este sentido debe tenerse en cuenta también que el Dr. Occhipinti no aclara por qué razon dice que la paciente tuvo hipotrofismo por hallarse en período premenstrual, cuando en rigor, y conforme a la fecha de la última menstruación asentada en la ficha médica se encontraba en el día 20 desde la última menstruación, debiendo tenerse en cuenta que un ciclo normal es de 28 a 30 días.
La paciente vuelve a consulta en julio de ese año, manifestando dolor inguinal izquierdo y dolor…(ilegible). El doctor Gil deja constancia de una duda sobre una posible hernia. Receta Faldox. En marzo de 2001 la paciente regresa, esta vez con un sangrado vaginal desde el 15/02/2001, esto es de más de un mes de duración. Le receta primosistón y lexotanil de 3 mg.
El Dr. Gil afirma en sus posiciones que le dio tratamiento hormonal por su edad, lo que es corroborado como lógico por las pericias entre ellas la ginecológica, pero tanto el perito como el Dr. Gil no aluden a los otros síntomas que presentaba la paciente ni a sus antecedentes, que hubieran hecho necesario preocuparse por descartar un cancer de cervix.
Es más la pericia médica del Dr. Ernesto Ricardo Jordán medico legista profesor adjunto de tocoginecología de la UBA en su respuesta a la pregunta N°7 afirma que el primosiston puede recetarse para cohibir un sangrado pero ello siempre que (“una vez que”) se haya descartado toda patología orgánica o tumoral.
La respuesta de este perito a las preguntas 8, y 9 terminan de cerrar el cuadro que responsabiliza principalmente al Dr. Gil por su absoluta negligencia en el examen y diagnóstico de la paciente.
Es que en rigor nunca hubo diagnóstico de su parte que se limitó a recetar medicación que ocultara los signos y síntomas que evidenciaban la necesidad de descartar la existencia de una patología grave que fue avanzando hasta llegar a estadios en los que la curación se hacía imposible.
La paciente por tal negligencia perdió la chance de la curación eventual por diagnóstico precoz en algunos de los estadios anteriores.
c) Dr. Ugalde.
En su absolución de posiciones el Dr. Ugalde reconoce haber extendido la receta de Dolten el día 16/8/2000. El recetario sólo indica que se trata del Hospital Central (fs. 11).
Sin embargo es en su absolución de posiciones que el médico mismo confiesa su ligereza y negligencia, toda vez que aún si fuera verdad lo que él dice, esto es, que la Sra. Atoche le hizo el pedido a través de otra persona que no era un médico, que no quiso ser revisada, que concurrió al servicio sin visita programada y que no se les permite atender o revisar a pacientes que no tienen consulta previamente otorgada, su actitud también habla de negligencia profesional y de incumplimiento del código de ética.
Si no hubiera tenido contacto con la Sra. Atoche como lo dice hizo mal en recetar algo que no sabía si correspondía a las circunstancias de la enferma, y no debió haber aceptado el pedido sin antes haber por lo menos tenido contacto con ella.
De todos modos, la historia no parece creíble.
En efecto, dijo haber recetado lo que surgía de la historia clínica del Hospital cuando se había operado a la víctima de apendicitis, pero en verdad reconoce ser miembro del servicio de ginecología y no del de cirugía, por lo que es más probable que la Sra. Atoche haya concurrido a ese servicio por sus persistentes algias, flujos y demás síntomas, alterada además por la falta de solución a sus problemas por la operación realizada en el servicio de cirugía. Si consultó la historia clínica como dice no pudo haberle pasado por alto las anormalidades del cuello uterino reflejadas en el examen del Dr. Sanchez y que constan en ella (cuello asimétrico impresiona mamelonado).
Si él no la podía examinar porque no estaba autorizado por la razón que fuera, debió haberla derivado al servicio de guardia para que fuera examinada sin otorgarle ninguna receta médica, dejando la debida constancia en el libro del servicio.
Si no la podía examinar por qué ella se negaba, debió haber dejado la debida constancia en el mismo libro y ofrecer esa registración como prueba.
Las presunciones en su contra y la falta total de colaboración probatoria hacen a mi juicio que también deba responsabilizárselo por falta de atención adecuada conforme al Código de Etica antes referido y por negligencia o incumplimiento de las diligencias y obligaciones de su cargo.
d) Dra. Elaskar.
Su informe del papanicolau es del 13/06/2000.
Adelanto que estimo que la obligación impuesta al citólogo o al anatomopatólogo que informa una muestra de tejido de un paciente, se trate de una biopsia o de un papanicolau es de resultado, o al menos implica un conjunto variado de deberes éticos, jurídicos y técnicos, algunos de éstos últimos sólo pueden entenderse como obligaciones de resultados.
En efecto comparto el criterio que sostiene que “en general se considera que la emisión de informes científicos involucra una obligación de resultados; dentro de esta categoría se incluyen a los bioquímicos, anatohemapatólogos, parasitólogos, microbiólogos. Quienes así lo consideran comprenden que hay una obra, en el sentido de ejecución técnica”(67). Sostiene que “cuando los informes son de cierta complejidad, no puede hablarse de resultados absolutos; tampoco de medios cuando se trata de prácticas aprobadas, con gran intervención de recursos tecnológicos y con resultados standarts”. Predica que “el deber consiste en hacer todas las prácticas exigibles en las especialidad, teniendo reactivos apropiados que son la base de un buen resultado. En los casos de especial dificultad deberá excusarse el error”. En su opinión, “en los casos de médicos dependientes, en que el problema surge porque no se aportan los reactivos o los instrumentos de análisis, el deber se traslada a quien organiza”. Y finalmente, recuerda el “deber de conservación de las muestras anatohemopatólogicas, que es derivación del deber de colaboración, a los fines de poder demostrar la base científica del informe”.(LORENZETTI, Ricardo L., “Responsabilidad civil de los médicos” , p. 307, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997).
En el mismo sentido Bueres , luego de sentar el criterio de que la mayor parte de las veces el médico sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultado, con prescindencia de que éste se verifique; alude a casos de excepción en que el galeno garantiza un resultado y refiere a los deberes específicos de los anátohemopatólogos y biólogos, en relación con los análisis de laboratorio que no ofrecen riesgos en orden a la precisión científica (BUERES, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979, p. 183.)
Por su parte, Jordano Fraga sostiene que en ciertos casos la prestación médica asume carácter de obligación de resultado. Así “cuando el contenido de la prestación consiste en la elaboración de una prótesis, una dentadura, un miembro artificial o cuando consiste en la realización de un análisis de técnica rutinaria y consolidada, cuyos resultados sean, además automáticos y directos, sin plantear, por tanto problemas de técnica de interpretación”.( JORDANO FRAGA, Francisco, “Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico”, p. 42, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, enero de 1985, Madrid.)
La Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo civil viene desde hace años sosteniendo esta tesitura, cuando ha manifestado que “En la generalidad de los casos el médico se limita a satisfacer una obligación de medios, ya que se compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente y científica, apuntalada a la cura o al mejoramiento del paciente. Pero en los de excepción —que no son pocos— el profesional médico debe garantizar un resultado que importe la obligación de obtener una finalidad determinada, precisamente, con anterioridad a la intervención. Ello sería el caso de los anatomapatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas simples y especialmente la que integran la cirugía plástica, comprensiva de la reparadora y estética (CNCiv., sala I, 30/3/90. - P., D. C. c. Morrone, Roque, La Ley, 1991-A, 142).
La consecuencia más relevante de esta posición, es que en el caso de que el paciente no haya podido demostrar con contundencia el error existente en el análisis técnico pero existan una serie de presunciones hominis que lleven a la conclusión de que lo más posible era el error en tal diagnóstico, es el médico o el profesional de la salud quien debe colaborar con la prueba que lo exima eventualmente de responsabilidad.
