La sanción de la Ley N° 26.994, vigente desde el 1° de agosto de 2015, trajo consigo la unificación de los regímenes civil y comercial mediante la sanción del Código Civil y Comercial. Asimismo, entre las varias modificaciones a la Ley General de Sociedades N° 19.550 (“LGS”) y al régimen general de las sociedades, la norma reformó significativamente el tratamiento de las sociedades no constituidas regularmente, comprendidas en la Sección IV de la LGS. El sistema notablemente sancionatorio que existía para estas sociedades fue reemplazado por uno más favorable.
Entre otras implicancias que tuvo esa modificación, la que interesa a los efectos del presente trabajo es el interrogante que se planteó en relación con la posibilidad o no de extender la quiebra a los socios de este tipo de sociedades. Particularmente, la principal incógnita refiere a si, a partir de la reforma, los socios de las sociedades de la Sección IV de la LGS pueden ser considerados socios con responsabilidad ilimitada a los efectos de la extensión de quiebra.
Este trabajo se concentrará principalmente en intentar dilucidar el encuadre o no de estos socios en dicha responsabilidad ilimitada a estos efectos. Los restantes supuestos en los que el ordenamiento normativo permite la extensión de la quiebra, referidos a la actuación en interés personal, control abusivo y confusión patrimonial inescindible, no serán analizados en detalle, por ser menos controvertidos en relación con su aplicación al tipo de sociedades que nos ocupa.
Para responder al interrogante planteado, este trabajo se dividirá en tres capítulos. Un primer capítulo, referido al statu quo existente en forma previa a la reforma, se dedicará a efectuar algunas consideraciones generales y a delimitar los conceptos de base para el presente trabajo, en el estado en el que se encontraban antes de la reforma. El segundo capítulo explicará los cambios que trajo la reforma societaria de 2015 y las modificaciones realizadas al régimen existente. Finalmente, en el tercer capítulo, se llegará al quid de este trabajo, analizando el impacto de la reforma societaria en el régimen concursal, de acuerdo con los conceptos previamente analizados.
En primer lugar, en el marco del primer capítulo, se realizará un análisis del instituto de la extensión de la quiebra, en qué supuestos procede y cuáles son los fundamentos que dan origen al instituto. Asimismo, se recodará cómo era el régimen aplicable a las sociedades irregulares o de hecho antes del 2015.
Posteriormente, adentrándose en el segundo capítulo de este trabajo, se efectuará un estudio del nuevo régimen de las sociedades de la Sección IV LGS. Especialmente, se profundizará la cuestión del régimen de responsabilidad que les cabe a estas sociedades luego de la reforma, comparándolo con el régimen existente en forma previa, y la cuestión de la oponibilidad y las relaciones con terceros.
Una vez completo el panorama general respecto de las cuestiones que hacen al objeto de esta tesis, se pasará al tercer capítulo, esencia del presente trabajo, referido al impacto de las modificaciones societarias en el régimen concursal. A estos efectos, se realizará un estudio del concepto de responsabilidad ilimitada a los efectos de la extensión de la quiebra, para poder dilucidar adecuadamente si corresponde entender a las sociedades de la Sección IV LGS como comprendidas en tal supuesto, de acuerdo con el análisis efectuado previamente. En miras a responder el interrogante planteado, se repasarán las posturas existentes en la doctrina, para llegar a una conclusión propia.
Se adelanta que este trabajo postula la aplicación de la extensión de la quiebra a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS en función del supuesto de extensión de la quiebra a los socios ilimitadamente responsables, por los motivos que se desentrañarán a continuación.
Nuevamente se aclara que el análisis de los restantes supuestos de extensión de la quiebra excede el presente trabajo. Sin embargo, se dedicará un apartado a hacer un breve repaso de ellos y de su clara aplicación a las sociedades de la Sección IV LGS.
El análisis del tema se completa con algunas consideraciones relativas a otras cuestiones relacionadas, como diferentes supuestos de sociedades comprendidas en la Sección IV LGS y, por ende, a las que se les extiende la quiebra de acuerdo con lo postulado en el presente, algunas cuestiones probatorias y la formación de masa única o masas separadas de acuerdo con la normativa concursal. Estas cuestiones son estudiadas en forma sucinta, por no hacer al núcleo del presente trabajo sino meramente complementarlo a fines de obtener un panorama completo de la cuestión.
II.1. Capítulo I: El statu quo antes de la reforma. Conceptos generales [arriba]
II.1.1. Concepto de extensión de la quiebra y enumeración de supuestos
Dentro de las medidas de recomposición patrimonial que establece, nuestra Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522 (“LCQ”) instaura en el Capítulo III el instituto de la extensión de la quiebra. Esto es, una serie de disposiciones y supuestos en los cuales, decretada la quiebra de una sociedad, esta quiebra se extiende a determinados sujetos relacionados con la fallida.
Martorell define a la extensión de la quiebra como “Un instituto característico del derecho concursal por medio del cual, decretada la quiebra de un sujeto, su situación falencial podrá serle extendida a otro u otros, siempre y cuando la quiebra originaria haya afectado a una sociedad cuya tipología no contemple la limitación de responsabilidad de sus integrantes (arg. art. 160, LCQ), o involucre a un sujeto que haya caído en “estado de cesación de pagos” en un marco en el cual el magistrado interviniente constate la incurrencia de los terceros a los cuales la quiebra de aquél habrá de extendérseles, en las conductas reprochables normativamente previstas por el legislador que así lo justifiquen o hagan menester (arg. art. 161, incs. 1, 2 y 3, LCQ”[1].
Grispo y Balbín, por su parte, delimitan al concepto como el “…procedimiento mediante el cual, los efectos de una quiebra originaria o principal, se trasladan en forma refleja a quien, prima facie, pudo aparecer como un tercero ajeno a la misma”[2].
Algunos autores manifiestan que no es técnicamente adecuado decir que la quiebra se “extiende”, en tanto la quiebra decretada para el fallido principal no se propaga, sino que, una vez declarada la quiebra principal, se declara la quiebra también para aquellos terceros que determina la ley[3]. Sin embargo, el término está ampliamente instalado en la doctrina y prácticamente no es criticado por reflejar de una manera suficientemente adecuada lo que representa el concepto.
La quiebra decretada por extensión es habitualmente llamada quiebra accesoria o refleja. Baccaro[4] considera más apropiado denominarla quiebra dependiente, por el grado de responsabilidad que les cabe a los terceros, puesto que éstos pasan a ser deudores de todo el pasivo social. Otaegui, por su parte, la llama “subquiebra” y utiliza este término y el del “subquebrado” a lo largo de toda su obra[5].
El primer supuesto de extensión está previsto en el art. 160 LCQ. Este artículo establece que la quiebra de una sociedad importa la de sus socios con responsabilidad ilimitada. Asimismo, también impone la extensión de la quiebra para aquellos socios de este tipo que se hubiesen retirado o hubiesen sido excluidos luego de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en que el retiro fuese inscripto en el Registro Público. Más adelante en este trabajo se tratará en detalle la cuestión de qué se entiende por socios con responsabilidad ilimitada, y cuál es el alcance de esta disposición. Este supuesto es el que da origen y que pretende ser desentrañado en este trabajo. Por ende, será el que será analizado con más detalle.
El segundo supuesto determinado por la ley es el de la extensión de la quiebra a aquel sujeto que, actuando bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, en fraude a los acreedores. Esto se encuentra determinado por el art. 161, inciso 1° LCQ. El art. 161 LCQ, en su inciso 2°, estipula un tercer supuesto, que es el caso de control abusivo. Conforme a este inciso, la quiebra se extiende a la persona controlante de la sociedad fallida que ha desviado indebidamente el interés social de la fallida, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. Finalmente, el inciso 3° del artículo prevé la extensión de la quiebra por confusión patrimonial inescindible[6], cuarto y último supuesto.
Como ya se ha adelantado, el presente trabajo se focalizará principalmente en el primer supuesto de extensión de la quiebra, relativo a los socios con responsabilidad ilimitada y si este supuesto resulta aplicable a los socios de las sociedades de la Sección IV de la LGS. Por tal motivo, no se analizarán en profundidad estos tres últimos supuestos, más allá de lo necesario o relevante a fines del estudio del tema que nos ocupa. No obstante, en el apartado II.3.5, se efectuarán algunas consideraciones respecto a estos casos y su aplicación.
II.1.2. Fundamentos del instituto y presupuestos. La cuestión de la insolvencia y la subsidiariedad
En cuanto a sus fundamentos, el instituto de extensión de la quiebra surge como una de las medidas previstas por el legislador para satisfacer los créditos de los acreedores de la fallida, a la vez que como una sanción para los sujetos a quienes se les extiende la quiebra. La exposición de motivos de la Ley N° 19.551, que fue la primera que introdujo el texto actual de lo que hoy es el art. 160 LCQ, informa que el instituto tiene la finalidad de reforzar la responsabilidad patrimonial del fallido y la protección del crédito[7]. Es decir que, a través de su inclusión, se pretende incrementar las posibilidades de los acreedores de la fallida de obtener el cobro de sus créditos, mediante la posibilidad de que estos acreedores puedan cobrarse también de los bienes que están en el patrimonio de las personas a quienes se les extiende la quiebra.
Junyent Bas y Molina Sandoval dicen que:
“A diferencia de los supuestos contemplados en el art. 161 LCQ, la comunicación de la falencia a los socios con responsabilidad ilimitada no tiene un fundamento marcadamente sancionatorio, sino que responde a la necesidad de efectivizar la natural responsabilidad de estos socios y a una realidad económica derivada del esquema societario”[8].
En este punto, cabe destacar que, en la realidad de los hechos, la extensión de la quiebra no necesariamente implica mejorar las posibilidades de cobro de los acreedores de la fallida. Esto es así en tanto, decretada la quiebra de los socios, no sólo concurrirán a su quiebra los acreedores de la fallida, que concurren a ella por extensión, sino también los propios acreedores de los socios. Dependiendo de cómo concurran los acreedores a la quiebra y si se forma una masa única con los patrimonios de la fallida y aquellos a quienes se le extendió la quiebra, o se forman masas separadas a las cuales cada uno aporta sólo el remanente del patrimonio, los acreedores de los socios podrían estar en una mejor situación que los de la fallida, en protección de los cuales se supone que existe el instituto bajo análisis[9].
De este modo, y, teniendo siempre en miras la protección del crédito, en muchos casos serían más eficaces otro tipo de acciones, por ejemplo, tendientes a reincorporar al patrimonio de la fallida principal bienes que fueron fraudulentamente retirados, o a reparar un daño puntual causado por un tercero, etc.
Por otra parte, y como se verá a continuación, algunos autores consideran que la extensión de la quiebra también es una sanción para reprochar la conducta de determinados sujetos que, de acuerdo con el legislador, deberían haber actuado diferente frente a la insolvencia o futura insolvencia.
En ese sentido, es importante tener en cuenta que la extensión de la quiebra genera un conflicto o interrogante para los doctrinarios de la materia, en tanto que, a primeras luces, se presenta como una excepción a uno de los presupuestos esenciales de cualquier quiebra, que es la insolvencia de la persona fallida. Asimismo, también resulta prima facie una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad que establece el ordenamiento societario, eliminando la previa excusión de los bienes sociales, contenida en el art. 56 LGS[10].
En relación con la cuestión de la insolvencia, y siguiendo la correcta sistematización efectuada por Heredia[11], se pueden distinguir dos grandes tesis en las cuales se agrupan los doctrinarios, y dentro de las cuales existen diversas variantes interpretativas: la tesis de la insolvencia y la tesis de la quiebra sin insolvencia.
La tesis de la insolvencia es aquella que sostiene que, para que exista extensión de la quiebra, el presupuesto objetivo de la insolvencia o estado de cesación de pagos debe existir tanto para la fallida como para sus socios. Dentro de esta postura, existe una corriente que exige acreditar fehacientemente la situación de insolvencia de los socios, siendo esta denominada “tesis de la doble insolvencia”[12]. La segunda corriente dentro de la tesis de la insolvencia, la “tesis de la presunción implícita”, presume la insolvencia de los socios, no siendo necesario proveer prueba respecto de tal extremo. Es decir, los autores que se enrolan en esta teoría entienden que la ley no prescinde del requisito de la insolvencia de los socios, pero no es necesario probarla, sino que se presume.
Esta última vertiente tiene a su vez dos variantes: la “tesis de la insolvencia real” y la “tesis de la presunción iure et de iure de la insolvencia”. La primera parte de la base de que la insolvencia del socio se presume por no haber tomado el socio las medidas necesarias para evitar la cesación de pagos de la sociedad fallida[13]. La segunda, en cambio, considera que, una vez acreditada la insolvencia de la sociedad, la insolvencia de los socios se presume iure et de iure[14].
Por el contrario, la tesis de la quiebra sin insolvencia, como su nombre lo indica, considera que es irrelevante si el socio se encuentra o no en estado de cesación de pagos, y que la ley prescinde de dicho requisito para declarar su quiebra. Esta tesis tiene tres vertientes diferentes.
La primera corriente, la “tesis estructural”, considera que existe una dependencia en el origen de las quiebras, mediante la cual la quiebra del socio se origina en la quiebra de la sociedad, con la finalidad de ampliar los bienes sobre los cuales serán satisfechos los créditos de los acreedores[15]. La segunda vertiente es la “tesis de la quiebra sin insolvencia en sentido estricto”[16]. Según esta teoría, sólo es relevante la insolvencia de la sociedad. El estado de cesación de pagos o no del socio es indiferente. Finalmente, la tercera corriente dentro de la tesis de la quiebra sin insolvencia es la “tesis de la sanción”. Conforme a esta última, la ley impone la extensión de la quiebra como una sanción al socio, de modo de generar que el socio tome todas las medidas necesarias para evitar la quiebra de la sociedad o, en su defecto, sancionar al que no lo hizo.
