El embargo es una medida cautelar que no afecta la disponibilidad del bien, ya que el dueño de la cosa embargada puede enajenarla, solo que al hacerlo le transmite la cosa al adquirente con el embargo, de modo tal que la cautelar se comporta como una obligación propter rem, dado que sigue a la cosa, como la sombra al cuerpo.[1]
2. El art. 745 del Código Civil y Comercial [arriba]
Es preciso destacar la importante reforma del ordenamiento jurídico vigente, mediante la consagración del art. 745 del Código Civil y Comercial que dispone: “Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.
Esta prioridad solo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”.
La trascendencia capital de la reforma, en cuanto al tópico bajo tratamiento, reside en la circunstancia en que en el viejo Código Civil, ante la ausencia de normativa expresa, el Trib. Sup. Just. de Córdoba[2] y otros Tribunales interpretaban que el embargo trabado efectivamente sobre un bien garantizaba el cobro por el monto o suma de dinero embargada (sistema nominal), respecto del bien o la cosa sobre la cual recaía la cautelar, mientras que en el nuevo Código Civil y Comercial la prioridad del primer embargante frente a otros acreedores hace que el embargo garantice el cobro del crédito, sus intereses y costas independientemente del monto o suma de dinero embargada respecto del bien o la cosa sobre la cual recae la cautelar.
En efecto, la norma consagra: “El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores”.
En esa orientación, señalan Lieber y Sánchez Müller: “…el acreedor que obtuvo primero la traba de un embargo en un proceso judicial, tiene prelación en el cobro íntegro de su crédito más los intereses y costas de dicho proceso, con relación a otros acreedores de ese deudor. A ello debe añadirse la preferencia que tiene el acreedor, en cuyo expediente se subastó el inmueble”.[3]
Ossola: “No se trata de un privilegio, sino de una causa de preferencia, que solamente puede hacerse valer frente a los acreedores quirografarios (salvo el caso que indicamos más abajo), y exclusivamente en el marco de los procesos individuales. Se extiende al capital, a los intereses y también a las costas del proceso (en nuestra opinión, tanto las costas hasta la sentencia, como las de ejecución)”.[4]
Marquez: “El primer embargante tiene derecho preferente de cobro hasta cubrir el monto de su crédito, los intereses y las costas del juicio. (…) La preferencia solo es invocable frente a acreedores quirografarios, y declina frente a otros acreedores cuyos créditos gocen de privilegio de cobro, según las disposiciones sobre privilegios…”.[5]
Por su parte, Díaz Villasuso con claridad y precisión expresa: “…adviértase que el primer embargante tiene derecho preferente de cobro no solo hasta cubrir el monto de su crédito, sino que este se extiende incluso respecto de los intereses y las costas del juicio (art. 745, 1° párr., C.C.C.). Ante la claridad de la solución legal, ha quedado abrogada la doctrina legal sentada por nuestro tribunal casatorio, cuando estableció que la preferencia en el cobro se limitaba solo al monto nominal del primer embargo registrado (…).
Por ende, actualmente el alcance de la prioridad para cobrar de quién embargó en primer término no se encuentra sujeta -como ocurría antes- a las ampliaciones que debía interponer el interesado, las cuales -al no acordar la misma preferencia que el primero al considerarse nuevos embargos- quedaban sujetas al riesgo de que ínterin otros acreedores anoten cautelares sobre el mismo bien. (…) En suma, los restantes acreedores quirografarios u embargantes posteriores podrán satisfacer su crédito con el sobrante, una vez que el primer embargante haya percibido la totalidad de su crédito más los intereses y costas”.[6]
4. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba [arriba]
El Trib. Sup. Just. de Córdoba resolvió: “El impugnante, por la causal sustancial, denuncia que el a quo al rechazar el pedido de cancelación del embargo no menciona la norma jurídica en que lo avala. Afirma, que el decisor se limita a referir al carácter alimentario del crédito que dice proteger, sin considerar la normativa invocada por la actora para oponerse: que es el art. 745 del nuevo C.C.C. que habla de la prioridad del derecho del embargante sobre el bien embargado. Asimismo, cuestiona que tal dispositivo sea de aplicación, ya que los bienes no son de su deudor sino de un tercero ajeno y que no habilita a apartarse de los principios de la publicidad registral. A lo que agrega, que no rige el mentado dispositivo (art. 7 C.C.C.), pues si bien el boleto de compraventa es del 11/07/16, el inmueble ya se había transferido al Fideicomiso de Administración JCAM”por escritura del 19/12/13. Que el redimensionamiento del monto del embargo por parte del Tribunal, vulnera principios de raigambre constitucional, ya que es la actora quien resultó negligente al no pedir las ampliaciones necesarias. Además de violentar la llamada fe pública registral. Aduce, que el Tribunal otorga de oficio efecto de embargo ejecutorio al que fuera trabado preventivamente y ninguna mutación sufrió, excepto su reinscripción en el año 2016 y por el mismo monto nominal.