En el caso debe tenerse presente que el análisis consiste en obtner células exfoliadas en un frotis recogido sobre un simple portaobjetos que son analizados luego por el patólogo o en su caso, por el técnico citólogo (mayormente esta es una especialidad de la bioquímica clínica). Sin embargo desde su introducción en la práctica ginecológica generalizada hasta la fecha, varios han sido los avances en el examen dePapanicolaou, unos de carácter técnico y otros más recientes de carácter conceptual. Los avances técnicos tienen relación con la toma, calidad y tinción de la muestra; aquí se incluye a la técnica del frotis tecnificado o citología en fase líquida. (Fuente: DR. David Oddó B. “GEORGE NICHOLAS PAPANICOLAOU.VIDA Y OBRA DE UNO DE LOS MÉDICOS MÁS CONOCIDOS DEL SIGLO XX (I y II partes)http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/histologia/georgeni cholaspapanicolaou.pdf).
Por ello en el Sistema Bethesda 2001 al que todos los informes médicos y científicos producidos en la causa se refieren, se indica que debe el patólogo o citólogo indicar en su informe:
Tipo de Muestra: Indicar frotis convencional (Pap conven- cional) vs. en base líquida vs. otro
Muestra Adecuada:
A) Satisfactoria para evaluación (describir presencia o ausencia de componentes de zonas de transformación/endocervical y cualquier otro indicador de calidad, por ej., parcialmente teñido por sangre, inflamación, etc.)
B) No satisfactorio para evaluación... (especificar razón)
C) Muestra rechazada/no procesada (especificar razón)
D) Muestra procesada y examinada, pero no satisfactoria para evaluación de anormalidad epitelial por… (especificar razón)
Categorización General (opcional)
Negativo para lesión intraepitelial o malignidad
Anormalidad de células epiteliales: Ver interpretación/ Resultado (especificar ‘escamoso’ o ‘glandular’ como apropiado)
Otro: Ver interpretación/Resultado (por ej. células endometriales en una mujer > 40 años de edad)
Revisión Automatizada
Si fue examinado por un aparato automatizado, especificar aparato y resultado.
Pruebas Auxiliares
Proveer de una breve descripción de los métodos y reportes de resultados para que sea fácilmente comprendido por los médicos.
Interpretación/Resultados
Negativo para Lesión Intraepitelial o Malignidad (cuando no exista evidencia celular de neoplasia, estado en la sección del reporte Categorización General y/o Interpretación/Resultados, ya sea o no por organismos u otros hallazgos no neoplásicos)
Anormalidades de Células Epiteliales:
Células Escamosas:
Células escamosas atípicas (ASC) de significado indeterminado (ASCUS); no puede excluirse HSIL (ASC-H)
Lesión intraepitelial escamosa de bajo grado (LSIL) comprendiendo: HPV/displasia leve/CIN 1
Lesión intraepitelial escamosa de alto grado (HSIL) comprendiendo: displasia moderada y severa, carcinoma in situ (CIS)/CIN 2 y CIN 3 con características sospechosas para invasión (si la invasión es sospechada)
Carcinoma de células escamosas
Células glandulares
Células glandulares atípicas (AGC)
Células endocervicales (no específico - NOS o especificar en comentarios)
Células endometriales (NOS o especificar en comentarios)
Células glandulares (NOS o especificar en comentarios)
Atípicas
Células endocervicales, favorece neoplasia
Células glandulares, favorece neoplasia
Adenocarcinoma endocervical in situ (AIS)
Adenocarcinoma endocervical ,endometrial, extrauterino ,no especificado (NOS)
Otras Neoplasias Malignas: (especificar).
Esto es, existen técnicas o procedimientos científicos, aceptados por la comunidad médica que implican deberes de tipo técnico o lo que jurídicamente se conoce como la lex artis, que deben ser respetadas más en este tipo de análisis cuyo específico destino desde que comenzó a utilizarse como técnica masiva es la de prevención del cáncer de cuello uterino.
El informe de la Dra. Elaskar se hizo el13/06/2000. La paciente en mayo del año siguiente presentaba un cáncer de cervix estadio IIIB.
En su Informe dijo haber tenido a la vista células del endocervix y el exocervix con resultado negativo.
Negó relevancia a la hipotrofia y a la ausencia de Bacilos. No consignó si la muestra era adecuada o inadecuada, conforme surge se debía hacer según las reglas de la ciencia y la práctica tal como lo informan la Academia Nacional de Medicina, la Universidad de Córdoba y el Perito Tocoginecólogo de la Sociedad de Ginecología y Obstetricia, profesor de la UBA.
Estas circunstancias hacen presumir que el informe, cuando menos fue erróneo sin excusas, pues no se invocó que la muestra fuera insuficiente, se admitió haber analizado muestras del endocervix y del exocervix cuando la colposcopia invocaba no haber visualizado la zona de transformación (lo que al menos impresiona como que si no se visualizaba la zona, era también imposible obtener una muestra de ella) y nada se dijo en el informe de la suficiencia de la muestra.
En autos se han acompañado los cristales de muestras de la citología de la Sra. Atoche y la codemandada no ha producido prueba alguna en lo que hace a la corrección de sus resultados, no colaboró pidiendo una pericia sobre los mismos que demostrara que no se equivocó o que su falso negativo provino de la incorrección de la toma de la muestra, lo que como se vio tampoco surge de su informe.
El argumento –sostenido también en esta Alzada- relativo a la especialidad de la Dra. Elaskar y a la aparente gran dificultad de los citólogos para obtener un resultado acertado, me resulta poco serio, pues no podría la comunidad científica basar la prevención del cáncer de cérvix en la prueba de papanicolau, si la misma fuese tan dudosa y arrojara tal cantidad de falsos negativos. Me parece interpretar, más bien, que las citas de los trabajos que se han invocado concluyen en que las diferencias entre los resultados de las biopsias guiadas por colposcopias, y los papanicolau, se verificaban principalmente por la mala calidad de la muestra en los lugares en los que el estudio se había realizado, lo que no habilita a sostener que este medio de tamizaje siempre proporcione inseguridad sobre sus resultados.
Por el contrario me parece que las reglas del Sistema Bethesda 2001 conducen justamente a evitar resultados falsos y a que el citólogo precise en su informe las condiciones de la muestra así como una guía para la interpretación de resultados que preste confianza a la labor toda vez que de lo contrario el papanicolau no seguiría siendo una de las pruebas de tamizaje más relevantes.
La incoherencia de los hechos , las presunciones que existen en u contra y la orfandad probatoria de su parte me inclinan por responsabilizarla.
e) Hospital Central
Debe responder por su carácter de principal de los Dres. Sanchez, Mondini y Ugalde (art. 1113 del Código Civil).
En punto a las responsabilidades estimo que las atribuidas a cada médico en forma personal son subjetivas, directas e indistintas o concurrentes pues existe causalidad concurrente cuando un daño es provocado por la acción independiente entre sí de dos o más personas, pero de tal suerte que, aun de haber actuado aisladamente, el resultado se habría producido lo mismo.
La del Hospital Central es objetiva, refleja y concurrente.
En punto a los daños comparto el voto del Dr. Colotto en la procedencia de cada rubro y su monto, el que se ha discutido en este acuerdo, a excepción de los gastos de sepelio y el daño moral, ya que considero que en el caso no se trata de cuantificar el agravio sufrido por la muerte de la esposa del actor sino por la pérdida de la chance de sobrevida de la misma, debiendo tenerse en cuenta que muchos de los sufrimientos que pasó (ver a su mujer sometida al temor del cáncer, y a tratamientos invasores y destructores) podrían haber sucedido igualmente aún con la detección precoz o en estadios inferiores. Del mismo modo los gastos de sepelio no tienen a mi juicio, relación de causalidad directa con la negligencia médica ya que no puede asimilase el caso de autos al de un homicidio culposo, pues insisto se trata de la pérdida de chance de curación y no de daños producidos por el homicidio de la víctima en los damnificados indirectos.
En consecuencia estimo que los gastos de sepelio no proceden y que el daño moral debe ser reducido a la suma de $50.000, teniendo en cuenta que la enfermedad existía, que el actor y su esposa no tenían hijos y que eran muy jóvenes, y que como dije precedentemente muchas angustias y temores se hubieran producido igualmente, siendo en definitiva, lo que debe resarcirse, la pérdida de chance de curación de la esposa del damnificado indirecto.