En este último sentido, Rouillon dice que
“… [la] quiebra refleja no se apoya en una presunción iuris et de iure de la insolvencia del socio. Afirmamos que prescinde de este presupuesto utilizando la quiebra, no como respuesta apropiada para un estado de cesación de pagos, sino como amenaza –y sanción– para la omisión en que incurre el socio que no evita la quiebra societaria”[17].
Continúa argumentando que, si alguien pretendiese refutar la afirmación diciendo que podría existir un caso en que el socio no estuviese en condiciones patrimoniales de asistir a la sociedad y evitar su quiebra y su inacción se deba a tal circunstancia y no a una negligencia, no se trataría de una quiebra sin insolvencia. Entonces, la quiebra del socio estaría fundada en su propia cesación de pagos y la discusión sobre la quiebra sin insolvencia y el fundamento de la extensión sería ociosa[18].
Con respecto al principio de subsidiariedad, la mayor parte de los autores coincide en que la declaración de quiebra de la sociedad hace inaplicable la subsidiariedad tras la que en circunstancias normales se verían resguardados los socios. En ese sentido, Nissen manifiesta que, en aquellos casos en que los socios de una sociedad han asumido responsabilidad solidaria e ilimitada, mientras la sociedad está in bonis, ellos sólo responden con su patrimonio personal una vez que se haya acreditado la insolvencia de la sociedad, que es lo que se denomina beneficio de excusión.
Sin embargo, considera que
“no debe entenderse que por ello resulte necesaria —como requisito indispensable a los efectos de ejecutar a los socios—, la existencia de una sentencia judicial no cumplida por la sociedad. Basta a tal efecto, y sobre el punto la jurisprudencia es pacífica, la comprobación de que la sociedad ha sido liquidada, o ha cerrado el establecimiento sin que exista otro local comercial, la manifestación del representante legal de la compañía de que esta carece de bienes, etcétera”[19].
Independientemente de ello, refuerza la idea exponiendo que, declarada la quiebra, el beneficio de excusión deviene inoponible, y representa la prueba de la impotencia patrimonial de la sociedad, siendo el art. 160 LCQ fiel evidencia de ello. En el mismo sentido opinan Martorell[20] y Grispo y Balbín[21].
Cabe destacar que la quiebra se extiende de la sociedad al socio, y no en el supuesto contrario. Así, se ha dicho que “la quiebra del socio, así fuere de responsabilidad ilimitada, no afecta necesariamente la solvencia de la sociedad, ya que se trata de sujetos distintos con patrimonios diferenciados, de conformidad con lo que dispone el art. 2 Ley N° 19550, de modo tal que los acreedores del socio no lo son de la sociedad, ni aun de la irregular”[22].
II.1.3. Breve repaso del régimen contemplado en la Sección IV LGS para las sociedades no constituidas regularmente antes de la reforma
La reforma introducida por la Ley N° 26.994 modificó la Sección IV de la LGS, eliminando el régimen existente para las sociedades irregulares o de hecho. En aquel entonces, el legislador tenía una mirada disvaliosa de este tipo de sociedades y les imponía un régimen más estricto que para las sociedades constituidas regularmente.
A los efectos de poder analizar adecuadamente el objeto del presente trabajo, resulta conveniente destacar algunos aspectos que serán de utilidad en el estudio del tema bajo análisis. Resulta ocioso realizar un análisis en profundidad del régimen derogado, pero es conveniente refrescar algunos conceptos para una acabada comprensión de las diferencias en el régimen.
En el derogado régimen, quedaban comprendidas dentro de las “sociedades no constituidas regularmente” las sociedades de hecho con objeto comercial y las sociedades irregulares, que pretendieron constituirse bajo uno de los tipos autorizados por la ley, pero no lo hicieron regularmente en tanto no cumplieron con los requisitos para ello[23]. Cualquiera de los socios de este tipo de sociedades podía requerir en cualquier momento la disolución de la sociedad mediante notificación fehaciente al resto de los socios, excepto que la mayoría de los consocios resolviera regularizarla dentro de los diez días y solicite la inscripción dentro de los sesenta días. Los socios que votaran en contra de la regularización tenían derecho a retiro.
Más importante aún a los efectos del presente resulta destacar que la ley establecía que los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad, respondían en forma ilimitada y solidaria por todo el pasivo social, sin posibilidad de invocar el art. 56 LGS ni las limitaciones que surgieran del contrato social. Asimismo, ni la sociedad ni los socios podían invocar entre sí o frente a terceros, derechos o defensas nacidos del contrato social, si bien la sociedad podía ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados. Finalmente, el derogado texto del art. 26 contenía una disposición relativa a la forma en la que los acreedores de la sociedad y los acreedores particulares de los socios debían concurrir, aún en caso de quiebra, que establecía que debían relacionarse como si se tratase de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes registrables.
II.2. Capítulo II: Los cambios que trajo la reforma societaria [arriba]
II.2.1. Las nuevas normas de la Sección IV LGS. Supuestos comprendidos
La nueva Sección IV de la LGS cambia radicalmente los principios que existían, e instituye un nuevo régimen, notablemente menos sancionatorio que el derogado. Al analizar este nuevo régimen, la cuestión de la responsabilidad a partir de la reforma será tratada al final de este análisis, en el apartado II.2.4, por ser la que más interesa a los efectos del análisis que se pretende realizar en este trabajo.
En primer lugar, bajo el título “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”, la norma engloba a las sociedades que no se constituyan de acuerdo con los tipos del Capítulo II, que omitan requisitos esenciales o que incumplan con las formalidades exigidas por la LGS[24].
En primer lugar, la doctrina critica que la LGS no haya establecido un nombre determinado para estas sociedades. La mayor parte de los autores se inclinan por denominarlas “sociedades simples”[25] o “sociedades simples o residuales”[26][27].
A los efectos del presente trabajo, si bien entre las denominaciones utilizadas me inclinaría por la de sociedades simples o residuales ya que en esta sección de la LGS quedarán comprendidas aquellas sociedades que no puedan englobarse en otras secciones de la LGS, entiendo más conveniente designarlas simplemente como “sociedades de la Sección IV” o “sociedades comprendidas en la Sección IV”. De esta forma, se evita la designación de un nombre que podría generar confusión para el lector, susceptible de interpretar que las sociedades de la Sección IV son un tipo social al igual que aquellos del Capítulo II LGS, cuando están lejos de serlo.
Tal como se ha enunciado, la Sección de la LGS bajo análisis comprende en principio tres grandes supuestos. El primero es el de las sociedades que no se constituyan conforme a uno de los tipos del Capítulo II LGS. De esta forma, se elimina la sanción de nulidad que pesaba sobre las sociedades atípicas antes de la reforma[28], y se plantea la posibilidad de que existan sociedades que no sigan las reglas de un tipo social determinado.
El segundo supuesto es el de las sociedades que omitan requisitos esenciales. La norma no distingue entre requisitos tipificantes o no tipificantes. La falta de distinción podría llevar a entender que cualquiera sea el caso la sociedad estaría comprendida en esta Sección, salvo que la norma estableciera una solución distinta[29].
Finalmente, el tercer supuesto es el de las sociedades que incumplan con las formalidades exigidas por la LGS. La norma no da mayores precisiones respecto a qué se refiere con ello. Algunos autores han criticado la redacción de este artículo, pues entienden que este supuesto comprende la falta de inscripción de la sociedad en el Registro Público. No obstante, critican que tal inscripción no es una mera formalidad, sino que es un procedimiento en el cual está comprometido el interés público, la protección de los terceros y de los mismos socios[30].
En ese sentido, Mariño Galasso expresó que la redacción debió haber dicho “que incumpla con las formalidades y procedimientos exigidos por la Sección II de esta ley”[31]. Amarilla Ghezzi, por su parte, entendió que ejemplos de sociedades que no cumplieron con las formalidades exigidas por la ley podrían ser sociedades que no cumplieron con la inscripción en el registro correspondiente, o una sociedad anónima que se constituyó por instrumento privado cuando debió hacerlo por instrumento público, como es sabido[32].
En línea con la controversia en cuanto a las sociedades comprendidas o no en esta Sección IV LGS luego de la reforma, se ha cuestionado la inclusión o no de las sociedades de hecho. Las disposiciones contenidas en esta Sección a partir de las modificaciones realizadas por la Ley N° 26.994 parecen requerir la existencia de un contrato escrito para su funcionamiento. Sin embargo, las sociedades de hecho se caracterizan justamente por la ausencia de un acuerdo escrito entre los socios, y se trata de un supuesto no poco común en la realidad de los hechos, probablemente más incluso que aquellas sociedades que suscribieron un contrato social y omitieron su registración.
Al respecto, Nissen opinó que
“...las sociedades de hecho quedan –sin el menor margen de dudas– integradas en la Sección IV del Capítulo I de la Ley N° 19.550, toda vez que: a) Carecería de toda explicación su falta de regulación legal y un cabal desconocimiento de la realidad negocial, en especial cuando ellas se encontraban comprendidas dentro del derogado régimen de la Ley N° 19.550, lo cual no es presumible en el legislador; b) Que el art. 25 de la Ley N° 19.550 en cuanto establece que ‘Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios’, permite concluir la aplicación de esta regla a los integrantes de las sociedades de hecho, al referirse a la posibilidad de la inexistencia de estipulación escrita del pacto de duración, y c) Finalmente, y a mayor abundamiento, como no existiría más atipicidad que la inexistencia misma de contrato escrito, ellas quedan encuadradas en la referida sección, que expresamente incluye a las sociedades en las cuales sus integrantes hayan omitido, en el contrato social, los requisitos esenciales tipificantes (arts. 21 y 25 de la Ley N° 19.550)”[33].
Coincido con Nissen en la interpretación de que las sociedades de hecho están comprendidas en la nueva Sección IV LGS. Si bien la redacción de las normas bajo análisis es poco feliz y se refiere en forma permanente al contrato social como un contrato escrito, entiendo que no corresponde excluir a las sociedades de hecho. Excluirlas significaría que éstas quedaran fuera de la LGS, sin ningún tipo de regulación, sanción ni guía[34]. Además, no parece que haya sido la intención del legislador eliminar la regulación de estas sociedades, que estaban comprendidas en esta Sección antes de la reforma. Esto sin perjuicio de las críticas que pueda merecer la elección del legislador acerca de la responsabilidad aplicable a este tipo de sociedades, como se tratará más adelante.
Sobre este punto, resulta interesante destacar que existe en la actualidad un Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades tramitando ante la Cámara de Senadores bajo el número de expediente 1726/19[35]. El proyecto ha sido elaborado por una Comisión formada por notables doctrinarios[36] y traería algunos cambios en la materia objeto del presente trabajo.
En relación con lo analizado en el presente apartado, el Anteproyecto denomina a las sociedades de la Sección IV LGS “sociedades simples” y aclara, en la redacción propuesta para el art. 21 LGS, varias de las cuestiones que se plantean en la doctrina sobre qué sociedades están incluidas en esta Sección.
El texto del art. 21 LGS propuesto establece:
“La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, o a los establecidos en otra ley, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por la ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección y supletoriamente por las disposiciones sobre la sociedad colectiva. Están comprendidas en esta sección las sociedades de hecho y las constituidas durante la vigencia del Código Civil como sociedades civiles, las que quedan de pleno derecho regidas por esta Sección, por sus contratos sociales y por las normas supletorias aplicables al tiempo de su constitución. Podrán ellas seguir incluyendo en su denominación la expresión ‘sociedad civil’, su abreviatura, o la sigla ‘SC’”.
El artículo propuesto establece claramente la aplicación de las normas de la Sección IV LGS a las sociedades de hecho, y aclara lo propio en relación con las sociedades civiles, cuestión que también ha sido objeto de debate en la doctrina a partir de la sanción de la Ley N° 26.994 y que se analizará brevemente en el apartado II.3.4.2. del presente.
Si bien el análisis de la propuesta aplicación supletoria de las normas de la sociedad colectiva a las sociedades de la Sección IV LGS excede el objeto del presente trabajo, la utilidad de esa formulación deberá ser analizada en detalle para evaluar si, de ser aprobada, será beneficiosa o sólo traerá más confusión en un terreno ya controvertido.
II.2.2. La oponibilidad del contrato social. La sociedad de la Sección IV LGS en sus relaciones con terceros
La reforma introdujo una norma novedosa para nuestro ordenamiento, en cuanto permite que el contrato social sea invocado entre los socios, y, en consecuencia, resulten oponibles entre ellos las cláusulas allí dispuestas[37]. No sólo eso, sino que, a partir de la reforma, el contrato social es oponible a terceros, siempre y cuando se pruebe que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación.
A su vez, los terceros pueden invocarlo frente a la sociedad, los socios y los administradores[38]. Esto representa un notable cambio en el criterio del legislador, que tiene un impacto directo sobre las relaciones entre los socios, entre los socios y la sociedad y la sociedad y los terceros.
En cuanto a la representación, el art. 23 LGS dispone que “en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica”. Esta norma parece ser una contradicción con lo referido a la oponibilidad a terceros del contrato.
