Neuquén, 10 de Febrero de 2021.-

El Dr. Ghisini dijo:

I. El 13 de noviembre de 2020 (fs. 20/21), se rechazó la medida cautelar requerida por el accionante, con imposición de costas en el orden causado. En fundamento de esa decisión, se consideró que las dos cautelas requeridas, consistentes por un lado en ordenar a la de-mandada que se abstenga de hacer referencias, menciones y/o cualquier tipo de comentario sobre la persona del actor, así como de realizar publicaciones de cualquier tipo relacionadas a él, y por el otro en la orden a Facebook Argentina SRL, para que elimine el material difamatorio existente en los perfiles del nombrado, se suspendan o bloqueen las cuentas denunciadas y se abstenga de habilitar el uso de enlaces, blogs o gru-pos que injurien o menoscaben la intimidad del actor, carecen del recaudo del peligro en la demora. Ello así, a partir de la consideración de que la posibilidad de expresión es ilimitada y el daño ya se ha producido, conforme lo alega el peticionario.

II. Se dedujo, por el demandante, recurso de apelación que fue fundado a través del memorial de agravios contenido en la presentación web 77.598 (fs. 27/35 vta.). Considera que la a quo ha adelantado opinión acerca del fondo de la cuestión, sin advertir que se encuentra comprometido el derecho al honor, reputación, imagen y dignidad personal del actor, que cuentan con igual protección cons-titucional que el de la libertad de expresión. Señala que se trata de un derecho implícito no enumerado al que alude el artículo 33 de la Constitución Nacional y previsto en diferentes instrumentos de derechos hu-manos, tales como la DUDH, el PIDCyP y la CADH. En ese mismo orden, destaca que de los artículos 52 y 1770 del CCyC se desprende el carácter relativo de la libertad de expresión, por lo que la asignación de na-turaleza absoluta a ese derecho no puede aniquilar por completo los relativos al honor, reputación, intimi-dad y dignidad del actor, a través de la legitimación de una conducta amenazante, difamatoria, calumniosa e injuriosa que la demandada ha ejecutado durante un año y medio en forma ininterrumpida.

Por otro lado, expone que la afectación de derechos fundamentales del actor es innegable, ya que al ingresar su nombre en el buscador, los comentarios injuriantes, amenazantes e insultantes están en cientos de imágenes digita-les que hacen a su vida cotidiana y honor. Agrega que la decisión consagra un abuso del derecho, ya que las medidas no afectan la libertad de expresión y no proporcionan ningún beneficio. Pone de relieve que no ha tenido ninguna injerencia en la decisión que tuvieron las autoridades de la Universidad de suspender las prácticas de la accionada y que la a quo se ha apartado de los lineamientos sentados por la Corte Suprema al resolver sobre la cuestión. En cuanto al peligro en la demora, critica que el daño ya se haya producido, tal como se afirma en la resolución, en la medida que se está produciendo y agravando. Sostiene que cuan-do se afirma que el daño está consumado, se viola el principio de razón suficiente, ya que continúa produciéndose y agravándose.

Por otra parte, pone de relieve que la decisión viola la doctrina de la Sala I de la Cámara de Apelaciones, sentada en la causa “Schlerenth” (Exp. 519742/2017). Destaca que al resolver como lo hace, la a quo adelanta opinión sobre el resultado adverso de la pretensión de fondo esgrimida y desconoce la función preventiva de la responsabilidad civil, prevista por el artículo 1711 del CCyC, que en el nuevo digesto se asume como una de las funciones. Por último, realiza consideraciones en torno a la ausencia de injerencia en las determinaciones adoptadas por la Universidad Nacional del Comahue y pone de manifiesto la urgencia del trámite, por lo que solicita que se ordene la medida cautelar de modo inme-diato. Sustanciado el recurso, la demandada no hizo uso de la facultad de replicarlo que la ley le confiere.

III. Efectuada la descripción de los antecedentes del trámite procesal, corresponde comenzar el tratamiento de los agravios que se dirigen a cuestionar el rechazo de la medida cautelar. Previo a ello, resulta pertinente señalar que en virtud del estado del proceso, la cuestión sujeta a consideración debe ser analizada con corre-lato estricto a la naturaleza interina que informa la medida denegada, sin que las calificaciones puedan ser interpretadas con otro alcance. De tal modo, los argumentos que seguidamente se exponen tienen ese aco-tado marco de utilidad y por lo tanto lo que aquí se decida no comporta un adelanto de jurisdicción.

El razonamiento que antecede descarta la denuncia de anticipo de opinión que formula la accionante en rela-ción a la decisión recurrida, desde que el tratamiento de cualquier petición cautelar necesariamente implica una indagación acerca de cuestiones que deberán ser dirimidas con carácter definitivo en la sentencia. No obstante, si bien en ocasiones pueden existir irremediables desbordes en el tratamiento de la materia caute-lar –que aquí no se verifican-, no lo es menos que indefectiblemente debe realizarse un análisis de los pre-supuestos exigidos legalmente, lo que no puede acarrear –por si mismo-, ningún tipo de agravio para quien ha requerido que así se proceda.