Aclaro igualmente que no comparto el criterio sustentado por el Dr. Colotto en el sentido de que los gastos producidos por tratamientos psicológicos y /o psiquiátricos no puedan extenderse a más de dos años. Sin embargo, como a mi juicio no deben otorgarse en su totalidad los montos reclamados por cuanto se está reparando sólo la pérdida de chance de curación y no la totalidad de los sufrimientos indirectos provocados al cónyuge por la enfermedad en sí y la posterior muerte de la Sra. Atoche, coincido con los montos menores establecidos.
f) Costas y honorarios.
En lo que hace a las apelaciones de costas y honorarios, discrepo igualmente con el voto de mi distinguido colega preopinante.
La suerte del recurso de la parte actora en cuanto a las costas, deviene admisible toda vez que se ha entendido que la demanda procede contra todos los accionados, quienes obviamente deberán hacer frente a las costas del proceso por imperio del art. 36 del C.P.C. en su calidad de vencidos.
En lo que hace al recurso de honorarios del Dr. Benaroya igualmente deben ser modificados los mismos, conforme al resultado que se asigna al pleito siendo sus honorarios y los de los demás profesionales que han asistido a la parte actora, los correspondientes a los vencedores.
En rigor, el Dr. Benaroya en su recurso no pide como lo expresa el voto preopinante que se “inviertan” las remuneraciones otorgadas al mismo y a la Dra. Calle, sino que se ajusten a su actuación en el proceso, la que afirma ha sido mayor. Así lo es a mi juicio ya que surge de la compulsa de todas y cada una de las actuaciones de primera instancia que el Dr. Benaroya actuó en la etapa de la traba de la litis una vez en calidad de patrocinante exclusivo (modificación de la demanda) y dos veces como apoderado (demanda y contestación de la prescripción), mientras la Dra. Fabiola Calle actuó dos veces como patrocinante.
Como el proceso puede dividirse en tres etapas (traba de la litis, prueba y alegatos), para esa etapa corresponde regular a la Dra. Calle una suma igual a 2/3 de 1/3 del 12% (arts. 2 y 13 LA) y al Dr. Benaroya 1/3 de 1/3 del 12% más 2/3 de 1/3 del 6%.
En la etapa de prueba por sus actuaciones como patrocinante exclusivo corresponden al Dr. Benaroya 3/7 de 1/3 de 12% y 4/ 7 de 1/3 del 6% y a las Dras. Vieytes y Santocito, 2/7 de 1/3 del 12% a cada una.
Finalmente y en lo que hace a la etapa de alegatos, el Dr. Benaroya ha actuado como patrocinante exclusivo, por lo que corresponde agregar una suma igual al 1/3 del 12%.
Sea cual sea la base regulatoria que resulte de este acuerdo, surge de tales cálculos abstractos que el recurso del Dr. Benaroya es procedente por haber sido su actuación profesional, continua y mayor en todo el curso del proceso.
Finalmente en lo que respecta al recurso de la aseguradora referente a los honorarios de los peritos deducido por la vía de la adhesión, estimo que el mismo no puede tratarse por no haber sido notificados los peritos del recurso deducido para que se reduzcan sus honorarios, lo que de suyo viola el derecho de defensa.
Sin embargo propongo a mis colegas diferir el tratamiento de dicho recurso, toda vez que es posible fraccionar la decisión sobre este punto que más bien depende de que se resuelva el conjunto de los agravios de la actora, y puede ser solucionado a posteriori, una vez notificados debidamente los expertos a fin de que si lo desean, aleguen razones.
Así voto, pronunciándome sobre la primera cuestión por la negativa.
VOTO DEL DR. GUSTAVO COLOTTO:
I – Disiento respetuosamente con mi colega preopinante en relación a la responsabilidad de los profesionales demandados, adhiriéndome al voto de mi colega Dra. Mastrascusa, del cual y en relación a la actuación del Dr. Gil amplío el voto de la manera siguiente.
Como lo apunta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en numerosos fallos en materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar si bien no existen presunciones legales –generales– de culpa; lo que implica que no existe inversión de la carga probatoria; por lo que la actora se encuentra a cargo de por lo menos probar los hechos indiciarios, también resulta aplicable la teoría de las cargas probatorias dinámicas, es decir que las probanzas deben ser realizadas por quien se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente (en el caso del médico, probar su no culpa).
Es que si bien tradicionalmente se acepta que le corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos, mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos extintivos e impeditivos, en materia de responsabilidad médica no puede hablarse de una perfecta delimitación de la carga probatoria de las partes.
Así Bueres, notorio jurista en la materia dijo: “Pero si no se prueba la culpa de forma completa, aunque sí se hace patente que hubo falta de diligencia en ciertos aspectos abstractos (desinformación del paciente, historia clínica mal confeccionada, desatenciones con respecto al asistido, etc.), esas actitudes podrán habilitar al juez para extraer presunciones judiciales de culpa o bien para que aplique el criterio del favor probationes (o la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas) -poniendo a la cuenta del dañante demandado el onus probandi de su inculpabilidad-. Si por el conducto apuntado se evidencian la causalidad y la culpabilidad el facultativo responderá por el total de la indemnización” (BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, 2ª ed. corregida y ampliada, p. 340, Hammurabi. 16).
En dicha inteligencia fue que en sentencia de la Corte Nacional in re “P., P. c. Clínica Médica Integral Las Palmas y otros” (1997/08/21, La Ley, 1998-B, 568; RCyS, 1999-846), el dr. Vázquez (en disidencia) dijo que “si bien es cierto que en el tema de responsabilidad médica debe acatarse, en principio, el antiguo aforismo procesal “onus probandi incubit actori”, así como que son aplicables las normas de la culpa subjetiva, en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la “carga dinámica de la prueba” que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción, tendientes a obtener la verdad objetiva (médicos o entidad hospitalaria, por tener un conocimiento técnico y haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso) la obligación de hacerlo.
Es que el concepto de la carga de la prueba ha tenido una evolución superadora de la concepción tradicional, valorando la vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en procura de un rendimiento del servicio de justicia más eficiente, admitiendo y en especial en este tipo de procesos que la carga probatoria es común a las partes.
Diversos han sido los fundamentos por los cuales la doctrina y jurisprudencia se inclinan por el “favor probationis”, tales como entender que la carga de la prueba le incumbe a quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo; o por que posee a su alcance, los medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos; o por cuanto está dotado de una superioridad técnica con respecto a su contraparte que lo habilita y por ende lo obliga a realizar los aportes probatorios necesarios en búsqueda del esclarecimiento de la verdad real, etc.
No obstante algunos alertan sobre la prudencia sobre la que tiene que manejarse el juez al apreciar la prueba aportada por la parte que se halla en mejor situación de producirla, por el riesgo que implica el hecho que dicha parte también se encontraría en mejores condiciones para desnaturalizar o desvirtuar dicho material probatorio y en su propio beneficio (MIDÓN, Marcelo S., La carga de la prueba, en Tratado de la prueba, p. 171), aunque sin dejar de observar que la aceptación de dicha carga dinámica de la prueba no implique “licenciar” a la parte más débil o que se encuentre en inferioridad de condiciones a no aportar elementos probatorios que haga a su derecho, puesto que en tal caso y permítaseme una licencia poética, sería “peor el remedio que la enfermedad”.
Nuestro Tribunales provinciales también se han hecho eco de dicha orientación jurisprudencial (1° C.C., n° 44240, Liderar Compañía General de Seguros S.A. en juicio n° 2.591, Alaniz, Juan J. c/ Villegas, Cristian E. p/ D. y P. P/ Incidentes - 15/11/2012 - LA – 197; 2° C.C., n° 36.355, “Allisiardi Silvia Contra Reinoso Oscar P/ Alimentos Urgentes” - 25/04/2012 - LA125-243; 4° C.C., n°34.210, “Capella, Martha Clides c/ Roby, Matías p/ D. y P.” - 17/ 09/2012 - LS241-253, 3° C.C. mi voto en n° 33.408 caratulados “Avila Aureliano c/ Tiberti Hugo Rubén y ots. p/ D Y P”, 08/08/2011 y también en n° 34.185, “Mancera Claudia Marisa C/ Vilapriño Duprat, Juan José y ots. p/ D. y P.”, 08/08/2012).