Esto así en tanto, si el contrato social contiene normas relativas a la representación de la sociedad, y el contrato y sus disposiciones son oponibles a terceros si estos lo conocieron, mal podría un socio que no ostenta la representación conforme al contrato social, representar a la sociedad frente a un tercero a quien se le está exhibiendo dicho contrato, y, por ende, le resultan oponibles las cláusulas relativas a la representación allí dispuestas. La norma pareciera únicamente aplicable en caso de que el contrato social no contenga disposiciones en cuanto a la representación de la sociedad.
Cabe mencionar que el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades actualmente en consideración propone acertadamente modificar el art. 23, eliminando las palabras “exhibiendo el contrato”[39].
El nuevo art. 23 LGS también contempla la posibilidad de que las sociedades comprendidas en esta Sección sean titulares de bienes registrables, cosa que no era posible antes de la reforma. Así, el artículo dispone que
“Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”[40].
Cabe preguntarse cómo acreditarán las sociedades de hecho su existencia ante el Registro, si no tienen un contrato escrito, o si esta norma implica la exigencia para las sociedades de hecho de celebrar un contrato por escrito para poder acreditar su existencia y quiénes son sus socios. Sin embargo, el art. 23 LGS mantiene el principio de que la existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, que antes estaba enunciado en el art. 25. Por lo tanto, considero que esta norma no necesariamente implica que la sociedad de hecho deba generar un contrato social escrito, siempre y cuando sea posible acreditar su existencia por otros medios de prueba.
En relación con los bienes registrables, el Anteproyecto comentado anteriormente mantiene el régimen de la norma actual, con sólo un agregado: “Para cualquier acto de disposición sobre el bien inscripto deberá acreditarse el estado actualizado del elenco de socios y de las facultades del representante con las mismas formalidades”. Más allá de las dificultades probatorias que pueda acarrear y consecuente enlentecimiento del proceso de transferencia, considero acertado este agregado para dar protección a la sociedad y a los socios al momento del acto de disposición que pretenda realizarse.
II.2.3. Subsanación y disolución
Si bien estos institutos no presentan mayor interés a los efectos de la temática que pretende analizarse en el presente trabajo, corresponde mencionarlos brevemente a los efectos de obtener un panorama completo de la regulación de las sociedades de la Sección IV de la LGS.
La Ley N° 26.994 reemplazó el instituto de la regularización por el de la subsanación. El actual art. 25 LGS establece que:
“En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del art. 92”.
No resulta claro el motivo por el cual el legislador agravó la mayoría que era requerida antes de la reforma para la regularización, requiriendo ahora la unanimidad. Tampoco cómo podría el juez suplir la voluntad de los socios que no están de acuerdo con dicha subsanación. Esto sin mencionar las complicaciones y erogaciones que generaría para la sociedad y los socios un procedimiento judicial en esos términos, sólo por una minoría disconforme[41].
Por su parte, la norma referida a la posibilidad de cualquiera de los socios de requerir la disolución de la sociedad no ha sido modificada sustancialmente, sólo en cuanto al plazo en el que opera la disolución, que en la norma actual es de pleno derecho a los noventa días de la última notificación. Además, limita esta posibilidad sólo a los casos en los que no medie estipulación escrita del pacto de duración.
Sin embargo, se reitera que el análisis en profundidad de estos institutos excede el presente trabajo, por lo que no se dedicarán más consideraciones al respecto.
II.2.4. La responsabilidad de los socios en las nuevas sociedades de la Sección IV LGS
El art. 24 LGS reformado establece como principio general la responsabilidad ilimitada para los socios, pero no en forma solidaria como se preveía antiguamente, sino en forma simplemente mancomunada y por partes iguales. Las excepciones a este principio son los casos en que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social; o 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.
El nuevo principio se aparta radicalmente del que regía para las sociedades irregulares o de hecho antes de la reforma impuesta por la Ley N° 26.994, de acuerdo con el cual, como ya se ha mencionado en el presente trabajo, los socios y quienes contrataban en nombre de la sociedad respondían ilimitada y solidariamente por todo el pasivo social, sin posibilidad de invocar el beneficio de excusión previsto en el art. 56 LGS. En aquel entonces, el legislador claramente intentaba desalentar la existencia de este tipo de sociedades e ideó, en consecuencia, un régimen especialmente sancionatorio.
A los efectos de interpretar la norma bajo análisis, corresponde remitirse a las disposiciones generales del Código Civil y Comercial en materia de obligaciones y responsabilidad. Dentro de las obligaciones con sujeto plural, y en línea con la clasificación que contenía el derogado Código Civil, el nuevo Código Civil y Comercial distingue a las obligaciones simplemente mancomunadas de las obligaciones solidarias.
El art. 825 establece que “la obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros”. Por el contrario, el art. 827 define a las obligaciones solidarias estableciendo que “[h]ay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores”.
Esto quiere decir que, en principio, los socios de una sociedad de la Sección IV LGS sólo responderán por una porción viril del pasivo social, que sería equivalente a lo que resulte de dividirlo por la cantidad de socios que tenga la sociedad, independientemente de su participación. Sin embargo, esto reconoce ciertas alternativas o excepciones, que están dispuestas en la misma ley.
En relación con estas excepciones, se seguirá el análisis de Nissen[42], por considerarse acertado. El primer supuesto de excepción es el caso en que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten de una estipulación expresa respecto de una relación o conjunto de relaciones. Siguiendo el análisis, se destaca que es una hipótesis posible, emparentada con la fianza, pero que presenta el inconveniente de que no resulta aplicable para los acreedores involuntarios, acreedores laborales y que difícilmente exista en relación con obligaciones de acreedores quirografarios.
La segunda hipótesis de excepción es aquella en la que una estipulación distinta surja del contrato social. Resulta altamente improbable encontrar este caso en la realidad de los hechos, en tanto es poco razonable imaginar una situación en la que los socios, pudiendo limitar su responsabilidad a una porción viril, elijan responder solidariamente. Sí pareciera más probable una situación en la que los socios pacten una proporción distinta para su responsabilidad mancomunada.
El autor cuyo comentario se sigue en esta materia imagina también la hipótesis de “…una sociedad constituida a los fines de operar con uno o varios contratantes determinados que se encuentren en una posición dominante”[43]. Parece una hipótesis algo difícil de encontrar, pero no enteramente improbable.
Corresponde agregar en relación con esta excepción relativa a la estipulación en el contrato social que, para que resulte operativa, pareciera necesario que los terceros conozcan las disposiciones del contrato social al tiempo del nacimiento de la obligación, en línea con el régimen de oponibilidad dispuesto en el art. 22 LGS[44].
Finalmente, el tercer supuesto es el caso en que la solidaridad o una proporción distinta surja de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. Esta hipótesis también parece casi imposible de encontrar en la realidad de los hechos, en tanto son prácticamente inexistentes hoy las sociedades colectivas, de capital e industria o en comandita. Más extraño aun parece imaginar un supuesto en el que alguien constituya una sociedad intentando adoptar ese tipo y no cumpla con las formalidades o la posterior inscripción.
No resulta claro tampoco si será de aplicación a estas sociedades de la Sección IV LGS el beneficio de excusión previsto por el art. 56 LGS, que ya ha sido mencionado al tratar los fundamentos de la extensión de la quiebra. Según Nissen, este principio no es aplicable
“…pues la excusión de los bienes sociales solo la admite el art. 56 de la Ley N° 19.550 para las sociedades regularmente constituidas, y al respecto, el último párrafo de dicha norma, en cuanto hace referencia al ‘tipo de sociedad de que se trate’ es absolutamente categórica en cuanto su aplicación exclusiva a las sociedades típicas…”[45].
En sentido contrario, Zunino considera que sí resulta aplicable a las sociedades de la Sección IV LGS el beneficio de excusión, como en los supuestos de todas las sociedades en las que los socios responden personalmente[46]. A pesar de no estar de acuerdo con los criterios adoptados por el legislador, debo coincidir con la postura de Zunino. Entiendo que el beneficio de excusión del art. 56 LGS es aplicable al tipo de sociedades bajo análisis.
El artículo se encuentra en la parte general de la ley, y entiendo que la referencia al “tipo de sociedad de que se trate” es una referencia genérica, no referido al “tipo” en el sentido del capítulo II de la LGS. Asimismo, ya no existe en el articulado de la Sección IV LGS la prohibición de invocar el art. 56 LGS, como sí existía en el viejo régimen.
Como ha quedado a la vista a lo largo del presente apartado, en el régimen actual, la concepción del legislador ha cambiado y ya no observa a las entidades de la Sección IV LGS con el mismo nivel de desaprobación que a las entonces sociedades de hecho o irregulares.
Algunos autores manifiestan que el motivo por el cual la redacción de estas normas fue tan benigna es porque se tuvo en miras que bajo esta Sección estarían incluidas las antiguas sociedades civiles, que dejarían de existir como tales a partir de la vigencia de la Ley N° 26.994[47]. En esa línea, se ha dicho que la responsabilidad establecida hoy para las sociedades de la Sección IV LGS es justamente la que tenían las sociedades civiles antes de la reforma, aunque el art. 1751 del Código Civil imponía que los socios de las sociedades civiles respondían por las partes de los socios insolventes[48].
La aplicación de estas normas a la antigua sociedad civil no fue claramente expresada por el legislador, generando una notable confusión[49]. Asimismo, aun considerando que tal fuera el fundamento, el espíritu de la norma parece olvidar que también será aplicable a las sociedades de hecho y sociedades irregulares, según algunos, en beneficio de los pequeños emprendimientos[50].
Cabe mencionar en este punto que, en la actualidad, existen las sociedades por acciones simplificadas, que no existían al momento de la reforma que modificó las disposiciones de la Sección IV LGS. Estas sociedades, las “S.A.S.”, fueron introducidas por la Ley N° 27.349, de Apoyo al Capital Emprendedor[51] y reglamentadas por las diversas autoridades de aplicación.
Su estudio excede el objeto del presente trabajo, por lo que no se dedicarán mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, creo pertinente mencionar que, no obstante las críticas que su regulación pueda merecer o las mejoras de las que sea susceptible el sistema adoptado para este nuevo tipo societario, resulta un mejor vehículo para encauzar los pequeños emprendimientos y un tipo que efectivamente se ha sancionado con ese espíritu, sin descuidar la seguridad jurídica y la protección del crédito. No coincido con aquellos que consideran el sistema de responsabilidad adoptado para las sociedades de la Sección IV LGS como adecuado para apoyar a ese tipo de emprendimientos.
En consecuencia, no parece razonable el régimen elegido por el legislador para este tipo de sociedades, en tanto las sociedades de hecho o irregulares, que no han cumplido con los requisitos que establece la ley para establecer un patrimonio diferenciado y limitar la responsabilidad de los aportantes, y al mismo tiempo mantener la seguridad jurídica y la protección a los terceros y acreedores, gozan de un régimen más beneficioso en cuanto a su responsabilidad que otras sociedades que sí se han constituido siguiendo lo dictado por la LGS y han cumplido todos los requisitos, como podría ser la sociedad colectiva[52].
Finalmente, cabe preguntarse si, en caso de insolvencia de uno de los socios, los demás socios responden por su porción viril. La LGS no ha aclarado este concepto. Sin embargo, cabe remitirse a las normas del Código Civil y Comercial al respecto.
El art. 808 de ese cuerpo normativo establece para las obligaciones divisibles, que son aquellas susceptibles de cumplimiento parcial[53], que “Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas. Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás”. De esta forma, y ante la falta de norma específica en la LGS, entiendo que corresponde aplicar este precepto a las sociedades de la Sección IV LGS, nuevamente en una solución que considero injusta.
El actual Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades que se ha mencionado previamente no modifica la forma de responder de los socios, que seguirá siendo simplemente mancomunada, excepto los supuestos trabajados en este apartado. Sin embargo, agrega que “Si alguno de los socios, por insolvencia, no pagase a los terceros la cuota que le correspondiese, esa deuda será pagada por los socios solventes, dividiéndose entre ellos en la misma proporción”.
Además, completa el art. 24 LGS estableciendo que
“Los socios que hubiesen pagado podrán repetir contra la sociedad y, en su defecto, contra los otros socios si hubiesen pagado más que la proporción en que participan de las pérdidas. La parte de un socio insolvente se partirá entre los demás en la misma proporción. De esta última regla pueden prevalerse los acreedores sociales en caso de insolvencia social”.
Considero que estos agregados son un paso en el camino correcto, en tanto permiten una protección más amplia del crédito de los acreedores sociales, y palian la injusticia que representaba que los socios de sociedades de hecho o irregulares pudiesen liberarse respondiendo solamente por su porción viril.
II.3. Capítulo III: El impacto de la reforma societaria en el régimen concursal de extensión [arriba]
II.3.1. La responsabilidad ilimitada a los efectos de la aplicación del art. 160 LCQ
Como ya se ha detallado al principio de este trabajo, el art. 160 de la LCQ establece que la quiebra de una sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. En principio, los presupuestos para la aplicación de este artículo son dos: la existencia de una quiebra principal, y el carácter de socio con responsabilidad ilimitada de la persona a quien se le extiende la quiebra. En este apartado, se analizará qué se entiende por socios con responsabilidad ilimitada a los efectos de la aplicación de este precepto.
El art. 160 LCQ también establece que la quiebra de una sociedad también implica la de los socios con responsabilidad ilimitada que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscripto en el Registro Público.
Aún antes de las reformas introducidas en el ordenamiento jurídico por el Código Civil y Comercial y las modificaciones a la LGS, y excluyendo cualquier interrogante que pueda plantearse en relación con las sociedades de la Sección IV LGS conforme se tratará más adelante, la doctrina no era unánime en cuanto a qué debe entenderse por responsabilidad ilimitada a los efectos del instituto de la extensión de la quiebra.