Sentado ello, corresponde situar correctamente el marco contextual con-forme el cuál será dirimido el recurso de apelación, a partir de la nota de efectividad de la sentencia que genéricamente fundamenta cualquier medida cautelar y a la aquí analizada en particular, a partir de la re-mozada ponderación del axioma constitucional de interdicción de causación de daños injustos de su artícu-lo 19.

En los tiempos que corren, se ha consolidado el cambio del paradigma legal o formal, en un tránsito que ha ensanchado notoriamente las fuentes que regulan las relaciones y situaciones jurídicas. Tal evolu-ción general del derecho ha sido particularmente vigorizada por el avance del derecho internacional de los derechos humanos, que puso en crisis toda la estructura arquetípica del dogmatismo legal, desbordando sus efectos hacia todo el campo del derecho.

En nuestro país, el influjo del constitucionalismo social primero y la reforma del texto constitucional del año 1994 después, produjo una modificación sustantiva en diferen-tes ámbitos que se hallaban anquilosados en esquemas rígidos, anclados predominantemente en la ley co-mo fuente regulatoria. Así, instituciones clásicas y disímiles entre sí recibieron la influencia de la modifi-cación de los valores predominantes, lo que finalmente se plasmó en un nuevo Código Civil y Comercial, que tiene la particularidad de resultar un digesto abierto al diálogo con otras fuentes o, en una denomina-ción algo mas coloquial, un código «descodificado», que ya no pretende erigirse como la ley que todo lo resuelve. Ello se desprende de su título preliminar, que constituye una suerte de manual de instrucciones para la utilización del resto del texto.

El cambio del paradigma también acarrea –por añadidura- un ineludi-ble cambio en la función que tiene el juez, no ya exclusivamente frente a la ley, sino respecto de todo el ordenamiento jurídico, integrado con las normas heterónomas, los tratados sobre derechos humanos, el resto de los tratados, los principios y los valores, lo que en alguna medida ha puesto en jaque toda una cosmovisión del derecho procesal, denominada garantismo. No se espera ya del magistrado un mero rol pasivo de control de legalidad de los actos procesales desarrollados por las partes. El juez del nuevo para-digma debe mostrar, además de ello, preocupación por la efectiva realización plena de los derechos inma-nentes a los conflictos en que le toca entender, con equilibrio y atendiendo a la finalidad última de brindar una solución razonablemente fundada (art. 3, Cód. Civ. y Com.).

Esta introducción constituye el marco con el que deberá ser interpretada la presente resolución, puesto que en la cosmovisión del derecho a la que adscribe del Código Civil y Comercial en general y específicamente al regular la pretensión preventiva, la regla legal es una fuente más del amplio espectro que conforma ordenamiento jurídico, de lo que se sigue además que la labor de subsunción silogística a través de mecanismos lógicos ha dejado –por mucho- de ser la tarea central y exclusiva del juez. Se impone ahora siempre la tarea de poner a las formas al lado de las garantías y a partir de ello ponderar y graduarlas en cada caso en particular. Es precisamente en este cambio de impronta que se inscribe la acción preventiva, que ha venido a ampliar las funciones del derecho de daños. Ésta faceta ha sido introducida por el nuevo Código Civil y Comercial, en sus arts. 52 y 1710 a 1713.

Como bien se ha dicho en un trabajo doctrinario reciente, “[…] En la actualidad existe un consenso generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al re-sarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente. Por el contrario, se propicia la introducción de mecanis-mos y técnicas que vayan dirigidas concretamente a evitar perjuicios probables o previsibles así como a la sanción de quienes actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional. La regla axiológica que consagra el deber general de no dañar, derivada del principio romanista del "alterum non laedere" fue afirmada en origen por algunos juristas paganos y luego por el pensamiento medieval cristiano. Supone un deber general de abstención que pesa sobre todos los individuos, consistente en que éstos respe-ten los derechos absolutos y relativos (y toda situación jurídica relevante). A tal deber no corresponde por contrapartida derecho subjetivo alguno -asunto que ha inquietado a algunos juristas-, pues es falso que, de forma inexorable, todo deber tenga por correlato un derecho. Por su lado Trigo Represas reafirma el sentir dominante en nuestro país sobre que el alterum non laedere constituye el primer precepto jurídico y moral que debe respetarse en una sociedad civilizada […]” (v. Karin E. Göbel, "La tutela preventiva en el Código Civil y Comercial", publicado en Revista Institutas – IJ Editores, Número 9 - Abril 2019, Cita: IJ-DCCXXXIX-971). Y se agregó allí que “[…] La esencia es el no dañar, y se traduce en una cláusula gene-ral susceptible de aplicarse a todos los supuestos de daños resarcibles. Esta premisa es valiosa como herra-mienta para los jueces en el marco de un derecho desenvuelto y finalista que no contiene indicaciones rígi-das sino que proporciona síntomas. La cláusula general no es un principio deductivo ni un principio de argumentación dialéctica, sino que se trata de un medio concedido a los jueces para buscar la norma o el principio de decisión, que se revela como una técnica de formación judicial de la regla aplicable a cada caso concreto.