Considero, por ende que la teoría a la que abono debe ser aplicada al caso concreto por lo que las reglas de la carga de la prueba serán sustentadas sobre dichas bases.
En dicho aspecto observo las notorias y evidentes falencias con los que se ha manejado los aportes probatorios realizados por el dr. Gil y particularmente respecto de la irregular manera en la que se ha llevado la historia clínica realizada a la extinta sra. Atoche.
Con respecto a la historia clínica, debo recordar el valor preponderante que tiene la misma al tratarse del documento médico legal fundamental donde se refleja no sólo la práctica médica o acto médico, sino también permite la evaluación de la calidad asistencial como la valoración de la conducta del médico, a los fines de verificar si cumplió con el deber de informar, si realizó la historia clínica en forma adecuada y eficaz para su finalidad asistencial, constituyéndose en la prueba legal que evalúa el nivel de la calidad asistencial en circunstancias de reclamaciones de responsabilidad a los profesionales sanitarios y/o a las instituciones públicas (Tallone, Federico C., Análisis de la importancia probatoria de la historia clínica en los juicios de mala praxis médica, LA LEY 15/11/2011 , 5 • LA LEY 2011-F, 336).
La historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, la historia clínica es su documentación. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y de la enfermedad del paciente. (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil del médico”, p. 243, t. II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997). “Constituye la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, donde se concluyen las pruebas realizadas sobre él. Ha sido un elemento de gran utilidad para acreditar la relación contractual (médico-paciente), como asimismo para analizar la posible culpabilidad en el obrar” (Compagnucci de Caso, Rubén, “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, LA LEY, 1995-D, 549.).
La ley de derechos del paciente 26.539 la define en art. 12 diciendo que “A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”.
A su razón el decreto reglamentario de la ley establece el requisitos de la “personalización” de la registración, la identificación del profesional, (datos de identificación personal y su matrícula; rol y función en el establecimiento) dejar constancia de todos los actos profesionales realizados al paciente y su evolución, estableciendo además la obligación de llevar un archivo o legajo médico de cada paciente (concepto de unicidad), debiendo garantizarse su seguridad, inviolabilidad intimidad y confidencialidad de los datos del paciente salvo su consentimiento para su difusión (Ghersi, Carlos A., Nueva reglamentación de la ley de derechos del paciente, LA LEY 31/07/2012 , 1 • LA LEY 2012-D , 1162).
En definitiva puedo concluir en que la historia clínica resulta ser la exposición detallada y ordenada de todos los datos relativos al paciente y en donde debe incluirse la información de aquel, los antecedentes de su estado actual de salud y su evolución como los procedimientos o tratamientos recibidos, resultando la omisión de datos relevantes o la irregular confección de dicho documento, sumado a otros factores a tener en cuenta (relación de causalidad entre el acto reputado erróneo u omisivo y el daño causado), una presunción desfavorable en contra del galeno encargado de su confección y seguimiento.
Tal como reza la jurisprudencia de reciente data: “ La existencia de historia clínica incompleta, insuficiente y contradictoria, sumada a otros elementos de prueba, hace responsable al profesional demandado, de los daños ocasionados en la salud e integridad física del actor” (1° C.C., n° 44.263, “Loretti, Jorge Ariel c/ Mulc, Mario Francisco p/ Daños y Perjuicios”, 24/08/2012 – LS – 182).
En dicha aspecto si bien coincido con el razonamiento de la a quo merece destacar cierta contradicción con la afirmación de sus postulados, puesto que si pondera que existen constancias instrumentales de donde surge hechos diferentes a las constancias de la historia clínica, si aparecen recetas extendidas por el dr. Gil el 3/4/96, o un estudio de orina de marzo de 1996 para la paciente y para el sr. Giribaldi, como un estudio radiológico pedido por Gil en fecha cercana a la indicada y que recién aparece consignada en la H.C. la atención del 02/6/2000, que la misma resulta incompleta, puesto que no ha consignado con secuencia cronológica las diversas atenciones prodigadas a la sra. Atoche lo que crearía en contra de este una presunción desfavorable respecto si anotaba en la medida y en la secuencia ut-supra indicada la totalidad de las intervenciones que tuvo el galeno para con la sra. Atoche, y con mayor razón cuando una de las defensas apuntadas sería el supuesto abandono de tratamiento por parte de la extinta víctima a la actuación profesional del demandado.
A ello debe sumarse el hecho grave por cierto, pero no considerado que el dr. Gil por su propia declaración, habría atendido a la sra. Atoche a través de los dichos del sr. Giribaldi, lo que comprometería su actividad profesional, al solicitar estudios por meras referencias de un particular sin conocimientos científicos sobre los supuestas problemas médicos que habría cursado la sra. Atoche en las fechas indicadas.
En consecuencia la contradicción surge por evidenciar la existencia de atenciones médicas no consignadas en la H.C., justipreciar que resulta grave que el médico haya atendido a su paciente a través de dichos de su marido y sin embargo no considerar aunque sea como juicio de reproche la actuación profesional de Gil en el transitar de la atención profesional de este para con la sra. Atoche.
Cómo puede entonces, en aplicación de la doctrina oportunamente reseñada, entender que el demandado resultó diligente en aportar pruebas que tiendan al esclarecimiento de la verdad real. Cómo puede pensarse con relativa prudencia, si es que está claro que no consignó todas las atenciones prodigadas a su paciente, que el material probatorio aportado por el galeno (H.C.) no se encuentra desnaturalizado o desvirtuado en su propio beneficio. En consecuencia la omisión precisa, deliberada de las referidas atenciones, me llevan al convencimiento o por lo menos me hacen presumir que la referida H.C. no resulta confiable y no otorga cabal conocimiento de la realidad y de la totalidad de la atenciones y consultas profesionales que Gil le hubiese realizado a la extinta sra. Atoche.
En lo demás, es necesario traer a colación que el error de diagnóstico o de tratamiento no es suficiente para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.
Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas.
Así se ha afirmado que: “... el error de diagnóstico, por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II ~ 1992/05/20 ~ Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros).
Por su parte autores como Mosset Iturraspe y Lorenzetti (en “Contratos médicos”, p. 138, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991) consideran que un buen concepto auxiliar para establecer la existencia del error “es el de la existencia de una duda razonable”, entendiendo que “... no hay error cuando hay un deficiente conocimiento de la enfermedad teniendo posibilidad de obtenerlo o un imperfecto conocimiento de esos medios científicos”.
La jurisprudencia nos enseña que a los fines de evaluar la existencia de un error de diagnóstico y por consiguiente la responsabilidad del médico, debe ser realizada con suma prudencia y mesura, debiendo ponderarse correctamente la culpa médica a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los enfermos, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina...”.
Ahora bien como se había dicho todo error de diagnóstico o de tratamiento no genera responsabilidad. Por consiguiente es posible considerar al error de diagnóstico excusable en tanto y en cuanto existan síntomas complejos o dudosos que puede presentar el paciente durante la atención llevada a cabo por el médico al que se le tacha de mala praxis.
En consecuencia debe responderse a los siguientes interrogantes ¿Depende de “hallazgos clínicos” la posibilidad de detectar a tiempo una determinada enfermedad?, si ello es así ¿Qué secuelas -puede afirmarse- fueron producto del error de diagnóstico? ¿Se hubieran evitado -de quedar probado su existencia- con un diagnóstico cierto en el momento de la primer consulta médica?.
Obviamente tampoco podemos dejar de lado que dentro del marco contractual médico-paciente, existe la obligación del médico de efectuar todos los estudios e investigaciones disponibles y que el estado del avance de la ciencia médica lo autoriza, en tanto y en cuanto sean los adecuados, para arribar con certeza al diagnóstico de la dolencia y necesidades del paciente, puesto que sobre la base de dicho diagnóstico es que el profesional médico determinará el tratamiento más adecuado a seguir.