El ordenamiento prevé una serie de tipos societarios en los que los socios asumen desde su constitución responsabilidad ilimitada y solidaria, respecto a los cuales no cabe duda de la aplicación de este instituto. En cambio, al adoptar los socios otros tipos sociales (como la sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, socios comanditarios de la sociedad en comandita simple o por acciones), su responsabilidad se ve limitada, como regla, al aporte social que realizaron, excepto que se dé uno de los supuestos en los que el ordenamiento societario impone a los socios una responsabilidad ilimitada a modo de sanción.
Para responder al interrogante sobre cuál debe ser la interpretación del art. 160 LCQ, una primera postura restrictiva o contractualista interpreta que la responsabilidad a la que refiere este artículo se trata únicamente de aquella que los socios originaria y contractualmente asumieron en forma ilimitada. Es decir que, de acuerdo con esta tesis, sólo quedarían comprendidos en esta disposición los socios de la sociedad colectiva, socios comanditados en las sociedades en comandita simple o por acciones, los socios capitalistas en las sociedades de capital e industria y, en su momento, los socios de las sociedades irregulares o de hecho antes de la reforma de la LGS.
Esta postura, sostenida principalmente por Maffía[54], entiende que de la interpretación sistemática de las diversas normas de la LCQ en las que se hace referencia a los socios ilimitadamente responsables, surge claramente que se refiere a aquellos que tienen ese carácter de acuerdo con el tipo social y no adquirido posteriormente. Los defensores de esta teoría, se basan asimismo en argumentar que la extensión de la quiebra es un instituto que debe interpretarse en forma restrictiva, por su excepcionalidad.
Además, argumentan que es posible y sencillo incluir en una clase a los socios con responsabilidad contractualmente ilimitada, como contraposición a los casos restantes, en los que no resulta tan claro. Asimismo, se entiende que sólo los socios que asumieron tal responsabilidad contractualmente equilibran su responsabilidad con el gobierno de la sociedad[55].
Enrolándose en la teoría restrictiva, Graziabile dice que:
“…entendemos que desde el punto de vista práctico y teniendo en cuenta la responsabilidad patrimonial y el patrimonio como prenda común del crédito, que los acreedores que contrataron con la sociedad fallida tuvieron en miras a los fines de aquella garantía, únicamente el patrimonio de los socios con responsabilidad ilimitada fue conforme al tipo y al contrato social, pues así el conjunto patrimonial –sociedad y socio con responsabilidad ilimitada– responderá por las deudas sociales impagas”[56].
Como contraposición a la tesis restrictiva, una corriente a la que se denomina amplia o sancionatoria[57], considera que la quiebra se extiende a todos los socios que deban responder ilimitadamente por cualquier causa, incluyendo todos aquellos casos en los que el ordenamiento impone la responsabilidad ilimitada como sanción. Esto abarcaría por ejemplo la responsabilidad que surge de los arts. 54[58], 182[59] y 183[60], 254[61], etc. de la LGS.
Esta postura sustenta sus afirmaciones en el hecho de que la Ley N° 19.551, la que trajo la redacción actual del art. 160 LCQ y eliminó la referencia a tipos societarios específicos respecto a cuyos socios se aplica la extensión, fue sancionada conjuntamente con la versión original de la LGS, tratándose de una reforma integral. Además, sostienen que la ley no realiza ninguna distinción al enunciar la extensión de la responsabilidad a los socios ilimitadamente responsables.
Por último, una postura intermedia o moderada esgrimida originalmente por Rouillon, entiende que procede la extensión del art. 160 LCQ solamente a aquellos socios que responden con todo su patrimonio por el total del pasivo social, independientemente del origen de la ilimitación[62]. Quedarían así excluidos todos aquellos supuestos por los cuales el socio responde en forma ilimitada, con todo su patrimonio, pero sólo por determinados actos o deudas (como, por ejemplo, el supuesto del art. 254 LGS).
Otaegui, por su parte, interpreta que:
“La subquiebra del socio con responsabilidad ilimitada […] concierne: a) tanto al socio con responsabilidad ilimitada convencional o socio conegociante existente en las sociedades personalistas, v. gr., el socio colectivo (art. 125, LSC[63]). b) como al socio con responsabilidad ilimitada infraccional o socio torpe que puede existir en cualquier sociedad, v. gr., el socio oculto (art. 34, 2ª parte, LSC). Tras la quiebra de la sociedad sobreviene la quiebra del socio colectivo y sus congéneres, porque dichos socios son negociantes colectivos o conegociantes comprometidos personal y públicamente ante terceros mediante el giro social”[64].
Otaegui incluye dentro de los socios a los que se le extiende la quiebra, aunque sólo durante un período determinado, al socio fundador en la sociedad en formación conforme al art. 183 LGS y al socio de la sociedad transformada de acuerdo con el art. 75 LGS. Asimismo, incluye a socios que no tenían responsabilidad ilimitada en un principio, pero, por haber actuado torpemente en perjuicio de terceros, la LGS les impone una responsabilidad ilimitada.
Al respecto, dice:
“Algunos de estos últimos supuestos inequívocamente caen bajo la regla del art. 160, LCQ […], pues la responsabilidad ilimitada impuesta al socio torpe concierne a todas las obligaciones de la sociedad, tal como en el caso de la responsabilidad ilimitada del socio conegociante”[65].
En ese sentido, excluye por ejemplo al accionista votante de decisiones asamblearias nulas conforme al art. 254 LGS, ya que el socio no responde en tal caso por todas las obligaciones sociales, sino que tiene responsabilidad ilimitada sólo por las consecuencias de tal decisión.
Rouillon aclara que la confusión suele originarse porque la LGS utiliza el término “responsabilidad ilimitada” para referirse a supuestos que no son de responsabilidad ilimitada stricto sensu. Al respecto, cita como ejemplos a los arts. 150[66], 147[67], 164[68], 182 y 254 de la LGS.
“En todos estos casos, la ‘ilimitación’ se refiere a que la responsabilidad no se limita al aporte, abarcando todo el patrimonio personal del socio. Pero ése es sólo uno de los extremos del problema. El otro –¿por qué deudas responde ilimitadamente el socio? – demuestra que no hay ilimitación a su respecto: todo el patrimonio responde sólo por algunas deudas. Desde el punto de vista del pasivo a satisfacer por el socio personalmente, lejos de haber ilimitación, hay limitación”[69].
La tesis intermedia de Rouillon es la que, en un principio, parece más acertada y más justa para resolver la cuestión, puesto que, carece de sentido limitar la extensión de la quiebra únicamente a los casos de responsabilidad ilimitada originaria, pero a la vez parecería un exceso extender la quiebra a todo aquel al que la LGS le impone responsabilidad “ilimitada”.
Un claro ejemplo de ello es el del art. 254 LGS. No parece tener sentido extenderle la quiebra al accionista que sólo deberá responder por las consecuencias de la decisión nula[70]. Sin embargo, es una cuestión que debe analizarse caso por caso, puesto que la fórmula “responder con todo el patrimonio por todo el pasivo social” admite ciertas excepciones o supuestos en contrario. Sin ir más lejos, la misma LCQ plantea una excepción al principio, que es el caso de los socios retirados o excluidos luego de haberse producido la cesación de pagos, que responderán con todo su patrimonio por sólo una parte del pasivo social, que son aquellas deudas existentes a la fecha en que el retiro o exclusión fue inscripto en el correspondiente registro público.
La tesis de Rouillon es asimismo la que, en un principio, tiene actualmente mejor recepción en la doctrina y la jurisprudencia. A modo de ejemplo, podemos citar un fallo previo a la reforma introducida por la Ley N° 26.994, en el contexto del análisis de la responsabilidad de los socios de una sociedad disuelta por plazo vencido que
“el texto legal se limita a indicar que la quiebra se extenderá a todo socio corresponsable ilimitado, sin diferenciar según que tal responsabilidad pese sobre él desde el inicio o pase a pesarle en forma sobreviniente. Con esta aclaración: la ilimitación de responsabilidad prevista en la norma tiene lugar siempre y cuando el socio responda por todas las deudas sociales (no por una o algunas) con todo su patrimonio, sin que importe si su origen es contractual o sancionatorio”[71].
II.3.2. La aplicación del art. 160 LCQ a las sociedades de la Sección IV LGS
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 26.994, la doctrina era prácticamente unánime con respecto a que el art. 160 de la LCQ era aplicable a los socios de las sociedades irregulares o de hecho que estaban reguladas en la Sección IV LGS en su texto derogado. Ello era así en tanto los socios y quienes contrataban en nombre de la sociedad quedaban solidaria e ilimitadamente obligados por todo el pasivo social, de acuerdo con lo que se ha detallado precedentemente.
Sin embargo, a partir de la reforma introducida a la Sección IV LGS y las nuevas normas en materia de responsabilidad de los socios de este tipo social, que se han analizado en el apartado II.2.4 del presente, se ha generado un arduo debate doctrinario en cuanto a la posibilidad o no de extender la quiebra a los socios de estas sociedades.
De más está aclarar que las sociedades de la Sección IV LGS, en tanto entes diferenciados con plena personalidad y capacidad jurídica, son sujetos concursables en los términos del art. 2 LCQ. El tema que en el presente trabajo interesa desentrañar, como ya se dijo, es qué ocurre con los socios de este tipo de sociedades frente a la quiebra de la sociedad, y si son pasibles de que se les extienda la quiebra de la sociedad en los términos del art. 160 LCQ.
Parte de la doctrina, alineada con la tesis intermedia de Rouillon, interpreta que no puede aplicárseles la extensión de la quiebra, en tanto la responsabilidad mancomunada genera que no se cumpla el doble presupuesto que exige esa teoría. Los socios responden con todo su patrimonio, pero no por el total del pasivo social[72]. Enuncian así que una extensión de la quiebra en estos casos violaría los principios de universalidad (en tanto no se universalizaría la totalidad del pasivo falencial) y de unidad y unicidad del patrimonio (ya que no sería lógico incorporar la totalidad del patrimonio del sujeto a quien la quiebra se extiende, pero quien no responde por la totalidad del pasivo).
En línea con ello, Zunino entiende que no es aplicable la extensión de la quiebra a los socios de este tipo de sociedades, ya que el socio responde con todo su patrimonio, pero sólo por una porción viril. El único supuesto en el que el autor considera aplicable la extensión de la quiebra es el caso en que se aplique alguna de las excepciones del art. 24 LGS a la responsabilidad simplemente mancomunada, o que existan circunstancias sobrevinientes como la sanción por el ejercicio de actividad ilícita[73].
En forma similar opina Molina Sandoval, quien postula que el art. 160 LCQ ha dejado de tener aplicación automática para los socios de las sociedades de la Sección IV LGS. La excepción sería la de los socios de este tipo de sociedades en situaciones remanentes o en aquellos casos en que los socios hubieran pactado en el contrato su responsabilidad solidaria e ilimitada. El autor también destaca que el instituto de la extensión de la quiebra es excepcional y debe interpretarse restrictivamente[74].
En el mismo sentido, Nissen considera inaplicable el art. 160 LCQ a las sociedades de la Sección IV LGS, pues la responsabilidad simplemente mancomunada implica una responsabilidad más acotada, que no cumple con el requisito de responder por todas las obligaciones sociales, ya que el socio responde sólo por una parte de ellas. Y agrega:
“Admitir la posición contraria, supondría tanto como autorizar la extensión de quiebra al accionista de una sociedad anónima, por el saldo impago de su aporte dinerario comprometido al momento de constitución de la sociedad, para cuya satisfacción deberá responder con todo su patrimonio, lo cual constituye hipótesis totalmente alejada de la finalidad del legislador concursal en el Capítulo III, Sección I de la Ley N° 24.522”[75].
Además, se entiende que el régimen de extensión importa una situación excepcional, siendo una sanción que debe aplicarse con carácter restrictivo. Los partidarios de esta posición también remarcan el hecho de que la Ley N° 26.994 atenuó significativamente el régimen sancionatorio para las sociedades de la Sección IV, por lo que se inferiría claramente que el legislador ha buscado disipar el espíritu de castigo que conllevaba y una interpretación coherente con ello indicaría no aplicar el instituto del art. 160 LCQ.
Por otro lado, algunos autores impulsan la aplicación de la norma a los socios de las sociedades de la Sección IV. Graziabile y Di Lella[76] consideran que no cabe duda de que los socios de ese tipo de sociedades quedan comprendidos en las disposiciones del art. 160 LCQ, entendiendo que la solidaridad de estos socios es directa e ilimitada, a pesar de la mancomunidad. Opinan que esto surge del mismo texto de la norma, que no distingue si la responsabilidad debe ser, además de ilimitada, solidaria o mancomunada. De esta manera, correspondería, a su entender, la extensión de la quiebra a los socios, y los acreedores deberán concurrir a cada quiebra a solicitar la verificación de un crédito equivalente a la porción de la participación del socio fallido.
Asimismo, se argumenta que son los mismos socios de estas sociedades los que, ejerciendo la autonomía de la voluntad, eligen canalizar su iniciativa económica en una figura que no prevé responsabilidad limitada, sino que los convierte en coobligados por las deudas sociales, asumiendo el riesgo y consecuencias que ello conlleva. Una interpretación distinta implicaría, para los que afirman esta teoría, privar de significado práctico la responsabilidad limitada e ilimitada[77].