En suma, de este viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones nece-sarias y razonables que eviten el daño. No dañar supone sobre todo "no causar daños", es decir, evitar que se produzcan […]” (aut. y ob. Cit.). A mi modo de ver, esto implica una importante modificación en el esquema hasta entonces vigente en cuanto al derecho de daños: la introducción de la función preventiva de la responsabilidad implica que el derecho y la magistratura ya no son meros espectadores del daño, ni en-tran recién tardíamente en juego, cuando el perjuicio ya se ha producido. Por el contrario y como ya lo anticipara, en esta faceta el juez se posiciona como un partícipe de la solución, en vez de como un rehén del problema, pudiendo tomar aún de oficio medidas para evitar que se produzca o propague un daño, que se advierte inminente o en curso de desenlace (A mayor abundamiento, vid. LÓPEZ MESA, M. – BA-RREIRA DELFINO, Eduardo (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”, Editorial Hammurabi, Buenos Ai-res, 2019, T. 10-A, comentarios a los arts. 1708 a 1716). Como bien se ha puntualizado, “[…] la función preventiva genera un gran desafío para el derecho de los tiempos que corren. En especial, para afinar el producto de la norma, esto es, verificando las consecuencias sociales de su aplicación […]” (cfr. Frúgoli, Martín A., “Función preventiva ¿y punitiva? en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, en Mi-crojuris, registro MJ-DOC-7128-AR).

Adelanto que el déficit que presenta la resolución apelada es no haber considerado cuáles son las consecuencias que pueden sobrevenir a una decisión tomada sobre la base de un criterio perimido, esto es, que no contempla adecuadamente los cambios en el derecho vigente y puntual-mente la idea fuerza que se ancla en la interpretación del alterum non laedere en su mejor luz: evitar el acaecimiento del daño, lo que incluye obviamente su agravamiento o proyección futura. Es necesario re-cordar, al respecto, que en la adopción de medidas cautelares, una cierta dosis de consecuencialismo resulta no solo deseable, sino indispensable para poder avizorar su necesidad y extensión. A partir del análisis que antecede, el fundamento de la consumación en la producción del daño, como preponderante argumento de ponderación, no constituye una derivación razonada del derecho vigente, ni tampoco de las características del sustrato fáctico debatido, con arreglo a las particularidades que presentan las redes sociales.

III.2. A partir de la postura asumida por las partes en sus escritos inaugurales, es posible razonar sin mayor esfuerzo que el conflicto enfrenta a dos derechos que, considerados en forma abstracta e individual, gozan de idénti-ca tutela constitucional y convencional, como lo son por una parte el derecho personalísimo al honor, in-vocado por el demandante (arts. 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 12 de la DUDH; art. 5 de la DADH; art. 11.1 de la CADH; art. 17.1 del PIDCyP; art. 22 de la Constitución de la Provincia del Neuquén) y el esgrimido por la demandada en torno a la libertad de expresión (arts. 14 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 19 de la DUDH; art. 4 de la DADH; art. 13.2 de la CADH; art. 19.2 del PIDCyP; art. 25 de la Constitución de la Provincia del Neuquén). Sin embargo, ni bien entran en interac-ción conflictiva entre sí –y ciertamente éstos están en destinados a un permanente estado larvado de con-currencia de ese tipo-, deben ser compatibilizados, lo que necesariamente implica adoptar, en función de las circunstancias específicas de cada situación, los mejores esfuerzos tendientes a la mas extensa preservación de ambos o, desde un vértice opuesto, la menor restricción posible, pauta expresamente recogida por el artículo 1713 del CCyC. Resulta relevante señalar, para agotar adecuadamente el marco legal involucrado, que el único artículo sustantivo de la ley 26.032 –sancionada en 2005- considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión a «la difusión de información de ideas de toda índole, a través del servicio de internet».

En concordancia con la normativa precitada, la CSJN ha estable-cido un estándar relevante, en el sentido de que el derecho de expresarse a través de internet fomenta la libertad de expresión en sus dimensiones individual y colectiva (causa "Rodríguez, María Belén”, cons. 11°, en Fallos, 337:1174, del 28 de octubre de 20- 14). Sin embargo, si bien el alcance literal de la ley 26.032 o una lectura apresurada de lo resuelto por la Corte para otras hipótesis de hecho, podría llevar a aplicar a supuestos como el aquí analizado –con incidencia de las redes sociales-, los estándares rigurosos de protec-ción elaborados para la prensa en general, no puede perderse de vista que la red social Facebook había sido lanzada en los Estados Unidos de Norteamérica el 4 de febrero de 2004 y recién llegaría a nuestro país un tiempo después, lo que determina que el texto legal no pudo tener en cuenta el fenómeno de las redes so-ciales y de hecho no lo hizo. En este orden, cabe precisar que ni la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos ni la Corte Suprema de Justicia de la Nación se han expedido acerca de la inteligencia que cabe asignar a las cláusulas convencionales y constitucionales respectivamente, cuando se enfrentan la libertad de expresión de un ciudadano y los derechos personalísimos de otros en un escenario de redes sociales. Si bien enmarcada en la discusión atingente a la responsabilidad de los motores de búsqueda, la interpretación de estas cuestiones fue tangencialmente tratada por la Corte Federal en el ya citado caso “Rodríguez”, as-pecto que se torna necesario examinar, en la medida que de sostenerse algunos criterios del voto mayorita-rio, inexorablemente habría que aplicar aquél según el cual la libertad de expresión prevalece sobre los de-rechos personalísimos al honor y reputación, hallándose solo sujeto a responsabilidades ulteriores, excepto cuando se trate de proteger la intimidad de menores de edad y en cuanto resulte conducente a tal fin. Ello conduciría, asimismo, a determinar ex ante la inviabilidad de la pretensión preventiva del daño, lo que arrastraría su improponibilidad objetiva y al mismo tiempo la inconstitucionalidad de los artículos 52 y 1710 a 1713 del CCyC.