Es por ello que la doctrina determina que deben extremarse los recaudos para llegar a formular un diagnóstico certero, apoyado este no solo en un examen clínico sino además apoyar este en las demás pruebas que ofrece la medicina, siendo además necesaria su realización en tiempo oportuno (conf. Mosset Iturraspe en “Responsabilidad Civil del Médico”, p. 128/ 130, Ed. Astrea; Lorenzetti Ricardo en “Responsabilidad Civil del Médico” pág. 182/184, Ed. Rubinzal-Culzoni).
En dicha inteligencia, no coincido con la a quo en que no ha existido un déficit en la atención del dr. Gil, tampoco considero que el mismo haya resultado diligente en su obrar profesional para obtener un diagnóstico certero respecto de la enfermedad (cáncer de cuello uterino) que a la postre llevó al deceso de la sra. Atoche, como tampoco entiendo que la víctima haya hecho abandono de tratamiento, puesto que de las pruebas colectadas puede establecerse que el obrar del dr. Gil no ha sido lo suficientemente diligente para considerar que no cuente con responsabilidad profesional.
Si puede seguirse del estudio, por cierto dificultoso, puesto que no se cuenta con datos concretos sobre la historia médica de la sra. Atoche, se advierte que la misma en su origen o por lo menos a partir de la atención (según el dr. Gil, por interpósita persona) del año 1996 contaba con dificultades ginecológicas.
Así puede apreciarse el estudio realizado cercano a la fecha en la que comenzó la relación médico-paciente y que seguramente el dr. Gil debe haber tenido en su poder (no se explica de otro modo el motivo por el cual solicita el examen de orina, urocultivo y antibiograma), que informaba (colposcopia y papanicolau del Hospital Lagomaggiore) la displasia leve encontrada, como la histerosalpingografía que demostraba alteración del referido cuello (estrechamiento).
No se observa tampoco que haya incidido en la actuación del médico en busca de la determinación de un diagnóstico certero, el hecho que la analítica por este recetada en el año 1996 determine un hallazgo que por lo menos, junto a otros elementos coadyuvantes (en especial la sintomatología dolorosa denunciada de Atoche) haya por lo menos indicado la indicación de estudios complementarios que pudiesen arrojar un diagnóstico certero. Adviértase que ya en dicha época no solo a la paciente la acompañaba la referida sintomatología, sino también la existencia de hallazgo clínicos (sangre) que no provenían del tracto urinario.
Lamentablemente al no contar con una H.C. que determine el análisis por parte de Gil de dichas variables no puede llevar al convencimiento si se le indicó a la actora estudios complementarios, si se reiteraron colposcopias y papanicolau o en su caso cuál fue el tratamiento indicado, en el período 1996/1999 (recuérdese que la historia clínica se “inicia” en junio del año 2000). Todo ello repito, podría haberse colegido con una H.C. llevada en correcta forma, de la cual evidentemente no surge de la aquí estudiada.
En relación al período ya consignado en la referida H.C. y que data de junio de 2000, en dicha oportunidad la actora consulta por dolor en hipogastrio, trastornos miccionales, abundante flujo vaginal y de la cual el médico demandado al considerar que el flujo era excesivo y al requerirse por parte de la paciente un col- pap (lo que llama la atención puesto que la buena técnica hubiese aconsejado que el médico fue el que indicase el referido estudio) la medica para realizárselo a posteriori.
El 13/6/2000 fue la oportunidad en la que se le realiza la colposcopia por parte del dr. Gil, tomando la muestra para realizar por citología el papanicolau, de los cuales ambos dan resultados normales, es mas el segundo da negativo, lo que llama la atención que a escasos meses la actora desarrolle un carcinoma grado III B que prácticamente sellaba la vida de Atoche. En tal caso y atento a la posibilidad que el referido pap puede arrojar falsos negativos (en el orden del 40% y dependiendo de la fecha en la que se obtiene la muestra), resultaba imperioso y máxime si es un hecho constatado las referidas manifestaciones clínicas por las cuales consultó la paciente a Gil y ante la persistencia de las mismas como de la sintomatología dolorosa, proceder a un estudio más exhaustivo de la paciente, lo que evidentemente no sucedió.
Es que y tal como lo referencia la American Cancer Society (www.cancer.org), si bien las mujeres a la que les afecta dicha enfermedad, resulta difícil que pueda manifestarse en etapa temprana la misma por resultar asintomático (de ahí la necesidad que las mujeres se efectúen controles anuales a través del col- pap), la existencia de sintomatología en las afectadas, tales como sangrado vaginal anormal (sea después de sostener un coito vaginal, después de la menopausia, sangrado y manchado entre periodos y periodos menstruales que duran más tiempo o con sangrado más profuso de lo usual, etc.); una secreción vaginal inusual (sea que contenga algo de sangre, entre periodos o después de la menopausia), dolor pélvico y dispareunia o coitalgia (dolor durante las relaciones sexuales o coito), determinan, aunque tales sintomatologías pueden ser causadas por otras condiciones (v.g. infecciones), en el buen profesional sospecha que la paciente está cursando la enfermedad y por ende la necesidad de realizar un examen eficaz, controles y estudios complementarios que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del referido cáncer de cérvix.
Se ha dicho también que antes de aparecer el cáncer las células del cuello uterino atraviesan cambios llamados displasias por los que empiezan a aparecer en el tejido del cuello del útero células que no son normales. Luego, las células cancerosas comienzan a crecer y diseminarse más profundamente en el cuello uterino y las áreas cercanas.
Un correcto estudio, una historia clínica personal y familiar completa que incluya información relacionada con los factores de riesgo (cantidad de parejas, si fuma, etc.), antecedentes hereditarios junto a la sintomatología enunciada y un examen físico completo ayudará a la detección precoz del cáncer y por ende a la posibilidad de sobrevida de la paciente afectada por el carcinoma.
Sea que el estudio resulte completo y no se tenga la suficiente convicción de la existencia del referido cáncer pueden realizarse otro tipos de estudios, ya sea tomografías computada, biopsia y posterior estudio, imágenes por resonancia magnética, tests de HPV (PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa) y captura híbrida (Captura de Híbridos). Todo ello determinará o incidirá en la verificación temprana y a tiempo del cáncer y la posibilidad de su curación.
Si bien coincido con los peritos en cuanto a que la aparición del carcinoma puede pasar desapercibido aún efectuándose un col-pap (colposcopia y papanicolau), y tratándose de un carcinoma en tonel la citología resulta negativa y el tacto normal lo cierto es que si existía sangrado normal, dispareunia, dolor pelviano, ¿puede el buen profesional médico limitarse a guiarse exclusivamente por un examen que da negativo, si continúa la sintomatología descripta?, ¿no resultaba adecuado, correcto y de buena técnica, haber realizado exámenes complementarios (también repetir el papanicolau, debido a la alta tasa de falsos negativos), para descartar absolutamente la existencia del referido cáncer?.
Es que resulta de tal extrañeza que a solo dos meses de la última atención registrada en la deficiente H.C. del dr. Gil (recordando que aparece esta el 23/03/2001 como el registro de la última atención), arroje la aparición del carcinoma con grado III B, es decir un tumor en estadio avanzado (con afectación de la pared pélvica siendo precuela del estadio metastásico local, grado que bajo ningún aspecto puede pasar desapercibido para un buen profesional médico. No estamos hablando de un precancer o un carcinoma en su fase inicial, que puede resultar asintomático, que incluso puede pasar desapercibido, aunque los factores de riesgo, antecedentes y elementos ponderables que lo acompañen (v.g. excesivo flujo, dispareunia, sangrado), seguramente al profesional le hará parecer sospechoso, sino de un fase cuasi terminal que a mi entender determinan, a contrario sensu de la opinión de mi distinguido colega, que el demandado, dr. Gil no ha actuado como un “buen médico”, es decir en el estándar requerido de un buen profesional a los términos del art. 512 y 902 del C.Ci.