Junyent Bas y Palazzo proponen que debería adaptarse el régimen de concurrencia a la nueva regla de responsabilidad, de tal modo que los acreedores concurran:
“1) Según las reglas de la solidaridad, si ella fuera la pauta de responsabilidad aplicable en función del art. 24 LGS, siendo de aplicación el mismo régimen vigente antes de la reforma en cuanto a concurrencia por valor íntegro en la quiebra social y en las de los socios, según arts. 135[78] y 136[79] LCQ. 2) Por el valor íntegro en la quiebra social y según las reglas de la simple mancomunación en la de los socios, sólo por el valor por default impuesto por la ley (partes iguales) o en distinta proporción, según el caso y lo dispuesto por art. 24, LGS. 3) Por el valor íntegro en todas las quiebras, aun en el supuesto que sean de aplicación las reglas de la simple mancomunación, en los casos en que se tratare de obligaciones indivisibles. 4) En cualquier caso, tramitando las quiebras (salvo supuesto de confusión patrimonial inescindible) bajo régimen de separación de masas y sin que se forme la masa de remanentes y, en caso de haber percibido el acreedor en exceso, debiendo restituir el excedente conforme el art. 136, LCQ”[80].
Usandizaga considera que la distinción entre responsabilidad limitada e ilimitada se resuelve a partir de la determinación de si los deudores de una obligación (en este caso, los socios de una sociedad) responden con todo su patrimonio o solamente con una parte de este. Luego, según si la obligación puede ser reclamada a cualquiera de los deudores en su totalidad o sólo una parte de ella, se tratará de un vínculo solidario o simplemente mancomunado[81].
En jurisprudencia previa a la reforma, se había resuelto por ejemplo extender la quiebra a los socios de una sociedad civil de hecho, que habían intentado esgrimir que las sociedades civiles de hecho quedaban regidas por el entonces vigente Código Civil, de acuerdo con el cual, en principio, los socios no estaban obligados solidariamente, a menos que así lo estipularan expresamente. El tribunal argumentó, entre otras cosas, que respaldar esa afirmación implicaría que el régimen de responsabilidad de una sociedad de hecho sea más beneficioso que el de una sociedad regular[82].
Si bien, como se ha expresado al analizar las posturas en relación con la responsabilidad ilimitada a los efectos del art. 160 LCQ, la postura intermedia de Rouillon parece ser la más apropiada y justa para interpretar la norma, no es menos cierto que las sociedades de la Sección IV LGS representan una situación irregular en el ordenamiento societario que no debería ser tratada con semejante liviandad.
Para un mejor análisis del tema, corresponde distinguir los diferentes supuestos que podrían darse en materia de responsabilidad en esta clase de sociedades. Empezando por la excepción, en el caso en que la responsabilidad de los socios sea solidaria en función de las alternativas previstas en el art. 24 LGS, parece claro que podría aplicárseles el instituto de la extensión de la quiebra a los socios, en tanto la responsabilidad ilimitada y solidaria no genera ningún tipo de interrogante en esta cuestión.
Las dificultades más importantes se plantean en aquellos casos en que la responsabilidad es simplemente mancomunada, como establece la regla. Sin embargo, considero que corresponde también en esos casos extenderles la quiebra a los socios. No parece apropiado interpretar las normas de una forma tal en que los socios de una sociedad constituida regularmente como la sociedad colectiva estén en una situación más agravada o de desventaja en relación con aquellos que, por fuera de los tipos legales, integran una sociedad de hecho o irregular y no cumplen con los requisitos que establece la ley para limitar su responsabilidad.
Tampoco estimo que esta interpretación implique exceder lo que establece el art. 160 LCQ, en la medida en que la norma es amplia al establecer responsabilidad “ilimitada”, sin generar mayores aclaraciones. Reconozco que existe una delgada línea entre esgrimir este argumento y permitir la extensión de la quiebra a supuestos como el del accionista que votó en contra de una resolución asamblearia que luego fue declarada nula. Sin embargo, creo que son supuestos distintos.
En el caso del art. 254 LGS, el accionista responde específicamente por los daños provocados por la resolución asamblearia nula, y nada más que por ello. Extenderle la quiebra y permitir que acreedores de otras deudas que nada tienen que ver con su responsabilidad puedan cobrar de su patrimonio no parece una solución adecuada. En el de las sociedades de la Sección IV LGS, en cambio, los socios son responsables por su porción de la totalidad del pasivo social. Responden con todo su patrimonio y por las deudas que cualquier acreedor tenga contra la sociedad, aunque sólo sea por una porción de ellas.
Asimismo, como ya se ha expuesto, la LCQ permite que los socios retirados o excluidos de una sociedad respecto a la cual tenían responsabilidad ilimitada, luego de la fecha de su cesación de pagos, sean sujetos pasivos de la extensión de la quiebra por las deudas existentes a la fecha de su inscripción de su retiro. Es decir, son socios que responden con todo su patrimonio, por una parte del pasivo social. Siendo esto así, los socios de sociedades de la Sección IV LGS a quienes se les extienda la quiebra no serían el único supuesto en el que los acreedores de la sociedad tengan algún tipo de limitación para verificar sus créditos en la quiebra dependiente del socio.
En el caso bajo análisis en este trabajo, los acreedores deberían verificar en cada quiebra dependiente una fracción de su crédito, correspondiente a la porción viril de dicho socio[83]. Si bien es cierto que desde el punto de vista operativo es complicado y probablemente costoso, considero que es la solución más adecuada desde el punto de vista de la justicia, impidiendo que los socios de la Sección IV LGS estén en una situación tan desproporcionadamente ventajosa a comparación de aquellos socios de ciertas sociedades regulares.
Finalmente, resulta oportuno traer a colación una vez más la reforma propuesta por el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades, que pretende incluir al art. 24 LGS la disposición que sigue
“Si alguno de los socios, por insolvencia, no pagase a los terceros la cuota que le correspondiese, esa deuda será pagada por los socios solventes, dividiéndose entre ellos en la misma proporción. Los socios que hubiesen pagado podrán repetir contra la sociedad y, en su defecto, contra los otros socios si hubiesen pagado más que la proporción en que participan de las pérdidas. La parte de un socio insolvente se partirá entre los demás en la misma proporción. De esta última regla pueden prevalerse los acreedores sociales en caso de insolvencia social”.
En el caso de que la norma sea sancionada con ese texto, considero que no cabrá duda de que la extensión de la quiebra del art. 160 LCQ les sería aplicable a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS, en tanto los socios serán susceptibles de, eventualmente, responder por la totalidad del pasivo social y no sólo una fracción del mismo, ante la insolvencia de sus consocios.
II.3.3. Algunas cuestiones probatorias en relación con la extensión de la quiebra y las sociedades de la Sección IV LGS. Un reciente fallo sobre el que vale la pena reflexionar
Es cierto que la extensión de la quiebra a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS sostenida en el presente podría conllevar, según el caso, ciertas dificultades probatorias en relación con quiénes son estos socios y cuál es el carácter de su responsabilidad. Al respecto, y a pesar de ser este un tema no menor en la realidad de los hechos, no se analiza la cuestión de las dificultades probatorias en relación con la existencia de la sociedad en sí por exceder el objeto del presente trabajo. A los efectos de este análisis, se parte del supuesto de que la existencia de la sociedad está probada y se ha decretado su quiebra.
Con motivo de las mencionadas dificultades probatorias en relación con el carácter de socios y su responsabilidad, no resultaría fácil la extensión “automática” de la quiebra. Ello ocurre especialmente en aquellos casos en que la quiebra es pedida en forma directa y por terceros, y los socios niegan la condición de tales. En los casos en que la quiebra es solicitada por la misma sociedad, o se trata de una quiebra indirecta por fracaso de un concurso preventivo o incumplimiento de un acuerdo preventivo extrajudicial, el panorama en cuanto a la prueba de quiénes son los socios de la sociedad en cuestión se presenta un poco más sencillo. No se descarta, igualmente, que pueda existir el caso de socios que no hayan sido declarados y nieguen su condición de tales también en dicho supuesto, en cuyo caso los acreedores o el síndico deberán probar esos extremos.
Este no es el único caso que podría presentar dificultades. En un fallo reciente, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, a cargo del Dr. Sícoli, entendió en la quiebra de una sociedad no constituida regularmente, cuya actividad era la explotación de un bar[84]. En dicho fallo, se analiza la extensión de la quiebra a una serie de individuos, a quienes el peticionario de la quiebra identificó como socios.
Para resolver acerca de si correspondía o no la extensión a estos sujetos, el juez dividió a los supuestos socios en cinco grupos: 1) aquellos que expresamente negaron ser socios; 2) aquellos sobre los que luego el peticionario desistió de demandar; 3) aquellas personas que reconocieron ser socias en el expediente; 4) aquellos que no comparecieron; y 5) un grupo de supuestos socios excluidos por decisión judicial de la Cámara Comercial.
Resulta evidente que, respecto de aquellas personas comprendidas en los grupos 2) y 5), el juez resolvió no extender la quiebra. En cuanto a los grupos 1) y 4), respecto a aquellos que negaron ser socios y aquellos que no comparecieron, el juez resolvió no extenderles la quiebra en tanto el peticionante no había producido suficiente prueba de su carácter de socios[85]. Particularmente, y dadas las circunstancias del caso, el juez entendió que no podía considerar el silencio de los que no comparecieron como un reconocimiento de su carácter de socios.
En relación con el grupo 3), el más importante a los efectos de este análisis, que es el de las personas que reconocieron ser socias, se da en el caso una situación particular. Estas personas reconocieron su carácter de socias, pero manifestaron que asumir tal carácter había sido impuesto por la fallida como condición para ingresar a trabajar allí, para evitar el pago de cargas sociales. En todos los casos, su participación era de alrededor de 1%.
El juez resolvió rechazar la extensión de la quiebra a los integrantes de este grupo también. Para ello se basó, primero, en que el aporte de estas personas es insignificante, por lo que aplica la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para privar a un acto de sus efectos o consecuencias jurídicas, para no calificar de abusivo el ejercicio de un derecho y el criterio de IGJ relativo a la pluralidad de socios y de entender que un porcentaje tan insignificante revela que su participación no es real[86]. En segundo lugar, trae a colación el concepto de affectio societatis, y considera que no existió tal en el caso por parte de las personas integrantes de este grupo.
Lamentablemente, en el fallo no llegó a analizarse la cuestión de la responsabilidad de los socios en función de la nueva redacción de las normas de la Sección IV LGS, por haberse descartado el carácter de socios.
El supuesto de este fallo demuestra que no sólo puede existir el caso del socio que niegue serlo, sino también de aquel que reconozca el carácter de tal pero que haya sido un carácter ficticio o impuesto. Esta cuestión deberá ser analizada caso por caso para evaluar su resolución.
También resulta interesante la cuestión planteada en cuanto a considerar la participación como insignificante. ¿Hay un mínimo de participación que el socio con responsabilidad ilimitada tiene que tener para que se le extienda la quiebra? ¿Corresponde extenderle la quiebra a un socio con responsabilidad ilimitada que sólo posee una participación del 1% de la sociedad?
Sobre esto, corresponde destacar que en las sociedades de la Sección IV LGS, la responsabilidad es, en principio, simplemente mancomunada y en partes iguales, independientemente de la participación real de cada socio. En tal supuesto, parecería irrelevante si el socio tiene un porcentaje mínimo en relación con los demás, y correspondería extender la quiebra a todos ellos.
Una dificultad extra se plantea en el caso en que una distinta proporción surja del contrato social, y esta sea oponible a los terceros por su conocimiento del contrato. Corresponderá, en tal caso, analizar las circunstancias puntuales y evaluar la conveniencia real de desplegar todo el andamiaje de la extensión de la quiebra, por una participación insignificante[87].
II.3.4. Algunos supuestos particulares en relación con las sociedades de la Sección IV LGS
A continuación, se considerarán algunos supuestos que plantean interrogantes para la doctrina en cuanto a si corresponde incluirlos dentro de la Sección IV LGS. Para no exceder el objeto del presente trabajo, estos temas se analizarán brevemente, si bien son cuestiones susceptibles de ser estudiadas en profundidad. De esta forma, se planteará brevemente el problema y se analizará si corresponde o no incluir estos supuestos en la Sección IV LGS y, por ende, extenderles la quiebra a sus socios en los términos del art. 160 LCQ de acuerdo con la postulación de este trabajo.
II.3.4.1. Las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades colectivas devenidas unipersonales. ¿Sociedades de la Sección IV LGS?
Con la incorporación al ordenamiento normativo de las sociedades unipersonales[88] a través de la Ley N° 26.994, se eliminó la reducción a uno del número de socios como causal de disolución. El agregado art. 94 bis LGS establece expresamente que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, e impone la transformación “de pleno derecho” de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si la sociedad no resolviese adoptar otra decisión dentro del plazo de tres meses. Sin embargo, el legislador omite contemplar la situación de las sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades colectivas que devengan unipersonales.
Al respecto, es oportuno recordar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial original, previo a las modificaciones incluidas por el Poder Ejecutivo y tal como fuera escrito por la Comisión Redactora, permitía que cualquier tipo de sociedad pudiera ser unipersonal, no sólo la sociedad anónima, de manera que una sociedad que legítimamente deviniera unipersonal podía continuar funcionando sin mayores dificultades. Sí preveía sin embargo el caso de las sociedades que, por su tipo, requieren dos clases de socios, es decir, las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria. Estas sociedades necesariamente deberían adaptarse en caso de quedar conformadas por un solo socio. Para estas sociedades, preveía su transformación “de pleno derecho”[89] en sociedades de responsabilidad limitada.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo modificó completamente el régimen e introdujo límites a la constitución de sociedades personales que no existían en el Anteproyecto escrito por la Comisión Redactora. De esta manera, estableció que las sociedades unipersonales sólo pueden constituirse como sociedades anónimas y las incluyó bajo el régimen de fiscalización estatal permanente previsto por el art. 299 de la LGS, entre otras limitaciones.