En palabas simples: Ninguna decisión cautelar podría adoptarse, lo que sellaría la suerte del planteo recursivo. Sin embargo, se considera que existe una diferencia sustantiva entre el análisis efectuado en aquél caso y las redes sociales, en la medida que éstas tienen una dinámica particular. Dicen Lofeudo y Olivera que las redes sociales «(…) Constituyen una forma de interacción social, definida como un intercambio dinámico entre personas, grupos, e instituciones, generalmente desconocidas entre sí. La red busca explotar los intereses comunes entre los usuarios y potenciar los vínculos. El sistema actualmen-te difundido de las redes sociales ofrece la posibilidad de interactuar con otras personas aunque no las co-nozcamos, es abierto y se va construyendo con cada persona que crea su perfil dentro de la red. Cada sus-criptor a la red aporta, como nuevo miembro que ingresa, su estilo de vida, imagen, profesión y hasta crea-ciones artísticas (…)» (aut. cit. “Redes sociales y derecho La cuestión vista desde la perspectiva de los prin-cipios jurídicos y del derecho argentino”, rescatado de http://www.gecsi.unlp.edu.ar/documentos/lofeudo- olivera-sid.pdf).

De tal modo, resulta particularmente inexacto realizar una interpretación de la garantía constitucional de la libertad de expresión, cuando es ejercitada por los ciudadanos a través de redes sociales, a partir del derrotero histórico de esa garantía como una forma de interdicción de la censura previa –en sus diferentes formas-, administrativa o judicial, frente a la prensa en asuntos de interés público. Puesta la cuestión en estos términos, el estándar de la responsabilidad ulterior que protege férreamente la libertad de prensa, está asociado a la noción decimonónica de la responsabilidad civil, en su faceta puramente resarci-toria, que como se ha visto en los capítulos anteriores, hoy se ha visto ensanchada a partir de la faceta pre-ventiva. De manera que, constituye una derivación prescindente de lo que implica una red social y de la complejidad y diferente naturaleza y utilidad social que tiene la actividad periodística, la asignación a un usuario de una red social de un estatus tutelar equivalente a aquel del que goza el periodista o medio de prensa, en la medida que se trata de actividades que no son ni pretenden necesariamente cumplir el mismo rol dentro de una sociedad democrática.

Bajo estas condiciones, resulta particularmente falso que «la posi-bilidad de expresión [sea] es ilimitada», tal como lo afirma la a quo en sustento de su decisión denegatoria, circunstancia que omite incorporar todos los elementos reseñados. Visto de otro modo, que la posibilidad de un ser humano de expresarse resulte factualmente ilimitada, nada aporta al análisis de la cuestión plan-teada, que debía ser estudiada desde la óptica del derecho y no de la antropología, en tanto observación de lo que una persona puede hacer. Así, que una persona humana pueda expresarse en forma libre nada agrega al escudriñamiento de la naturaleza y límites que el derecho establece para su ejercitación cuando se de-nuncia la afectación de derechos de otras personas. En estas condiciones, la cautela requerida se apoya no solo en el resguardo del atributo del efecto útil de la sentencia que tiene por objeto una pretensión preven-tiva de agravamiento del daño, sino en los sólidos fundamentos que emergen del voto de la minoría en el analizado caso “Rodríguez”, en torno a la viabilidad de ese tipo de pretensión.

Es necesario una vez más poner de resalto que el estándar de máxima libertad con responsabilidad ulterior elaborado como interpreta-ción de otras categorías fenomenológicas, no puede ser extrapolado sin más a las expresiones vertidas por ciudadanos, carentes de todo interés público o dirigido a personas que no son públicas, en el novedoso en-torno de las redes sociales; no al menos si de lo que se trata es de que las redes sociales constituyan un ámbito fecundo y civilizado de intercambio de ideas, pensamientos y opiniones. No es difícil entonces ad-vertir que la entronización de los estándares de responsabilidad ulterior y prevención del daño, asumen el sitio de polos expuestos e irreconciliables cuando nos enfrentamos a situaciones de denuncia de daños al honor en redes sociales. Ergo: Solamente uno de ellos puede permanecer como estándar de interpretación de los derechos constitucionales involucrados en esta matriz de casos. A la apretada minoría de la causa “Rodríguez” – de dos vs. tres ministros de la Corte-, se le suma la potencia decisiva que ha tenido el amplio debate democrático que resultó en la consagración del nuevo digesto civil, que otorga a la pretensión anali-zada una robusta carta de ciudadanía dentro del ordenamiento jurídico. En efecto, en el plano de la norma-tiva infraconstitucional, se ha adoptado en forma uniforme para toda la nación la pretensión preventiva, cuyos lineamientos principales han sido reseñados en el capítulo que antecede y que el artículo 52 del CCyC ha establecido como una de las vías posibles –junto con la reparación-, para prevenir una lesión en la honra y reputación.