Como bien lo dice Benavente en su manifestación, cuando admite la posibilidad que esto suceda (la no detección del carcinoma), cuando el examen de tacto (vaginal) resulta “normal”, considerando que este resulta ser un solo aspecto a tener en cuenta, requiriendo la realización de un examen completo y con exámenes complementarios.
Es que la aparición de la clínica: metrorragia, flujo excesivo, dolor pelviano, síntomas urinarios, aparecen en la evidencia como sospechosos y aumentan su calidad, si el resto de exámenes aparecen como “normales”, como el de tacto o el papanicolau. Pero me pregunto el galeno debe darse por satisfecho si en la apariencia los resultados arrojan datos negativos o debería completar dichos exámenes para arribar a un diagnóstico certero con la repetición del colpap, la realización de una especuloscopia o en su caso una biopsia y posterior estudio citológico de la muestra obtenida.
Es que tampoco resulta adecuado que ante las manifestaciones clínicas evidencias por la sra. Atoche (sangrado de más de un mes de evolución) puede colegirse que haya sido de buen técnica limitarse a considerar que a la misma la afectaba un problema hormonal y sin estudio complementario se le indicase primosiston (compuesto hormonal), cuando se tiene conocimiento que resulta incluso contraindicado, sin antes haber efectuado un examen ginecológico completo y de diagnóstico de rigor (col-pap), del cual evidentemente en dicha oportunidad no se realizó y además el examen de tacto resultó evidentemente insuficiente.
Tampoco resulta adecuado considerar de correcta técnica que le haya resultado normal y por ende no haya podido detectar el tumor, cuando aparece del examen realizado en el Hospital Central en el año 2000 (enero) la existencia de un cuello anormal (asimétrico mamelonado), puesto que la secuencia cronológica y el avance progresivo de la enfermedad, que culmina con la detección definitiva en junio del 2001 en (grado III B, vale decir avanzado), hace suponer que a la fecha del examen practicado por el dr. Gil el carcinoma se encontraba avanzado, resultando imposible pensar que el examen practicado haya resultado normal. Por último y con relación al abandono de tratamiento debe recordarse que la doctrina ha puesto en relevancia la participación del paciente mediante una conducta adecuada de colaboración (antes, mediante las informaciones que permitan caracterizar los síntomas; durante la ejecución del acto quirúrgico, para corroborar su eficacia, y después del acto quirúrgico, para controlar los efectos), de tal forma que concurra con el accionar del médico en la finalidad del acto médico asistencial.
Por el contrario, cuando ello no acaece por omisión involuntaria (causa en el paciente), o por negligencia (responsabilidad subjetiva), o por hechos exteriores que se lo impidan (caso fortuito o fuerza mayor), la circunstancia puede coadyuvar para atenuar o eximir la responsabilidad del médico (Revista de Derecho de Daños, 2003-3, Carlos A. Ghersi, “Responsabilidad del cirujano”, pg. 180, edit. Rubinzal-Culzoni).
Sin embargo y conforme a las circunstancias que rodearon al caso, coincido con la actora en que no resulta acreditado en autos la circunstancia antedicha.
Es que sencillamente no puede hablarse de abandono de tratamiento cuando este nunca fue llevado a cabo. Si en autos se ha evidenciado no solo la inexistencia de diagnóstico sino más bien la demora evidente en arribar a un diagnóstico certero por parte de Gil, no puede colegirse abandono de un tratamiento que secuencial y cronológicamente se impone a consecuencia de la obtención de un diagnóstico preciso respecto de la dolencia de la paciente.
En autos, como se observó, la actuación de Gil ha sido negligente, con la confección de una H.C. incompleta, con una labor no acorde con las exigencias de la profesión, con la falta de determinación precisa de un diagnóstico correspondiente con las manifestaciones sospechosas que tenía la sra. Atoche, con la evidente equivocación de administrar hormonas, creyendo que el sangrado profuso (metrorragia) se reducía exclusivamente a un problema hormonal (nótese que ni siquiera se hizo un estudio de tiroides para determinar si lo que aquejaba a la paciente era un problema glandular). Entonces solo pensar que la paciente debería en compromiso con dicho deber de colaboración, continuar asistiendo a consultas con el dr. Gil, cuando este último evidentemente no le solucionaba sus problemas de salud y no acudir, a un efector público, que fue el que en definitiva “descubrió” sus dolencias, gravísimas por cierto, que aquel no detectó a tiempo y del que pretende escudarse en este estadio sobre la dificultad de arribar a un diagnóstico, cuando un examen correcto con estudios complementarios suficientes hubiese dado la pauta que se encontraba ante algo sospechoso y por ende debería haber ahondado en estudios, hoy por hoy no estaríamos discutiendo la responsabilidad de Gil y menos aún lamentando la muerte de una persona joven como lo era la sra. Atoche.
Concluyo por ende en que la sentencia venida en revisión debe ser modificada condenando al demandado Gil y por ende a la citada en garantía a la responsabilidad derivada por el hecho de la muerte de la sra. Atoche.
Así también entiendo que deben ser condenados el resto de los demandados compartiendo in totum el argumento vertido por mi colega que me antecedió en el voto, Dra. Mastrascusa.
II- Sin embargo y si bien conforme a lo expuesto adhiero a mi colega precedente en el voto, en cuanto hace a la responsabilidad de los demandados disiento con la misma respecto de la cuantificación de los daños reclamados.
Así el primer rubro solicitado se refiere al daño emergente ocasionado por los gastos de sepelio que tuvo que soportar por el fallecimiento de su esposa.
Conforme lo norma el art. 1.084 del C.Ci. y en conjunción con lo dispuesto por los arts. 2.306 y 2.307 del mismo cuerpo legal, los gastos de sepelio constituyen una especia de daño emergente que debe ser reparado.
La doctrina generalizada se ha ocupado de fundamentar su procedencia la que reside en el hecho de haber anticipado la necesidad de concretarlos, encontrándose su fundamento en la ley, puesto que el art. 1.084 C.Ci. expresamente los establece como un rubro indemnizable.
Se ha dicho: “la ley argentina ha consagrado la solución justa, pues no se puede predecir qué persona habría fallecido primero para cargar la otra con tales gastos si el hecho ilícito no se hubiere producido” (Kemelmajer de Carlucci, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado y anotado, t. 5, p. 197).
La cuestión está dada en que estos gastos funerarios indefectiblemente, producida la muerte de la persona, debe realizárselos, no siendo obligación absoluta el cargarle a aquella persona que los afrontó, siendo que existe otra que con su accionar fue el que provocó el deceso de la persona fallecida. Es decir que el hecho de la configuración del fallecimiento de la persona, irroga para el que sufragó el gastos de sepelio una lesión patrimonial cierta y efectiva, que debe ser resarcida, por el causante de aquella muerte.
Con respecto al quantum indemnizatorio me inclino por la postura que exige que se cumplan con pautas de normalidad que lleven a un costo razonable, sin importar la condición socioeconómica de los deudos del causante. Vale decir ni el gran poder económico de los familiares autorizaría a otorgar una indemnización excesiva ni la precariedad económica puede reducir ese quantum indeminizatorio.
Una vez expedito el camino para la procedencia de dicho rubro, resta considerar la fijación de su monto. De ordinario se observa que el sr. Giribaldi acompañó cierta prueba documental que acreditaban los gastos de entierro, pero tales instrumentos no fueron debidamente reconocidos en sede judicial. En principio atento a la carga de la prueba, ante la falta de reconocimiento, importaría rechazar el presente rubro, pero nos encontramos con un monto solicitado que guarda mediana relación con los gastos que supone el funeral y el entierro, siendo además dicho gasto necesario, estableciendo además que de común por el vínculo familiar que contaba el actor con los causantes, que hubiese sido éste el que realmente abonó tales gastos.
La jurisprudencia ha resuelto: “Los gastos de sepelio no sólo integran el daño a resarcir por la muerte de una persona, sino que, además, ellos se deben aunque no se haya aportado prueba al respecto, por tratarse de gastos que necesariamente debieron efectuarse” (CNCiv, sala B, JA, 23-1974-427, CNCIV. sala D, LL, 135-553).