En cuanto a las causales de disolución, el Proyecto modificado por el Poder Ejecutivo mantuvo la redacción que establece que la reducción a uno del número de socios no es una de ellas, pero, en línea con el criterio de no admitir otro tipo de sociedad unipersonal que no sea la anónima, dispuso que las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria se transformasen “de pleno derecho” en sociedades anónimas unipersonales, si no se adoptara otra solución dentro del término de tres meses. Este es el texto que finalmente fue aprobado a través de la Ley N° 26.994. El texto pareciera haber olvidado incluir una solución para la situación de las sociedades colectivas y de las sociedades de responsabilidad limitada, de manera de construir un sistema coherente y unificado.
A la luz de la normativa expuesta, las respuestas que podrían darse al interrogante respecto a cuál es el tratamiento que debe darse a los tipos omitidos pueden agruparse en tres grupos:
1) La sociedad se disolvería por aplicación del inciso g del art. 163 del Código Civil y Comercial, que prescribe que la persona jurídica se disuelve por la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y esta no es restablecida dentro de un término de tres meses. Esta es la postura sostenida por Nissen[90]. Este autor indica que la referida norma es la regla, aplicable a cualquier tipo de sociedad, excepto las sociedades en comandita simple o por acciones o de capital e industria, para las que la LGS prevé una solución específica, que es la transformación.
En este punto, es necesario traer a colación el art. 150 del Código Civil y Comercial, que indica la prelación en la aplicación de las diferentes normas respecto de las personas jurídicas. En virtud de esta norma, debe darse primacía a la norma imperativa de la ley especial, que en este caso es el art. 94 bis de la LGS, sin contar el principio de conservación contemplado en el art. 100 LGS.
2) La sociedad quedaría abarcada por el régimen que prescribe la Sección IV de la LGS. Esta es la postura sostenida por Molina Sandoval[91] y por Junyent Bas y Ferrero. Estos autores coinciden en que ante una situación de estas características es de aplicación del art. 17 LGS, que dispone que las sociedades que omitan requisitos esenciales tipificantes o comprendan elementos incompatibles con el tipo legal, no producirán los efectos propios de su tipo y quedarán regida por lo dispuesto en la Sección IV LGS. Junyent Bas y Ferrero[92] consideran que se trata de un caso de atipicidad devenida, por lo que es clara la aplicación de las normas de la Sección IV de la LGS[93].
3) La sociedad continuaría funcionando regida por las normas propias de su tipo en forma inalterada sin requerirse su adecuación o disolución. La postura que adoptan autores como Vítolo o Manóvil[94] es la de sostener que la sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad colectiva devenidas unipersonales continúan funcionando normal e ininterrumpidamente bajo las normas de su tipo. Estos autores refutan la aplicación de las normas de la Sección IV de la LGS argumentando que estas normas están destinadas a la atipicidad o falta de requisitos esenciales o incumplimiento de formalidades al momento de la constitución y no es posible aplicarlo a situaciones que se generasen con posterioridad.
En primer lugar, pareciera un exceso de rigor interpretativo entender que las normas de la Sección IV LGS sólo son aplicables a aquellas sociedades que quedan incluidas en ella en su constitución, y que las sociedades no pueden quedar comprendidas en ella por cuestiones sobrevinientes. En segundo lugar, iría completamente en contra del espíritu de las normas de la reforma permitir que sociedades que no están ideadas para ser unipersonales continúen funcionando de tal manera sin ningún tipo de reacción o modificación. Esto podría llevar a un sinfín de fraudes e injusticias, especialmente en relación con aquellos individuos que constituyan o participen en una sociedad anónima unipersonal constituida de acuerdo con las disposiciones de la LGS, con todos los requisitos y dificultades que ello conlleva.
Por lo expuesto, considero que este tipo de sociedades deberán quedar comprendidas dentro de la Sección IV LGS y, por ende, sus socios serían pasibles de la extensión de quiebra[95].
II.3.4.2. Sociedades civiles constituidas en forma previa a la vigencia de la Ley N° 26.994
A partir de la reforma introducida por la Ley N° 26.994, la doctrina se ha preguntado cuál es el tratamiento que les corresponde actualmente a las sociedades civiles constituidas durante la vigencia del derogado Código Civil. Lamentablemente el legislador de la reforma no aclaró cuál era el destino que debía dárseles a este tipo de sociedades. Sin embargo, entiendo procedente considerarlas incluidas dentro de las sociedades de la Sección IV LGS y no tratarlas como simples contratos asociativos.
Cabe preguntarse, teniendo en cuenta la definición de sociedad que contenía el derogado Código Civil (“Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”[96]), estas pueden estar comprendidas dentro del actual art. 1 de la LGS (“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios[97], participando de los beneficios y soportando las pérdidas”). Me inclino por la afirmativa.
Al respecto, Zunino manifiesta que el análisis de las similitudes entre la sociedad civil y comercial es un tema que ha quedado relegado al ámbito de los antecedentes de la reforma. En la actualidad,
“…ha quedado claro que el objetivo principal de la reforma de la Ley N° 26.994 en la especie ha sido la unificación en materia societaria por medio de la incorporación de la sociedad civil a la ley general, para lo cual bastó crear un estatuto alternativo a las figuras comerciales típicas y, con ello, a la comercialidad por la forma, ya que la nueva sociedad informal de la Sec. IV puede tener carácter civil o comercial según su actividad (objeto)”[98].
Nissen, por su parte, tras afirmar que las sociedades civiles constituidas antes de la reforma quedan comprendidas en la Sección IV LGS, critica que
“…no resulta satisfactoria la aplicación sin más a las sociedades civiles vigentes a la fecha de la puesta en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de las nuevas soluciones previstas legalmente, pues la propia naturaleza de este tipo de sociedades, con modalidades especiales que las caracterizan –en especial las sociedades de profesionales, que son cientos y cientos de ellas, la gran mayoría no constituidas en forma regular– requería una normativa mucho más detallada y minuciosa en lo que respecta a su funcionamiento, en especial teniendo en cuenta la diversidad de aportes de sus integrantes y el no siempre uniforme régimen de distribución de ganancias y pérdidas entre ellos”[99].
En línea con lo expuesto, considero que las sociedades civiles constituidas en forma previa a la reforma quedan comprendidas en la Sección IV LGS y, en consecuencia, sus socios son pasibles de que se les extienda la quiebra de la sociedad. Como se ha mencionado anteriormente, el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades actualmente bajo análisis por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación aclara expresamente que las antiguas sociedades civiles se encuentran comprendidas dentro de lo que denomina “sociedades simples”.
II.3.4.3. Sociedades de plazo vencido
Un supuesto que ha generado amplio debate en la doctrina y la jurisprudencia, y, particularmente, en lo que hace a la posibilidad de extender la quiebra o no a sus socios, es el de la sociedad con plazo vencido que continúa operando a pesar de su disolución de pleno derecho.
El art. 94, inciso 2 de la LGS establece como causal de disolución para las sociedades, la expiración del término por el cual se constituyó. Por su parte, el art. 99 LGS dispone que
“[l]os administradores con posterioridad al vencimiento de plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, solo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios sin perjuicio de la responsabilidad de éstos”.
En esta línea, corresponde preguntarse si lo antedicho implica que, una sociedad disuelta de pleno derecho por plazo vencido que continúa operando más allá de los asuntos urgentes y las cuestiones necesarias para su liquidación, se convierte en una sociedad de la Sección IV LGS.
Villanueva considera que la irregularidad sólo puede configurarse durante el iter constitutivo, por lo que la sociedad de plazo vencido que continúa operando no se convierte en irregular. Sin embargo, aclara que, no obstante lo antedicho, la quiebra se extenderá al administrador, que a su vez sea socio, que continúe la actividad de la sociedad, por aplicación del art. 99 LGS[100].
Rouillon considera que dicha sociedad no se convierte, en principio, en irregular. Sin embargo, aclara que no necesariamente ello será así en cualquier caso de continuidad:
“Pensamos que la continuación en el ejercicio de las actividades sociales por un tiempo que exceda el necesario para lograr una liquidación definitiva y la ausencia de actos liquidativos importan la conversión de la sociedad disuelta por plazo vencido en sociedad irregular”.
En un sentido similar opina Rachid, quien otorga la siguiente interpretación:
“…mientras sólo se realicen actos liquidatorios, la sociedad en liquidación no deviene irregular y cobra excluyente aplicación la regla del art. 99 de la ley societaria. Aun realizándose actos extraliquidatorios aislados, sin que ello importe efectuar una verdadera actividad en forma sostenida, no se irregulariza la sociedad en liquidación […]. Ahora bien, si se realiza una verdadera actividad extraliquidatoria durante un lapso excesivo, la sociedad en liquidación deviene irregular, porque las actividades económicas bajo estructura societaria sólo pueden emprenderse bajo un contrato (arts. 1°, 4° y 160, LSC) que debe inscribirse (arts. 5° y 167 LSC) para que la sociedad se considere regularmente constituida (art. 7° LSC)”[102].
El autor además agrega que no se trata de una conversión de la sociedad regular en una irregular, sino que “se da, por parte de los socios que consienten tal actuación, una verdadera constitución de una sociedad irregular, constituida con el patrimonio de la sociedad disuelta y no liquidada”[103].
En la jurisprudencia han existido pronunciamientos relativos a la materia. En todos ellos, el factor común es el requerimiento de que el peticionante pruebe que la sociedad continuó con su actividad luego de ocurrida la causal de disolución[104]. En el fallo “Interchange & Transport International SRL”, dictado por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, integrada por la Dra. Villanueva, se destacó asimismo que el mero vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad, no la hace irregular, en tanto esa irregularidad sólo puede configurarse durante el iter constitutivo[105].
Luego del breve panorama de la cuestión presentado, y sin intenciones de ahondar más en el tema por exceder el objeto del presente trabajo, debo coincidir en esta oportunidad con la opinión de Rouillon y considerar que debe evaluarse cuidadosamente en cada caso si la sociedad de plazo vencido ha devenido en una sociedad de la Sección IV LGS. No por la mera demora de la sociedad en iniciar o concluir el trámite liquidatorio la sociedad deviene en una sociedad de la Sección IV LGS. Debe existir una verdadera continuación de la actividad sin intenciones de liquidarse para poder considerar que se ha convertido en una sociedad de este tipo.
Cabe destacar que, en cualquier caso, la quiebra puede extenderse a los socios de sociedades de plazo vencido que han continuado con la actividad más allá de los fines liquidatorios, según las circunstancias del caso, en virtud de la aplicación del art. 99 LGS o del régimen de las sociedades de la Sección IV LGS, de acuerdo con la postura presentada en este trabajo.
II.3.4.4. Sociedades de la Sección IV LGS subsanadas
Este título se refiere a aquellas sociedades de la Sección IV LGS que resolvieron subsanarse en los términos del art. 25 LGS y adoptaron un tipo social de la LGS que prevé una responsabilidad limitada para sus socios.
Es importante destacar que, una vez subsanada la sociedad, sus socios responderán en los términos del art. 24 LGS por todas aquellas deudas sociales anteriores a la inscripción de la subsanación ante el Registro Público, que sería el acto que le da oponibilidad a terceros. En cambio, por todas las deudas originadas con posterioridad a dicha fecha, se aplicarán las reglas correspondientes al tipo elegido.
De esta forma, y siguiendo el criterio aplicado por Rouillon en relación con las sociedades regularizadas, considero apropiado limitar la posibilidad de la extensión de la quiebra sólo en aquellos casos en que la cesación de pagos se haya originado con anterioridad a la inscripción de la subsanación[106]. En caso de que la cesación de pagos se haya producido en forma posterior, ello no será posible.
Asimismo, de resultar aplicable la extensión de la quiebra por ser la cesación de pagos anterior a la subsanación, corresponderá asimismo extender la quiebra a aquellos socios que hayan ejercido su derecho de receso, conforme a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 25 LGS.
II.3.5. Los supuestos previstos por el art. 161 LCQ y las sociedades de las Sección IV LGS
Como se ha detallado al principio del presente trabajo, el supuesto de extensión de la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada previsto en el art. 160 LCQ no es el único caso en que puede extenderse la quiebra a los socios de una sociedad. El art. 161 LCQ prevé los supuestos de extensión de la quiebra por actuación en interés personal, por control abusivo y por confusión patrimonial inescindible.
Este trabajo ha pretendido enfocarse principalmente en los supuestos de extensión de la quiebra por aplicación del art. 160 LCQ a las sociedades de la Sección IV LGS, en tanto son los más controvertidos en cuanto a su aplicación para este tipo de sociedades. Sin embargo, corresponde hacer algunas consideraciones respecto a los restantes supuestos para un panorama completo de la cuestión.
Desde ya se adelanta que estos preceptos son plenamente aplicables a los socios de la Sección IV LGS, en caso de que se constaten los presupuestos requeridos por las normas. No se analizará en profundidad el art. 161 LCQ, más allá de lo necesario para efectuar las presentes consideraciones, por exceder el objeto del presente.