En este sentido, cabe trazar un distingo entre las afirmaciones de hecho y las opinio-nes, en tanto las primeras pueden ser sometidas a un juicio de verdad, en tanto que las valoraciones u opi-niones no resultan escrutables de ese modo (v.gr, Sergio Giuliano y Sebastián Guidi, “Las medidas preven-tivas frente a la libertad de expresión”, pub. en Revista de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal Culzo-ni, p. 498/499). Despejada la inaplicabilidad al caso del estándar restrictivo acuñado para la libertad de ex-presión de medios de prensa, atinentes a asuntos o personas públicas, esto es, de máximo rendimiento del derecho de libertad de expresión con responsabilidades ulteriores, se impone analizar el mandato preventivo cautelar. A tales efectos, es necesario analizar la verosimilitud en el derecho, lo que implica inexorablemen-te un examen preliminar, provisional y por lo tanto modificable en la instancia de resolución del conflicto, que en ninguna medida queda circunscripta o condicionada por lo que aquí se resuelva. Como piso de mar-cha, es menester analizar los escritos constitutivos a los efectos de determinar los extremos fácticos no controversiales, entre los que asume prevalencia la admisión de la demandada en torno a que «[l]as expre-siones a las que refiere el actor se encuentran dentro del ámbito de la garantía constitucional referida» (v. fs. 16 vta., cuarto párrafo, contestación de demanda).

La ausencia de mayor claridad expositiva, en un mar-co que requería de la litigante precisión y puntualidad -si es que pretendiera acotar su aserción a alguna de las expresiones en particular-, lleva a que todas ellas sean asumidas como propias (cfr., Jorge Peyrano, “Del clare loqui (hablar claro) en materia procesal”, pub. en La Ley 1992-B, p. 1160). Aunado a ello, el accio-nante ha aportado un conjunto de informes realizados a instancia suya, de los que se desprende, a primera vista y sin perjuicio de la mayor actividad probatoria de constatación requerida, a los efectos de aportar el grado certidumbre necesario para emitir una solución de fondo –que no podría resultar exigible en función del estado de avance del proceso- la utilización por parte de la demandada de la cuenta con nombre de usuario Carmen Cari (ID de Facebook 1000047954452904). No aparece con la misma nitidez, por el contra-rio, el empleo por parte de la accionada de los usuarios «Mariana Domínguez» (ID de Facebook 10002557761818) –más allá de la cuestión asociada a la denunciada identidad del número telefónico-, «la marx alto valle» (ID de Facebook 100051247632721) y «lamarx Feminista nqn» (ID de Facebook 100052015477729), que no obstante está acreditado con el informe han propagado las publicaciones. Se deja constancia que si bien el acta notarial e informes realizados por especialista informático no constan en el legajo de apelación, han sido rescatados y visualizados a través del sitio web http://200.70.33.137/ConsultaCivilDextra.nsf, a través de la compulsa de la prueba documental adjuntada a la demanda. La actividad desarrollada en sucesivas publicaciones, analizada prima facie, por la forma en que está organizada, pretende encuadrarse en lo que se denomina «escrache en redes sociales» -lo que inclusive aparece como así rotulado explícitamente en algunas publicaciones realizadas-, práctica emergen-te de la utilización de las redes en los que subyacen diferentes móviles y que reconoce su antecedente pri-migenio en el activismo directo de la agrupación H.I.J.O.S. contra los responsables del genocidio ocurrido durante la última dictadura cívico militar (v., Noelia Manso, “Escraches en redes sociales: nociones de (in)justicia en torno a las denuncias sobre violencias de género”, presentado en las XIII Jornadas de Socio-logía, Facultad de Ciencias Sociales, U.B.A., 2019; Lucía Giúdice, “La táctica del hashtag, escraches y los feminimos en Uruguay”, pub. en “Crítica y Resistencias. Revista de conflictos sociales latinoamericanos”, N° 11, año 2020, p. 57-69).

La práctica, que en las publicaciones que la accionada reconoce haber efectuado así se califican, consiste en una acción coordinada y eminentemente dirigida a obtener una sanción y repu-dio social y por lo tanto guarda razonable aptitud causal para herir la honra, reputación y dignidad personal del actor, en la medida que no ha sido antecedida, acompañada o seguida de ninguna denuncia en sede judicial, tendiente a dirimir sobre la existencia de hechos concretos. En tal sentido, pese a la invocación por parte de la demandada de haber instado una causa enmarcada en la ley 2786, es sabido que tales causas no guardan otro propósito diferente que hacer cesar un ciclo de violencia, con prescindencia de su efectiva existencia, que no es sometida a un proceso de reconstrucción exhaustivo ni por lo tanto a una decisión judicial que sea precedida de un ámbito propicio de debate y prueba.