2. El recurso es inadmisible, en tanto el casacionista efectúa un promiscuo desarrollo de aspectos formales y sustanciales que obstan a la procedencia del recurso (art. 100 CPT). Tampoco demuestra apartamiento o inobservancia de normas. Es que, se limita a señalar que carece de fundamentación legal, sin asumir el articulado de la Carta Magna y los principios forales que respaldaron lo resuelto por el Juzgador (fs. 5 y vta.). A lo que se agrega, que invoca -para luego cuestionar- la vigencia y aplicación del art. 745 del C.C.C., pero en dicho cometido no vincula el mentado dispositivo con los términos del pronunciamiento. Nótese que el propio recurrente refiere a que se trata de la normativa en la que la actora sustentó su oposición al levantamiento en juego, más -se remarca- no fue la evocada por el Tribunal. Por otra parte, el recurrente no individualiza los principios de raigambre constitucional que dice afectados. Entonces, no logra conmover lo decidido en orden a que, frente a intereses contrapuestos, se debe tener en vista su esencia, la que en autos se identifica con un crédito de naturaleza alimentaria a favor de Claudia Barrera con preferencia sobre cualquier otro -art. 14 C.N., principio protectorio- (fs. 5). Frente a ello, en nada modifica que el incidentista atribuya un actuar negligente al accionante o que pretenda soslayar que, para él a quo, resultó decisivo que al momento de asumir el embargo, se estaba ante una deuda liquidable porque se había dictado sentencia en el juicio que le dio origen. Por ello, las circunstancias concretas ut supra descriptas deciden la suerte del incidente: la cautela dejó de ser una mera garantía hipotética para ser la prenda del cumplimiento de la condena por los conceptos remuneratorios e indemnizatorios debidos a la actora (fs. 5 vta.) (en igual sentido de esta Sala A.I. N° 493/12). En consecuencia, las manifestaciones del impugnante insistiendo en que se libera el bien con el depósito de la suma publicitada del embargo, no alcanzan para enervar la conclusión que lo agravia, trasuntando mera disconformidad con el criterio del Tribunal”.[7]
5. El problema: ámbito de aplicación del art. 745 del Código Civil y Comercial [arriba]
Cabe preguntarse si el art. 745 del nuevo Código Civil y Comercial es aplicable única y exclusivamente a los conflictos entre acreedores en el marco de un proceso individual o, si por el contrario, es factible extender su aplicación a otros sujetos.
Específicamente, nos interesa analizar si resulta aplicable el art. 745 del Código Civil y Comercial en el marco de un incidente de levantamiento o cancelación de embargo promovido por un tercero (que no es parte en el juicio) que resultar ser adquirente del inmueble. Vale decir, la hipótesis de estudio es la siguiente: el deudor enajena el inmueble embargado a un tercero, este adquirente (tercero), ¿puede solicitar válida y exitosamente la cancelación del embargo mediante el depósito o consignación del monto nominal del embargo que figura en el registro de la propiedad? O, por el contrario ¿es necesario que pague el capital, intereses y costas del proceso?
A favor de la viabilidad del levantamiento mediante el pago del monto nominal del embargo, pueden alegarse las siguientes razones:
1.- La publicidad registral del monto del embargo limita el alcance o la extensión de la cautelar frente a los terceros.
2.- El art. 745 del Código Civil y Comercial es de interpretación restrictiva, por cuanto expresa: “Esta prioridad solo es oponible a los acreedores quirografarios…”, de modo que no sería posible la analogía y/o interpretación extensiva al resto de los casos por ser una norma de excepción, con lo cual el caso del adquirente del inmueble embargado quedaría excluido del ámbito de aplicación de la norma bajo anatema.
3.- La buena fe del adquirente del inmueble embargado, debido a que ignora el monto total de capital, intereses y costas.
A nuestro juicio, el art. 745 del Código Civil y Comercial es aplicable y oponible al adquirente del inmueble embargado, por ende, solo puede pedir válida y exitosamente el levantamiento del embargo, en tanto y en cuanto, pague el total de capital, intereses y costas del juicio.[8]
En efecto, las siguientes razones avalan tal criterio:
1.- La publicidad registral del monto del embargo no limita el alcance o la extensión de la cautelar frente a los terceros, ni tampoco importa buena fe respecto del adquirente del inmueble. Naturalmente, en el asiento registral donde consta el embargo, también consta el Juzgado y la carátula del expediente, lo que permite al interesado averiguar cuál es monto total de capital, intereses y costas y, por tanto, asumir el embargo de forma consciente.
Adviértase que el adquirente del inmueble no tiene ninguna limitación u obstáculo para conocer el estado del juicio y la liquidación de capital, intereses y costas. En otras palabras: nadie la prohíbe o impide averiguar el estado del juicio y la pertinente liquidación.
2.- Si bien es cierto que el art. 745 del Código Civil y Comercial emplea la oración: “Esta prioridad solo es oponible a los acreedores quirografarios…”, también es cierto que luego añade “…en los procesos individuales.”, lo que se traduce del siguiente modo: el art. 745 solo es aplicable en el marco de procesos individuales; lo que excluye el concurso y a la quiebra (procesos universales).