En primer lugar, el art. 161, inciso 1° LCQ impone la extensión de la quiebra a aquel sujeto que, actuando bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, en fraude a los acreedores.
Al respecto, Otaegui ve a este supuesto de extensión de la quiebra como una aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica que también tiene aplicación a través del art. 54 LGS[107]. Sin embargo, Rouillon sólo ve como punto en común con esa doctrina la existencia de un abuso o uso desviado y destaca que este supuesto no se ajusta con exactitud a esa doctrina.
Así, señala que
“…en la tipología de la ley concursal no se exige que la quebrada sea una sociedad aparente para extender la falencia al verdadero sujeto de la actividad supuestamente imputable a un ente inexistente. Esta última es la hipótesis clásica dentro de la concepción jurisprudencial de la desestimación de la personalidad colectiva, en tanto que en el derecho concursal positivo argentino la sociedad quebrada es real, no aparente. Más todavía: la sociedad en quiebra debiera ser real para declarársela en estado de falencia y extenderse ésta al sujeto que usó y dispuso de los bienes de aquélla como si fueran propios”[108].
En línea con esto, no existe discusión acerca del carácter real de las sociedades de la Sección IV LGS, asumiendo que se ha probado su existencia, por lo cual no habría motivo para no considerar posible la aplicación de este supuesto, siempre y cuando existiese una persona que, actuando bajo la apariencia de la sociedad de la Sección IV LGS en cuestión ha efectuado actos en interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores.
Un supuesto interesante se plantea a la luz de las normas sobre representación de las sociedades de la Sección IV LGS analizadas en el apartado II.2.2 del presente. Como se recordará, del juego entre los arts. 22 y 23 LGS surge la contradicción de que, por un lado, el contrato social, y las normas en él establecidas acerca de la representación, son oponibles a los terceros si ellos lo conocieron al momento del nacimiento de la obligación. Sin embargo, la LGS establece que cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato.
Si el contrato social contiene normas relativas a la representación de la sociedad, y el contrato y sus disposiciones son oponibles a terceros si estos lo conocieron, mal podría un socio que no ostenta la representación conforme al contrato social, representar a la sociedad frente a un tercero a quien se le está exhibiendo dicho contrato, y, por ende, le resultan oponibles las cláusulas relativas a la representación allí dispuestas.
Se plantea el interrogante de si, amparado en el art. 23 LGS, un tercero no socio actúa bajo la apariencia de la sociedad exhibiendo el contrato y realiza actos en interés personal, puede ser un sujeto susceptible de que se le extienda la quiebra. Más allá de lo extremo del caso, no parece posible que ello ocurra si el contrato contiene normas en materia de representación, que serán por ende oponibles a esos terceros.
En caso de que el contrato social no contenga disposiciones en cuanto a la representación de la sociedad o, en caso de aprobarse el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, que elimina el requerimiento de exhibir el contrato para representar a la sociedad, pareciera más probable que un tercero pudiera realizar este tipo de actuación. Para resolver la cuestión, deberán analizarse las circunstancias de cada caso puntual y evaluar si la solución más adecuada es la extensión de la quiebra u otro tipo de acción, en función de la habitualidad y la relación con la quiebra.
Más allá del supuesto extremo planteado, cabe destacar que, dada la informalidad que caracteriza a las sociedades de la Sección IV LGS y las implicancias que ello tiene (falta de registración de sus autoridades societarias y, por ende, dificultades para acreditar quién tiene facultades de representación, falta de medio fehaciente por el cual acreditar quiénes revisten el carácter de socios, etc.), no sería extraño o difícil que un socio malintencionado pueda efectuar los actos que lo harían quedar encuadrado en este supuesto de extensión de la quiebra.
En segundo lugar, el art. 161 LCQ, en su inciso 2°, estipula el supuesto de control abusivo. Conforme a este inciso, la quiebra se extiende a la persona controlante de la sociedad fallida que ha desviado indebidamente el interés social de la fallida, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.
A los efectos de interpretar la norma, la LCQ provee un concepto de control que difiere del concepto de control societario del art. 33 LGS[109]. Al respecto, el mismo inciso 2° del art. 161 de la LCQ establece que
“A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso”.
Nuevamente se recalca que no es objeto del presente trabajo realizar un análisis profundo de la materia y entrar en disquisiciones acerca de si es apropiado o no excluir el control externo de la norma concursal. Simplemente se destacará que, como resulta evidente, nada obsta a que esta norma sea aplicada a una persona que ejerció un control abusivo sobre una sociedad de la Sección IV LGS. Se destaca que lo sancionado por esta norma no es el mero control, sino el ejercicio abusivo del mismo.
Finalmente, el cuarto y último supuesto está previsto en el inciso 3° del art. 161 LCQ, que impone la extensión de la quiebra a toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible con la fallida, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
Rouillon entiende que
“…el tipo legal se refiere al caso en que se verifica una promiscuidad muy relevante en el manejo de los negocios de dos o más personas (físicas o jurídicas, aunque lo habitual será que se trate de sociedades), de tal modo que sea imposible (o muy difícil, al menos) establecer quién se obliga y quién es el destinatario final de los beneficios. Más que la titularidad efectiva de los bienes, o la asunción concreta de las deudas, en la confusión patrimonial se observa la concurrencia de las posibles titularidades confundidas juntamente con un manejo negocial tan promiscuo, que, esa promiscuidad, es el indicio determinante de la realidad unitaria subyacente tras la diversidad aparente, formal”[110].
Nuevamente, teniendo en cuenta la informalidad característica de la clase de sociedad bajo análisis en el presente, no sería difícil que se generara un supuesto de confusión patrimonial inescindible y no existiría ningún impedimento para aplicar este supuesto en relación con una sociedad de la Sección IV LGS.
II.3.6. Breve comentario acerca de la formación de masa única o masas separadas en la LCQ
De acuerdo con las previsiones de la LCQ, en caso de extensión de la quiebra, sólo se formará una masa única con los activos y pasivos de la fallida principal y el subquebrado, en los casos de confusión patrimonial inescindible.
Así, el art. 167 LCQ dispone: “La sentencia que decrete la extensión fundada en el art. 161, inciso 3, dispondrá la formación de masa única. También se forma masa única cuando la extensión ha sido declarada por aplicación del art. 161, incisos 1 y 2 y se comprueba que existe confusión patrimonial inescindible. En este caso, la formación de masa única puede requerirla el síndico o cualquiera de los síndicos al presentar el informe indicado en el art. 41. Son parte en la articulación los fallidos y síndicos exclusivamente. El crédito a cargo de más de uno de los fallidos concurrirá una sola vez por el importe mayor verificado”. En el artículo relatado no sólo se menciona el caso del art. 161, inciso 3° LCQ, sino también los casos de los primeros dos incisos del artículo, pero con la salvedad de que a su vez debe existir confusión patrimonial inescindible.
De esta manera, la formación de una masa única con la totalidad de los activos de todos los quebrados y todos los pasivos, constituirá la excepción en los casos de quiebra por extensión. La regla, y la que sería aplicable en los casos de quiebra por extensión de socios de la Sección IV LGS en virtud de la aplicación del art. 160 LCQ, será la formación de masas separadas con los patrimonios de los distintos fallidos.
El art. 168 LCQ dispone
“En los casos no previstos en el artículo anterior, se consideran separadamente los bienes y crédito pertenecientes a cada fallido. Los remanentes de cada masa separada, constituyen un fondo común, para ser distribuido entre los acreedores no satisfechos por la liquidación de la masa en la que participaron, sin atender a privilegios. Sin embargo, los créditos de quien ha actuado en su interés personal, en el caso del art. 161, inciso 1 o de la persona controlante en el caso del art. 161, inciso 2 no participan en la distribución del mencionado fondo común”.
En este supuesto, se formarán masas con los activos de cada fallido por separado. Los acreedores personales de cada fallido, sólo podrán verificar sus créditos en la quiebra del fallido que le corresponde. Por su parte, los acreedores de la sociedad fallida deberán presentarse para la verificación de sus créditos en la quiebra de la sociedad fallida.
En el caso analizado en el presente trabajo, de extensión de la quiebra en los términos del art. 160 LCQ a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS, por entenderlos dentro de los socios con responsabilidad ilimitada, se propone que los acreedores de la sociedad verifiquen en cada quiebra extendida la porción que le corresponde a cada fallido.
Como ha quedado a la vista a lo largo del análisis realizado en este trabajo, la cuestión objeto de estudio del presente no exhibe una unívoca solución. Resulta controvertido afirmar, como se ha hecho a lo largo de esta tesis, que los socios de sociedades de la Sección IV LGS son susceptibles de quebrar por extensión de la quiebra de la entidad en virtud del art. 160 LCQ. Sin embargo, considero que es la solución más adecuada y armoniosa desde el punto de vista de la equidad y la justicia.
De por sí, el régimen adoptado por la nueva LGS para este tipo de sociedades, cuando se lo relaciona con la normativa concursal, no parece el más apropiado para propiciar la seguridad jurídica y la protección del crédito de terceros ajenos a la sociedad. Teniendo en miras sólo a determinados tipos de entidades e intentando evitar que agrupaciones como las antiguas sociedades civiles caigan en un régimen muy riguroso por la sola derogación de las normas que las regían, el legislador ha pecado de excesivamente laxo.
A través de un sistema normativo más benigno, en la actualidad se permite que sociedades irregulares o de hecho, que se constituyen sin ningún tipo de publicidad o seguridad para los terceros que contratan con ellas, tengan un régimen más beneficioso que algunas sociedades constituidas siguiendo estrictamente las reglas de un tipo legal y de acuerdo con todas las pautas previstas por las normas, como la sociedad colectiva. Ello desde el punto de vista societario. En esa línea, sería una flagrante injusticia interpretar las normas concursales de una manera en la que se profundice tal desbalance. En consecuencia, este trabajo, reitero, propicia la aplicación del instituto de la extensión de la quiebra a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS.
De acuerdo con lo que ya ha sido expresado en el presente, no considero que una interpretación del art. 160 LCQ en el sentido de considerar comprendidos a los socios de la Sección IV LGS sea contraria a la norma. El artículo refiere a socios con responsabilidad ilimitada, sin requerir que esta a su vez sea solidaria. Si bien considero que la tesis intermedia postulada por Rouillon para la interpretación de este artículo es la que resulta más acertada como regla general, deben analizarse las circunstancias de determinados casos puntuales, como lo son este tipo de sociedades.
Cabe aclarar que todo lo expuesto no significa postular que la extensión de la quiebra es el instituto más adecuado para lograr la recomposición patrimonial de la sociedad fallida o que resulta una herramienta particularmente valiosa para el ordenamiento jurídico. Como se ha tratado en el presente, la extensión de la quiebra admite sus propias críticas en cuanto a su efectividad y sería conveniente efectuar un análisis respecto a posibles mejoras en el sistema para subsanarlas, lo que lamentablemente excede el presente trabajo.
Sin embargo, mientras la vigencia de este instituto se mantenga, y considerando la normativa actual, corresponde aplicarlo a los socios de las sociedades de la Sección IV LGS, de acuerdo con las pautas que se han detallado a lo largo del presente.
Director: Daniel Alonso – Tribunal: Ariel Dasso– Ignacio Strasser– Pablo Anderson – Nota: 9 Año: 2019
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[1] Martorell, Ernesto, Ley de concursos y quiebras, 1ra edición, La Ley, Buenos Aires, 2012, págs. 19 – 20.
[2] Grispo, Jorge y Balbín, Sebastián, Extensión de la quiebra, 1ra edición, Ad–Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 22.
[3] Ver Grispo y Balbín, pág.22, con cita de Bergel, Salvador, “Extensión de la quiebra”, RDCO, 1973, pág.435; en el mismo sentido, Baccaro, Pablo, Extensión de la quiebra, 1ra edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 35, con cita de Provinciali, Renzo, Tratado del derecho de quiebras, 3ra edición, Nauta, Barcelona, 1958, Tomo III, pág. 229. Al respecto, Etcheverry dice que: “La expresión ‘extensión de la quiebra’ no parece la más apropiada para señalar el fenómeno jurídico que estudiamos; si bien es cierto que existe una quiebra vinculada a otra, la quiebra de cada uno de los socios de responsabilidad limitada, sed propia y personal en el sentido de su carácter de fallido y de la nueva masa que se forma: a ella concurrirán sus acreedores personales, sin perjuicio de la vinculación con la quiebra de la sociedad a la que pertenecen. No hallándose por ahora una voz que reemplace a esta denominación, aunque podría hablarse de comunicación o trasvasamiento de la quiebra, la seguiremos utilizando para facilitar la exposición, por comodidad verbal, sin perjuicio de tener en cuenta sus alcances y la observación efectuada”, Etcheverry, Raúl, “Supuestos de extensión de la quiebra” en La Ley 1982–B, 812, cita online AR/DOC/15338/2001, pág. 4.
[4] Cfr. Baccaro, pág. 36.
[5] Véase Otaegui, Julio, La extensión de la quiebra, 1ra edición, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, pág.19 y ss.
[6] Diciendo que la quiebra se extiende “A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos”.
[7] Cfr. Exposición de motivos de la Ley N° 19.551, apartado 93, primer párrafo: “…se tiende principalmente a reforzar la responsabilidad patrimonial del fallido y de quienes obraron por él frente al crédito comprometido con su emprendimiento, conjugando tales responsabilidades con el estado del concurso y la protección del crédito”. La exposición de motivos de la ley puede ser consultada en Loza, Eufrasio, Ley de concursos, Ley 19.551, 1ra edición, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1972, págs. 371 –417.