En definitiva, los hechos arrojan por una parte la valoración en torno a que las publicaciones, por su contenido específico asociado a la califica-ción del actor como «abusador sexual» o autor de «violencia sexista», o en ausencia de toda denuncia juris-diccional tendiente a procesar hechos específicos, razonablemente tiene aptitud causal para dañar la honra y dignidad personal del demandante, lo que determina la configuración de la verosimilitud en el derecho tendiente a adoptar alguna/s medidas en procura de resguardar la efectividad del proceso. Del mismo modo, a poco que se atienda a la persistencia de esas publicaciones –en el modo en que hoy aparecen- en las redes sociales y la naturaleza eminentemente abierta de Facebook para quien quiera realizar búsquedas asociadas al actor, se constata que el daño invocado por quien requiere la medida no es de configuración instantánea y estática, es decir, no solo pertenece a los hechos del pasado. Contrariamente, se trata de uno de naturale-za continua y progresiva, en la medida que la difusión entre los usuarios del sistema lo acrecienta.

La di-námica de la red social en cuestión determina que las publicaciones, con razonable y previsible aptitud causal para juzgar en torno a la verosimilitud en el derecho, generan una lesión a los derechos personalísi-mos del actor a cada momento. Tal aserto se apontoca en la naturaleza abierta de las redes sociales, en la medida que la publicación se encuentra –según el plexo probatorio aportado-, disponible en forma abierta. En este mismo sentido, el daño que se pretende conjurar, en la medida que se consolida la situación de las publicaciones en la red social –tal y como han sido llevadas a cabo-, se torna a cada momento más difícil de revertir, en la medida que incide sobre la percepción que los usuarios de las redes tienen sobre el deman-dante. Es que, imaginemos que, transitado todo el proceso –lo que podría extenderse un tiempo significati-vo –más allá de la vía sumarísima impresa al trámite-, en función de la naturaleza de las pruebas ofrecidas por las partes-, se arribara a una sentencia que considere que efectivamente corresponde acoger la pretensión de fondo. En tal caso, reportaría un beneficio para ambas partes la adopción de medidas tendien-tes a «disminuir su magnitud» (art. 1710, inc. “b”, CCyC).

Por último, resta someter el análisis cautelar a un último test de exclusión, cuál es la existencia o no de un interés público en cuanto a la información publicada. En tal sentido, es dable destacar que el demandante no es una persona pública, ni tampoco se advierte de que modo el asunto en cuestión podría calificarse como de interés público, ya que en el fondo subyace de un conflicto mantenido por una alumna con una institución educativa. Desde otro costado, los hechos que atañen a las diferentes calificaciones como «abusador sexual» u otras expresiones análogas, eventualmente tipificarían delitos dependientes de instancia privada, lo que determina –en ausencia de toda denuncia radicada en sede penal-, que la cuestión no pueda ser calificada como de interés público.

En su-ma, no se advierte en que medida las publicaciones reportarían un beneficio a la promoción del debate de-mocrático, que amerite una protección robusta del discurso en cuestión.

De tal modo, sin perjuicio de la decisión de fondo que corresponda adoptar en la sentencia de mérito, están presentes los presupuestos para la adopción de un esquema cautelar.

III.3.a. El test de razonabilidad lleva a sugerir, a partir del cotejo de los derechos constitucionales en juego, de consuno con el criterio de menor restricción posible y de idoneidad del medio, una medida parcialmente diferente a la peticionada por la actora (art. 1713, CCyC; art. 204, CPCC).

III.3.b. El primer tramo de la petición, que apunta al despacho de una orden de abstención a la demandada en relación a su persona y de realización de cualquier tipo de publicaciones –por vía gráfica, escrita, audios, videos o imágenes-, queda limitada a la invocación de situaciones tales como «acoso sexual», «acoso sexista», «violencia sexista», «hostigamiento» o cualquier otra forma de expresión análoga, que se asocie en forma directa a los hechos base del proceso y al actor. Con ello, se deja debidamente acla-rado que la medida no afecta el derecho de la demandada a difundir sus opiniones y valoraciones sobre el conflicto que mantiene con la Universidad del Comahue, ni con terceras personas, lo que excede el propósi-to de la acción en cuestión, en la medida que no puede ser restringido el derecho a expresarse sobre tales asuntos. Tampoco cercena el derecho a expresarse sobre otros hechos diferentes, ni a efectuar valoraciones personales sobre estos tópicos. 