En ese orden de ideas, es claro que la aludida interpretación restrictiva emergente del supuesto carácter excepcional de la norma es, en verdad, una falacia, puesto que el sentido de la previsión legal es circunscribir su aplicación a los procesos individuales, pero no limitarlo, única y exclusivamente, a los acreedores, excluyendo así al adquirente del inmueble.
3.- La interpretación que propiciamos es la más acorde y justa, atento que el Código Civil y Comercial es un sistema y, como tal, debe ser coherente. Naturalmente, si se invierte el razonamiento y si se permitiera que el adquirente del inmueble embargado logre la cancelación de embargo pagando única y exclusivamente el monto nominal que figura en el registro de la propiedad, es claro que se estaría consagrando un privilegio a favor del tercero que adquiere el inmueble y un perjuicio para el acreedor embargante, especialmente si se hace hincapié en que el deudor y un tercero en connivencia podrían efectuar una simulación para disponer del inmueble, pagar el monto nominal del embargo y sustraer el inmueble e insolventar el patrimonio del deudor, lo cual es a todas luces inadmisible.
Ello es así, porque no hay razones objetivamente suficientes que avalen una diferencia de tratamiento entre el acreedor quirografario y el adquirente del inmueble; máxime, si se advierte que el adquirente del inmueble embargado es, en definitiva, otro acreedor quirografario (salvo que se trate de la hipótesis del art. 1170 del Código Civil y Comercial). Permitir lo contrario importaría una clara violación a la igualdad ante la Ley impuesta por nuestra Carta Magna, lo cual, naturalmente, no es razonable.
Insistimos en que la interpretación contraria permite la simulación entre el tercero y el deudor para disponer del inmueble, pagando el monto nominal del embargo, lo que tornaría en letra muerta el art. 745, lo cual no resiste el menor análisis.
Es por ello que estamos convencidos que el art. 745 del Código Civil y Comercial no solo se aplica entre acreedores quirografarios, sino que además es oponible al adquirente del inmueble embargado.
Finalmente, aclaramos que la interpretación que propiciamos supone su aplicación en el caso del adquirente por boleto de compraventa que procede a la escrituración del inmueble y toma a cargo el embargo; puesto que el adquirente que toma a cargo o asume un embargo inexorablemente efectúa una renuncia tácita a la articulación de una tercería de mejor derecho y todos aquellos casos en los cuales no concurran la totalidad de los recaudos de procedencia del art. 1170 del Código Civil y Comercial (es decir: falte alguno de los siguientes requisitos: contratación con el titular registral o una persona perfectamente relacionada (tracto) con el titular; pago mínimo del 25% del precio antes de la cautelar; fecha cierta; publicidad).
Por lo expuesto, concluimos que el art. 745 del Código Civil y Comercial es aplicable y oponible al adquirente del inmueble embargado, por ende, solo puede pedir válida y exitosamente el levantamiento del embargo, en tanto y en cuanto, pague el total de capital, intereses y costas del juicio.
[1] Expresión de Larenz respecto de las obligaciones propter rem. Citado por Borda, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires, Perrot, 1976. T. I, pág. 11.
[2] TSJ, Sala Civil y Comercial, 26/09/2005, Auto Interlocutorio Nº 205, “TERCERÍA DE MEJOR DERECHO DE SANDRI DE JUAN ROSA SAVINA EN AUTOS CARATULADOS: ALBERIONE, LUIS A. J. C/SANDRI, EDUARDO; EJECUTIVO; RECURSO DE CASACIÓN”.
[3] Lieber, Herman B.; Sánchez Müller, M. Alejandra. En Herrera, Marisa; Caramelo, GUSTAVO; Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires, Infojus, 2015. T. III, pág. 35.
[4] Ossola, Federico. En Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual E., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado. Buenos Aires, Astrea, 2015. T. II, pág. 27.
[5] Marquez, José F. En Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires, Rubinzal, 2015. T. V, pág. 57.
[6] Díaz Villasuso, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado. Doctrina y jurisprudencia. Córdoba, Advocatus, 2016. T. II, pág. 821.
[7] TSJ, Sala laboral, 18/12/2017, AUTO INTERLOCUTORIO Nº 630, ”CUERPO DE CANCELACION DE EMBARGO INICIADO POR MARIA E. BOUE EN AUTOS: BARRERA CLAUDIA MARCELA C/EDITORIAL R.Q. S.R.L. Y OTROS, ORDINARIO, DESPIDO, RECURSO DE CASACIÓN, EXPTE. Nº 6506909”.
[8] En cuanto a las costas, comprende no solo las del juicio principal, sino también las de ejecución, en virtud que no la norma no efectúa distinción alguna, por lo que no corresponde distinguir. En tal derrotero: Ossola, Federico. En Garrido Cordobera, Lidia; Borda, Alejandro; Alferillo, Pascual E., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado. Buenos Aires, Astrea, 2015. T. II., pág. 27.