Es decir que el presente rubro debe ser admitido no solo por su necesidad, sino también, como se dijo, por el vínculo familiar del que lo está reclamando y que su reclamo en definitiva, no es exorbitante, sino de acuerdo a los gastos normales que impone un sepelio.
Sin embargo atento a que la discusión en autos se centra en la chance de sobrevida que habría tenido la actora en el caso de haber detectado a tiempo el tumor cancerígeno que la llevó a la muerte, el referido gasto, si bien entiendo resulta admisible, no debería condenarse en su totalidad a su reparación por cuanto no se estaría en tal caso respetando la posibilidad, de allí que se indemniza a título de chance, que la sra. Atoche, no obstante se le haya detectado en tiempo oportuno el carcinoma que la afectaba, hubiese tenido la posibilidad de su curación.
Es por ello que en uso de las facultades que me acuerda el art. 90 inc. 7 del C.P.C., el presente rubro deberá ser admitido, estimándolo en la suma seiscientos sesenta y ocho ($ 668) al día de la emisión de la factura y los recibos correspondientes, con más los intereses a la tasa activa desde la fecha en la que se sufragó el gasto hasta el día de pago, conforme al Plenario Aguirre y doctrina inveterada de este Tribunal, al cual adhiero en el que expresamente se ha declarado inconstitucional la ley 7.198.
Así he dicho en mi voto que: “Corresponde a los jueces verificar si la tasa pasiva para el periodo anterior al Plenario Aguirre resulta inconstitucional. In concreto, aunque resulte un hecho notorio, el período comprendido entre el 26/04/04 y el 28/05/09, evidenció una desvalorización continua de la moneda y una inflación mensual que superaba el rendimiento que otorgaba la tasa pasiva de la ley 7198; prueba de ello era que la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina durante buena parte del año 2.004 alcanzaba el 2,50% anual, ascendiendo en abril del 2006 al 4%, mientras que, conforme surge del Informe Mensual del BCRA para diciembre de 2006 las tasas pasivas de los Bancos privados (tasa BADLAR) llegaba 7.8% y 8%, mientras que las tasas activas que se cobraban en adelantos era de 17% y la de préstamos personales del 24% promedio” (3° C.C. - 34108 - PROVINCIA DE MENDOZA C/ MARCHESI NILDA ADELINA P/ EXPROPIACION - 18/04/ 2012)
III – En referencia a los gastos médicos entiendo resultan parcialmente admisibles solo en referencia los que han sido efectivamente abonados por la parte interesada. Debe además recordarse que algunos de estos estudios fueron realizados ante efectores públicos de los cuales la parte no requiere abonar por los mismos.
El actor ha sido en este caso renuente en acompañar prueba que permita entender que se ha gastado la suma considerable que se peticiona, aunque destaco que resulta evidente que las colposcopias y papanicolau realizados, como el material medicamentoso recetado, especialmente por Gil debe ser indemnizado, máxime cuando se advierte que la víctima no contaba con obra social que le cubriese dicho gasto.
Es por ello que entiendo que resulta admisible la pretensión, la que estimo en el orden de $ 2.500 al día de la presente y en uso de las facultades acordadas por el art. 90 inc. 7° C.P.C.
IV – En cuanto al tratamiento psicológico y psiquiátrico este Tribunal ha señalado (L.S.92 -fs. 99) que carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a la persona. Integridad psicofísica”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990, pg. 225, C.Civ. Sala D, “Marino de Lombardo Lucía c. A.P.S. s/sumario”, L. 50.234, del 27-12-89). Empero se advierte que la cuestión en debate es más bien doctrinaria que práctica, por cuanto cualquiera sea el rubro genérico en que se lo ubique -daño material o daño moral- el daño psicológico y psiquiátrico en el caso, debe merecer atención y ser indemnizado. Esta es precisamente la posición actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia -v. L.S. 280 fs. 322-.
Y así, en nota a fallo publicado en La Revista La Ley del 4 de octubre de 2000 pág. 11 quien firma como Xanthos realiza interesantes acotaciones que lo llevan a concluir en la siguiente afirmación: “...nadie duda de que el daño es patrimonial o extrapatrimonial, lo que no impide ver un género mixto (daño material directo y material indirecto, o moral ídem, pongo por caso), pero lo que se trata de ver es qué “rubros” (sic), ítem, componen uno u otro. De ahí que no obstante aquello de que sólo debe reconocerse dos géneros (lo patrimonial o lo extrapatrimonial) no impide advertir las múltiples partidas de uno u otro, y para el daño material nadie lo ha desconocido (daño emergente, lucro cesante, valor de empresa en marcha, valor llave, chances perdidas, pérdida del uso de un automóvil, incapacidad sobreviniente, valor vida, etcétera), lo que muestra a las claras que hay un fuerte retraso en reconocer que en lo espiritual, mental e inconsciente también hay diferentes facetas muy ciertas y muy destacables (moral, estética, psicológica, proyecto de vida, etcétera).
Es así como este Tribunal lo ha reconocido reiteradamente, reconociendo que dicho daño psicológico/psiquiátrico puede tener connotaciones de daño material (si se trata de un daño que requiere terapia adecuada, o si se trata de un daño tal que resulte incapacitante para el desarrollo de la vida normal de la persona) o connotaciones de daño moral y que lo importante no es cómo se lo denomine, sino evitar superposiciones (in re nº 33.105, “Valdez, Mariela Magdalena c/ Empresa Provincial de Transporte de Mendoza p/ d y p – 26/05/2011).
Sin embargo y como bien lo señala Cipriano -v. “El daño psíquico- sus diferencias con el daño moral pub. L.L. 1990-D- 678- el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psíquico afecta preponderantemente la del razonamiento.
De la pericia psicológica realizada a fs. 1.310/23, se advierte las dificultades que ha atravesado el mismo a causa del fallecimiento de su señora esposa. Así ha evidenciado un cuadro de estrés post-traumático a causa del fallecimiento de su esposa con sintomatología depresiva y ansiosa, manifestable por trastornos de sueño y apetito y por el cual se recomienda la realización de un tratamiento psiquiátrico.
Por otra parte se recomienda realizar un tratamiento psicológico tendiente a la elaboración de duelo y la situación que rodeó el fallecimiento de la extinta sra. Atoche.
La experticia recomienda que dicho tratamiento psicológico se prolongue por espacio de cinco años con una frecuencia no menor a dos sesiones semanales y a un costo de $ 60 por sesión. Sin embargo no estoy de acuerdo en la extensión que la perito pretende dotar al tratamiento. Se trata de una persona joven con posibilidades ciertas de reinserción familiar, con proyecciones futuras y quizás puede conformar una nueva familia.
El estado depresivo que se encontraba transitando al momento de la pericia, no tiene la suficiencia tal como para considerarlo como una secuela incapacitante de orden temporario que requiera tanto tiempo de tratamiento. Es verdad que el mismo necesitó elaborar su duelo, enterrar definitivamente a su señora esposa y afrontar la vida con nuevos ímpetus, pero tampoco creo que dicha experimentación depresiva pueda mantenerse tan persistente en el tiempo y si lo cumple es porque existe una patología de base que evidentemente coadyuva a la manifestación depresiva que cursa (cf. Informe fs. 1264 pto. 1°, cátedra de Clínica Psiquiátrica, Universidad de Córdoba).
Es por ello que entiendo y en casos similares he justipreciado, que la extensión de dicho tratamiento no puede extenderse más allá de los dos años a razón de un terapia semanal, por lo que el costo del tratamiento psicológico lo estimo en el orden de $ 5.760 a la fecha de la sentencia.
Otro tanto ocurre con el tratamiento psiquiátrico dentro del cual debe incluirse el coste de los medicamentos antidepresivos (Remeron y Aropax, fs. 503, 640/1), el que se estimo en la misma extensión que el psicológico (dos años), pero con una frecuencia de visita al médico mensual, por lo que estimo el referido coste de tratamiento en el orden de los $ 6.040 a la fecha de la sentencia.