III.3.c. Ahora bien, en relación a la petición enderezada a que se ordene a Facebook Argentina SRL que elimine el material difamatorio existente en lo perfiles del nombrado y resguarden el contenido de las co-municaciones para ser requerido en autos, así como la orden de suspensión de cuentas y contenidos y abs-tención de enlaces, la medida no puede ser acogida en esos textuales términos. Como primera medida, es menester señalar que el vínculo que cada usuario anuda con la red social Facebook es de corte innegable-mente contractual, por lo que la petición de bloqueo o suspensión de las cuentas, importa cuanto menos una alteración o rescisión de relaciones jurídicas mantenidas con una tercera persona que no ha sido con-vocada a proceso para hacer valer sus derechos, medida que por lo tanto asume naturaleza innovativa y no puede ser dispuesta a título cautelar con afectación de terceros, si es que existen otros métodos mas idó-neos. Si bien es cierto que las publicaciones resultan de autoría de la demandada, no lo es menos que la lesión a los derechos personalísimos del actor que en forma verosímil producen, acontece en las redes socia-les tanto por ese acto como por la propagación que por otros usuarios se efectúe, sea quien sea que los ad-ministre.

El efecto útil de la sentencia preventiva no queda satisfecho de adoptarse la medida con foco en la legitimada pasiva, sino en las publicaciones, lo que determina que deban adoptarse acciones en relación a todas ellas. Desde otro vértice, es necesario señalar que la Corte Suprema ha resaltado –con base conceptual en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos-, la prudencia con la que deben ser resuel-tas las medidas de bloqueo o filtro de vinculaciones hacia el futuro, en la medida que toda actividad de censura previa cuenta con una fuerte presunción de inconstitucionalidad, que solamente puede ceder en circunstancias excepcionales (causa “Rodríguez, Belén”, cit., v. cons. 27°). Por otra parte y en directa co-nexión con el carácter ajeno que el proceso reviste para Facebook Argentina SRL, la petición de abstención de habilitar enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans que injurien u ofendan en su intimidad personal y actividad laboral al actor, presenta una nota de indeterminación tal que la torna –de proveerse en esos tér-minos- de dificultoso o imposible cumplimiento, por cuanto implicaría para la red social establecer un mo-nitoreo permanente de esa inespecífica actividad y la transformaría además –en ese impreciso contexto-, en censora previa. A partir de ello, resulta posible y por lo tanto necesario adoptar una medida menos gravosa, pero ciertamente mas adecuada para proporcionar idéntica cautela material a la solicitada, que además y para la hipótesis de dictarse una sentencia desfavorable al demandante, resulte posible de deshacer, lo que no ocurre con toda disposición encaminada derechamente a la eliminación de información, tal lo peticiona-do. En tal sentido, el criterio de menor restricción posible, acuñado por el artículo 1713 del CCyC, a la par de la idoneidad del medio empleado de acuerdo con el estado de avance del proceso y las circunstancias anteriormente reseñadas en punto a los límites subjetivos de la contienda, llevan a proponer una medida diferente de la peticionada, que se juzga mas adecuada para el correcto balance de los derechos en juego (conf. arts. 204 y 232 CPCC).

No hace falta aclarar, estimo, que el elenco de normas precitadas inutiliza una lectura estanca del principio de congruencia, en tanto constituye un deber prioritario el de satisfacer la cautela material, aun cuando por otros medios menos gravosos, lo que implica necesariamente una adecua-ción oficiosa de la pretensión cautelar. La que aquí se propone versa sobre un mandato dirigido a la deman-dada para que inserte, hasta que se dicte sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, en la cuenta Carmen.cari.75, al pie de cada una de las publicaciones identificadas por el demandante en la documental e informe anexos –es decir, modificar cada publicación a través de la opción «editar publicación»-, la siguien-te leyenda: «Se deja constancia que por orden judicial emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia de la 1 Circunscripción Judicial de Neuquén, Sala III, en autos “ZUVELA MARCELO ANTONIO C/CARI CARMEN ELIZABETH S/INC. DE APELACIÓN E/A 540220”, se ha dispuesto a título cautelar la inserción de la presente nota a efectos de dejar sentado que la información que antecede, en forma verosímil, resulta injuriosa para el señor Marcelo Antonio Zuvela, y está sujeta a un proceso judicial pendiente de resolución tendiente a determinar si corresponde la remoción de la misma». Asimismo, en relación a los usuarios «Mariana Domínguez» (ID de Facebook 10002557761818), «la marx alto valle» (ID de Facebook 100051247632721) y «lamarx Feminista nqn» (ID de Facebook 100052015477729), en la medida que no existe certeza en punto a que resulten administradas o accesibles por la actora, corresponde oficiar a Facebook Argentina S.R.L. para que proceda – por sí o mediante las comunicaciones pertinentes a Facebook Inc.-, a la inserción de la leyenda reseñada, con identificación pre-cisa de las publicaciones en las que deberá así procederse. La inserción de leyendas o notas marginales co-mo un modo de conectar un mandato jurisdiccional con un público indeterminado, de modo de dar a pu-blicidad sus términos, cuando resulta imposible o inconveniente sacrificar el acto en cuestión, ha sido el mecanismo escogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs Argentina”, como modo de ejecución de su sentencia, frente a la negativa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de dejar sin efecto un pronunciamiento anterior, so pretexto del alcance del princi-pio de la cosa juzgada. Así, en la resolución aclaratoria dictada el 18 de octubre de 2017, se dispuso la in-serción de una nota marginal, decisión que fue acatada por la Corte Federal el 5 de diciembre del mismo año, mediante la resolución 4015/2017. Salvando las diferencias entre ambas hipótesis, la medida cautelar sugerida permite equilibrar el derecho constitucional que se invoca como conculcado, respecto del de liber-tad de expresión, que se vería pulverizado en relación a los actos que se juzgan, de manera irreversible por cierto, para el caso de disponerse lisa y llanamente la eliminación de los contenidos, lo que determinaría la inutilidad en la prosecución del proceso para la parte demandada.

Cuando se trata del tráfico de informa-ción u opiniones en redes sociales, tal como aquí acontece, la lesión a los derechos personalísimos invoca-dos en la demanda se configura por la ofensa injustificada, que hace variar la percepción que la comunidad de la red social tiene sobre el afectado, de modo tal que una leyenda de las características de la sugerida, inserta a continuación de cada una de ellas, razonablemente conjura el agravamiento del daño, juzgado con criterio de previsibilidad abstracta. Además, el fundamento de disponer en forma prioritaria una orden de abstención en cabeza de la demandada y no así directamente de un tercero (acción que se acota a los usua-rios sobre los que no aparece sumariamente acreditado que sean utilizados por la demandada), se asocia a la inconveniencia de alterar por vía innovativa una relación contractual, en la medida que existe un meca-nismo mas expeditivo e inter partes disponible al efecto. 

III.3.d. Las medidas que anteceden deberán ser cumplidas por la accionada y por Facebook Argentina S.R.L. en el plazo máximo de dos días a computarse a partir de la fecha de notificación y se adoptan bajo apercibimiento –en caso de incumplimiento por parte de la demandada-, de remitir a la autoridad compe-tente los antecedentes necesarios para que se evalúe la comisión del delito tipificado por el artículo 239 del Código Penal de la Nación y aplicar además una sanción conminatoria de $1.000 por cada día de retardo. Ello, sin perjuicio adicionalmente en ese caso de evaluar la modificación de las medidas ordenadas. En fun-ción de la naturaleza de las medidas y los derechos involucrados, así como la constatación a través del sis-tema informático que el 12 de junio de 2020 se ha dispuesto en los autos “ZUVELA MARCELO ANTO-NIO S/ BLSG- FORMULARIO” (JNQCI5 Expte. 540148/2020) la concesión del beneficio provisional, co-rresponde sujetar la efectivización de la medida a una caución juratoria (arts. 83, 199 y 200, inc. 1, CPCC). 

IV. En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar la resolución de fs. 20/21 en cuanto ha sido materia de recurso y disponer a título cautelar: 

3. Un mandato dirigido a Facebook Argentina S.R.L. para que inserte –por sí o mediante las comunicacio-nes pertinentes a Facebook Inc.-, en las cuentas marianadomin21, la marx alto valle y lamarx Feminista nqn (cuyos ID se indicarán en el oficio), al pie de cada una de las publicaciones identificadas por el deman-dante en la documental (que deberán individualizarse para el cumplimiento de la medida), insertar la si-guiente leyenda: «Se deja constancia que por orden judicial emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia de la 1 Circunscripción Judicial de Neuquén, en autos “ZUVELA MARCELO ANTONIO C/CARI CARMEN ELIZABETH S/INC. DE APELACIÓN E/A 540220, se ha dispuesto a título cautelar la inserción de la presente nota a efectos de dejar sentado que la informa-ción que antecede, en forma verosímil, resulta injuriosa para el señor Marcelo Antonio Zuvela, y está suje-ta a un proceso judicial pendiente de resolución tendiente a determinar si corresponde su remoción». En todos casos las medidas regirán hasta que se dicte sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada y que-dan supeditadas en su efectivización a que el demandante preste caución juratoria (arts. 83, 199 y 200, inc. 1, CPCC). 

4. Las medidas que anteceden deberán ser cumplidas en el plazo máximo de dos días a computarse a partir de la fecha de notificación, al cabo de las cuales deberán acompañarse las constancias de su acatamiento, y se adoptan en el caso de la accionada bajo apercibimiento de remitir a la autoridad competente los antece-dentes necesarios para que se evalúe la comisión del delito tipificado por el artículo 239 del Código Penal de la Nación y aplicar además una sanción conminatoria de $1.000 por cada día de retardo, y en el caso de Facebook Argentina S.R.L. bajo este último apercibimiento. Sin imposición de costas de Alzada, por no haber sido causadas. Tal mi voto El Dr. Medori dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. 

Por ello, esta Sala III, RESUELVE: 1.- Hacer lugar al recurso de apelación y revocar la resolución del 13 de noviembre de 2020, en cuanto ha sido materia de recurso. 2.- Disponer las medidas cautelares, con el al-cance y bajo las condiciones que emergen del punto IV. 3.- Sin imposición de costas de Alzada, por cuanto no han sido causadas. 4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente, devuélvase. Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dr. Marcelo Juan Medori JUEZ JUEZ Dr. José Oscar Squetino SECRETARIO