V - El presente rubro se refiere al daño moral solicitado por el sr. Giribaldi a causa del fallecimiento de su esposa sra. Atoche. Tal como lo referencia Zavala de González la muerte de un integrante del matrimonio que se desenvolvía normalmente ocasiona por lo general un gravísimo daño moral al cónyuge supérstite.
Debe recordarse, que el matrimonio, del cual me comprenderán los que están unidos a otra persona, es un vínculo no solo legal que importa deberes y derechos, sino que el mismo es fruto del amor entre esas personas, que ven en el futuro el compartir las alegrías, como las tristezas, las penurias, su proyección familiar, el nacimiento y crianza de sus hijos, es decir, está dotado de evidentes caracteres de perdurabilidad. La muerte del esposo/ a importa una daño moral tan evidente puesto que importa el fallecimiento cambiar además todo un plan de vida y destrozar todas las expectativas de vivir de consuno ese futuro deseado.
Habilitada la procedencia del mismo y la legitimación del reclamante (acompañó en su oportunidad, la partida de matrimonio), importa considerar que monto puede resultar en medida un poco el paliativo a ese dolor que se encuentra atravesando.
Se han esbozado numerosas fórmulas para calcular este tipo de daño pero como ya se había explicitado, éste solo puede ser justipreciado colocándose en la situación de la persona que lo sufre. Ello no implica desconocer que pueden llegar a tomarse en cuenta ciertos indicativos de la realidad que en definitiva, pueden mostrar la intensidad de este daño.
Así por ejemplo se ha dicho que la edad es importante a los fines de calcular el monto indemnizatorio, en el que algunos piensan que en la mayor edad o edad avanzada, el dolor puede ahondar más que cuando el esposo es joven (puesto que éste puede llegar a recomponer su vida), aunque no estoy de acuerdo con tal razonamiento, puesto que las expectativas que uno deposita en la juventud tienden a proyectarse al futuro con criterio de perdurabilidad. También la existencia de hijos menores es un elemento a tener en cuenta puesto que en el caso se adicionaría una mayor responsabilidad en el cónyuge supérstite, puesto que debería actuar en tal caso como madre y padre a la vez de sus hijos y por último se encuentra el hecho de que el matrimonio no se encontrase separado o distanciado, pues en este caso, la incidencia del daño sería menor, ya que el afecto no es el mismo respecto de aquella pareja que convive y vive felizmente.
En el caso de autos, se observa que a la muerte de la sra. Jessica Atoche contaba con veintisiete años de edad, veintiocho contaba el sr. Giribaldi que se presume iuris tantum que estos eran un matrimonio feliz, aunque es de colegir que los mismos carecían de descendencia (de hecho las primeras consultas con Gil se encontraban destinadas a investigar el problema de fertilidad de la pareja), por lo que dicho elemento es de tener en cuenta al momento de cuantificar.
Es en base a dichos elementos que procederé a estimar el quantum indemnizatorio. En tal caso resulta importante la utilización del método comparativo. Así por ejemplo este Tribunal en autos n° 33.557, carat. “Camps, María Cristina y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ D. y P.”, a la cónyuge supérstite de le otorgó $ 100.000, aunque el factor de incidencia del daño repercutía en la misma al quedarse viuda con varios hijos menores a su cargo, situación que no es la vivenciada en autos.
Conforme a lo expuesto y a tenor del artículo anterior referenciado (art. 90 inc. 7 C.P.C.), estimo el mismo prudencialmente en la suma de pesos setenta y cinco mil ($ 75.000) al día de la presente sentencia.
Es por ello que entiendo que el recurso resulta parcialmente admisible debiendo condenarse por responsabilidad profesional a los demandados, por la suma estimada en estos considerandos, con más los intereses en los gastos de sepelio por la tasa activa desde la fecha en la que se sufragó el gasto hasta la fecha de pago, en el resto de los rubros con los intereses de la ley 4087 desde la fecha de detección del carcinoma en estadio III-B (informe de junio de 2001) hasta el dictado de la presente y de allí en adelante la tasa activa promedio que cobra el BNA.
VI – En cuanto a la apelación de las costas y los honorarios regulados por parte de la actora y su letrado, adhiero al voto de la dra. Mastrascusa. En cuanto al primero el mismo resulta abstracto, por cuanto se entiende admisible la demanda en contra de los sujetos pasivos de la litis.
En lo que respecta a los honorarios debe distinguirse que la L.A. (3.641), determina la procedencia de los emolumentos profesionales, sea patrocinante o mandatario, el cual si la actuación fue parcialmente cumplida, corresponde regular conforme a la actuación llevada a cabo efectivamente por dicho profesional. Esa es la medida sobre la cual debe versar el tratamiento de los honorarios y verificar si las actuaciones cumplidas han sido íntegras durante toda la tramitación del proceso o en su caso si la actuación se limitó exclusivamente a algunos actos procesales.
En consecuencia y teniendo en cuenta la efectiva labor cumplida y considerando que el total de honorarios debe ser merituado conforme a las etapas del proceso efectivamente laboradas por el profesional, es que entiendo admisible el recurso, debiendo regularse conforme a dichas pautas.
VOTO DE LA DRA. SILVINA ABALOS:
Que el estudio detallado de la presente causa, y sin perjuicio de no desconocer la complejidad de la misma, estoy persuadida que resultan responsable del deceso de la Sra. Atoche todos los accionados, en razón de los sólidos fundamentos expuestos tanto en el voto de la Dra. Graciela Mastracusa, como el ampliatorio del Dr. Gustavo Colotto, que se comparten, se dan por reproducidos a mérito a la brevedad y a los que se adhiere.-
En lo concerniente a los daños y rubros indemnizatorios, se concuerda en un todo con lo afirmado por el Dr. Colotto, debiendo proceder la acción por los montos indicados, es decir en total $89.968 con más los intereses allí determinados.—
Por último en lo que respecta a la apelación de las costas y los honorarios del Dr. Benaroya, y a la “adhesión al recurso” formulado por Triunfo Coop. Seg. Ltda.. en relación a los honorarios de los peritos, se adhiere al voto de la Dra. Graciela Mastracusa.
ASI VOTO.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de Diciembre del 2012
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia revocar la sentencia de fs. 2040/2142 la que en definitiva dispondrá en sus dispositivos I, II y IV lo siguiente:
“I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Renzo Enrique Giribaldi contra Angel Victor Gil, Juan Ignacio Ugalde, Mauricio Javier Mondini, Margarita Nelly Elaskar, y el Hospital Central y en consecuencia condenar a estos últimos y a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada a pagar al primero en forma indistinta y dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución la suma de ochenta y nueve mil novecientos sesenta y ocho pesos ($89.968), con más los accesorios establecidos en los fundamentos de esta resolución”.
“II. Imponer las costas a los demandados “
“IV. Regular los honorarios de los Dres. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Sergio Gustavo Benaroya, María Fabiola Calle, Daniel A. Mezza, Julio César Ballarini, Jorge B. González Parejas, Marcos Gabriel Palero, María Mónica Píccolo, Horacio Florian Varas, Ezequiel Ibáñez, María del Pilar Varas, Juan Pablo Becerra, Ernesto Alejandro Labiano, Alfredo Deshays, Alicia Barrilli, Ana Isabel Busquets, Daniel Pannocchia, Antonio Eduardo Logrippo, Antonio Jaime Logrippo, Beatriz Isabel Logrippo, Héctor Fourcade, María Sol Vieytes, María Santonocito y Carlos Carloni en la suma de pesos ”
II. Imponer las costas de Alzada a los demandados apelados.
III. Regular los honorarios por la actuación en la Alzada de los Dres. Sergio Gustavo Benaroya, Ernesto Alejandro Labiano, Alicia Barrilli, Marcos Gabriel Palero, Ana Isabel Busquets, Carlos Carloni, Ezequiel Ibañez, María Mónica Piccolo en la suma de pesos… (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 LA).
IV. Diferir el tratamiento del recurso dirigido contra el punto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia hasta tanto el recurso de honorarios haya sido notificado a los Dres. Occhipinti y Benavente.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Fdo.: Dra. Alberto Staib, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastracusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara
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