[8] Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, “Extensión de la quiebra y socios ilimitadamente responsables”, publicado en La Ley, JA 2003–IV–1305, Cita Online 003/010020, pág. 4. En el mismo sentido se expide Etcheverry, pág. 5.
[9] En ese sentido se expide la Dra. Villanueva, quien manifiesta que “A nuestro juicio, [la mejora de la expectativa de cobro de los acreedores de la quiebra principal] sólo se produce de antemano en la hipótesis de quiebra refleja (art. 160 L.C.Q.), única en la que los acreedores de la quiebra principal verifican y cobran en concurrencia paritaria con los acreedores de los fallidos dependientes […]. [L]a extensión no necesariamente mejora la expectativa de los acreedores de la quiebra principal, dado que en tal caso –masas separadas–, la formación de ese fondo con bienes de la quiebra dependiente no es automático. Tiene, en cambio, un presupuesto: él sólo procede, si y solo si, los acreedores de tal quiebra han sido completamente desinteresados. Recién entonces podrá destinarse el eventual remanente a aquel destino, extremo que deja en claro que, de movida, ningún derecho reconoce la ley a los acreedores de la quiebra principal sobre los bienes de la quiebra extendida, sino que ese derecho es sólo eventual (y bien raro de concretarse, como la experiencia indica). En no mejor situación han de hallarse estos acreedores en el supuesto de que ese “fondo común” derive de la formación de masa única. Y ello, por algo obvio: la masa única implica juntar no sólo todos los bienes de ambas quiebras –la principal y la extendida–, sino también todas sus deudas, permitiendo de tal modo que sobre la totalidad de aquellos bienes concurran en paridad la totalidad de los acreedores de las dos falencias. Bien puede ocurrir, entonces, que en vez de un beneficio, la extensión falencial importe un perjuicio para los acreedores de la quiebra principal, como sucedería si ésta última aportara a esa masa única un más importante caudal de bienes que el aportado por la quiebra dependiente (supuesto que tal estimación fuera posible pese a la “confusión patrimonial inescindible” que es su presupuesto) o la quiebra dependiente importara la necesidad de soportar un muy superior pasivo”, Villanueva, Julia, “Apuntes sobre la quiebra refleja” en Truffat, E. Daniel, Homenaje Dr. Osvaldo J. Maffía, 1ra edición, Lerner Editora SRL, Córdoba, 2008, págs. 510–511.
[10] “La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate”, art. 56 LGS.
[11] Véase Heredia, Pablo, “¿Por qué el socio solidario quiebra por extensión?”, en Truffat, E. Daniel, Homenaje Dr. Osvaldo J. Maffía, 1ra edición, Lerner Editora SRL, Córdoba, 2008, págs. 475 – 489. Heredia manifiesta que sigue el criterio clasificatorio de Gonzalo López, Vicente, La quiebra por extensión, Madrid, 2001, págs. 221 y ss.
[12] El autor cuya clasificación se sigue relata que esta postura se dio principalmente en España, a partir de que la Exposición de Motivos del Código de Comercio español de 1885 manifestó que las sociedades “en nombre colectivo o en comandita” sólo podían ser declaradas en quiebra cuando no existieren bienes suficientes para saldar sus deudas, ni en su patrimonio, ni en el de sus socios con responsabilidad ilimitada. Ello llevó a varios autores españoles a argumentar que, para declarar la quiebra de la sociedad, debía además acreditarse la insolvencia de sus socios de este tipo (véase Heredia, págs. 478–480). Al igual que Heredia, no he encontrado autores argentinos que postulen esta tesis.
[13] Esta es la postura adoptada por Quintana Ferreyra, Francisco y Alberti, Edgardo, Concursos, 1ra edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, Tomo III, pág.8.
[14] Heredia adhiere a esta tesis, para aquellos casos en que la quiebra se extienda por responsabilidad ilimitada del socio en el origen. Esto es, conforme con las reglas del tipo adoptado por la sociedad. En el mismo sentido Verón, Alberto, Ley General de Sociedades, 3ra edición, la Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo I, págs. 751 – 752.
[15] Esta vertiente no parece tener demasiados defensores en la actualidad. Heredia menciona como postulantes de la misma principalmente a autores italianos, o algunos autores argentinos de la primera mitad del siglo XX.
[16] Esta es la tesis que Heredia considera apropiada en aquellos casos en que el socio a quien se le extiende la quiebra por tener responsabilidad ilimitada sobreviniente. Otro autor que se enrola en esta teoría es Di Lella, quien manifiesta que “En consecuencia, y como puede acreditarse, se está ante un supuesto de excepción, pues, se procederá a la apertura del proceso falencial a pesar de la inexistencia del estado de cesación de pagos de la fallida, presupuesto sustancial para la procedencia de la quiebra. En tal sentido, el presupuesto objetivo de los concursos, resulta indiferente para extender la quiebra, más aún, ni siquiera se analiza a los efectos de decidir su procedencia”, Di Lella, Nicolás, Extensión de la quiebra por abuso de control societario, 1ra edición, La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 17 – 18. Véase también Grispo y Balbín, pág. 37. En el mismo sentido Junyent Bas y Molina Sandoval, pág.4.
[17] Rouillon, Adolfo, Reformas al régimen de los concursos. Comentario a la ley 22.917, 1ra edición, Astrea, Buenos Aires, 1986, págs. 188 – 189. Cabe mencionar que ya en aquel entonces Rouillon se manifestó en contra del sistema de extensión de la quiebra y su eficacia, diciendo que “… la ilimitación de responsabilidad del socio debería funcionar imponiéndole como modalidad de respuesta la obligación de satisfacer principalmente (como codeudor) el pasivo social, una vez verificado éste en el juicio concursal. Sólo en caso de no dar respuesta adecuada en un tiempo que habría que determinar […], se declararía su quiebra, ahora sí por inferirse su insolvencia de la mora en el cumplimiento de estas obligaciones. En ese sentido debería reconsiderarse, en nuestra opinión, la responsabilidad de los socios solidarios en el caso de quiebra social, derogándose el anticuado y anómalo sistema de la quiebra refleja sancionatoria”, Rouillon, pág. 189. En el mismo sentido en relación con la interpretación de la quiebra como sanción, Martorell, pág. 36.
[18] “Se nos podrá hacer notar que el socio podría no haber salvado a la sociedad de la quiebra por no poder hacerlo, no pudiendo imputársele entonces su omisión. En ese caso, el problema desaparece, ya que la propia impotencia patrimonial del socio justifica su quiebra y no estamos en presencia de una falencia sin insolvencia”, Rouillon, pág. 189.
[19] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 1ra edición, La Ley, Buenos Aires, 2017, Tomo I, pág. 660.
[20] Ver Martorell, pág. 36.
[21] Grispo y Balbín, pág. 47.
[22] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, “Legón, Carlos M. s/ quiebra. Inc. de extensión de quiebra a Cardini, Andrés”, publicado en La Ley Online, Cita Online: 30001597.
[23] Por ejemplo, el requisito de la inscripción ante el Registro Público de su jurisdicción.
[24] Cfr. art. 21 LGS.
[25] Por ejemplo, Nissen, págs. 479 – 480; Zunino, Jorge, La simple sociedad, 1ra edición, Astrea, Buenos Aires, 2018: “Es claro, pues, que anteponemos el calificativo simple no en el sentido de ‘elemental’ o ‘simplificada’ sino para enfatizar la condición de simple y llana ‘sociedad’ como estatuto genérico basado en la libertad contractual e informalidad y, como tal, alternativo a las figuras típicas”, págs. 33 – 34.
[26] Véase Perciavalle, Marcelo, Nuevas Sociedades de la Sección IV (simples o residuales), 1ra edición, Erreius, Buenos Aires, 2017. Cabe destacar que, si bien este autor tituló de esa manera a su obra y por momentos refiere a este tipo de sociedades como “simples o residuales”, a lo largo de la obra priman las referencias a las “sociedades simples” o simplemente “sociedades de la Sección IV”. Asimismo, esta obra cuenta con prólogo de Daniel Vítolo, quien las denomina “sociedades simples, libres o residuales”. “Sociedades residuales” es también el término utilizado por Calcaterra, Gabriela, “Las sociedades reguladas en la sección IV de la Ley General de Sociedades o sociedades ‘residuales’”, en Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2017–III, 30/08/2017, pág. 1.
[27] Augusto Mariño Galasso publicó un artículo en el que las denominaba “sociedades subsanables”, en línea con el art. 25 LGS, que permite la subsanación de este tipo de sociedades. Mariño Galasso, Augusto, “La sección IV de la LGS promueve la informalidad y genera inseguridad de tráfico atacando de lleno la seguridad jurídica promovida” en elDial.com – DC20EB, 27/04/2016.
[28] El art. 17 de la Ley N° 19.550, entonces llamada Ley de Sociedades Comerciales, antes de la reforma efectuada por la Ley N° 26.994, rezaba: “Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley: La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial”.
[29] A modo meramente ejemplificativo, el art. 11, inciso 7 LGS establece como requisito, dentro del instrumento de constitución, que éste contenga las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas entre los socios. Sin embargo, el mismo artículo prevé una solución para el caso de omisión de tal requisito, diciendo que, si nada se aclara en el instrumento, se entenderá que se aplicará la proporción en la que aportaron los socios; o si sólo se prevé la forma de distribución de utilidades, la misma se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa. Esto quiere decir que la omisión del contrato constitutivo respecto de este requisito, no generará que la sociedad quede incluida en la Sección IV LGS.
[30] Ver Nissen, pág. 483.
[31] Mariño Galasso, pág. 5.
[32] Cfr. Amarilla Ghezzi, Juliano, “Sociedades de la Sección IV de la Ley General de Sociedades” en La Ley, DJ02/03/2016, 1, Cita Online AR/DOC/3830/2015.
[33] Nissen, págs. 498 – 499.
[34] Excepto quizás las normas relativas a los contratos asociativos, contenidas en el art. 1442 y concordantes del Código Civil y Comercial.
[35] A la fecha de finalización del presente trabajo, el expediente se encontraba siendo analizado por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación y no había sido elevado para su tratamiento en Cámara.
[36] Rafael Manóvil, Guillermo Ragazzi, Julio César Rivera, Alfredo Rovira, Gabriela Calcaterra, Arturo Liendo Arce y Liuba Lencova Besheva (como secretaria de comisión).
[37] Cfr. arts. 22 y 23 LGS.
[38] Cfr. art. 23 LGS.
[39] Este tema será retomado al momento de analizar la posible aplicación del art. 161 LCQ en relación con las sociedades de la Sección IV LGS. Ver apartado II.3.5 del presente trabajo.
[40] Sobre este tema, Mariño Galasso plantea una hipótesis extrema, aunque posible, en la que este mecanismo sea utilizado como medio para generar actos simulados o fraudulentos para esconder patrimonios bajo la forma de estas sociedades. En tal supuesto, manifiesta, “…la sociedad subsanable funcionaría como depositaria de toda la masa patrimonial del socio y este en cambio no tendría patrimonio alguno. La sociedad subsanable podrá tener o no giro empresarial o generar un pseudo giro empresarial simulado, y de esta forma los acreedores particulares verían burlados sus derechos, pues debería probar por un lado la existencia de la sociedad, para luego probar el fraude. Probar la existencia de una sociedad que está en tinieblas, que se esconde detrás del ordenamiento jurídico, es decir es “inexistente” para el registro público sería casi como una prueba diabólica, pues si la sociedad no está registrada en el registro público, no hizo publicación edictual, no conocemos su domicilio y menos quiénes son los socios que la forman y tampoco podremos saber qué bienes constituyen su patrimonio. – ¡¡¡¿Cómo podríamos probar su existencia?!!! Ya que, al momento de hacer una consulta al índice de titulares al registro de la propiedad inmueble, los bienes no saldrán a nombre del acreedor personal, este no tendrá patrimonio para atacar. Cuando se quiera consultar sobre las posibles sociedades en las que participa, tampoco habrá forma de conocerlo…”, Mariño Galasso, pág. 7. Si bien la observación es atendible y es un supuesto que no sería extraño, no lo considero suficiente argumento como para no permitir a las sociedades de la Sección IV LGS ser titulares de bienes registrables. Sí resultaría conveniente que, utilizando la avanzada tecnología existente hoy en día, los registros se actualicen y creen un sistema mediante el cual, al realizar la consulta personal de titularidad de bienes registrables por parte del sujeto, surjan también los bienes de los cuales sean titulares las sociedades de la Sección IV LGS de las cuales forme parte.
[41] Afortunada y acertadamente, el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, propone eliminar el requisito de la unanimidad y la posibilidad del juez de suplir la falta de acuerdo. Asimismo, prevé, entre otras reformas, que la subsanación no altera la personalidad jurídica de la sociedad, y que, en relación con los terceros, rige lo dispuesto en la Sección X LGS para la transformación de sociedades.
[42] Véase Nissen, pág. 524.
[43] Nissen, pág. 524.
[44] En tal sentido aclara el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, que propone modificar el art. 24 LGS, inciso 2 para que este diga “… de una estipulación del contrato social si es conocido por los terceros en los términos del art. 22” (las cursivas son propias).
[45] Nissen, pág. 525. El autor continúa argumentando que sostener la aplicación del art. 56 LGS al caso bajo análisis “…escapa a todo sentido de coherencia legal, lo cual no es presumible en el legislador, predicar que el acreedor de la sociedad, respecto a los integrantes de una persona jurídica no regular, deba no solo fraccionar sus derechos creditorios al momento de ejecutar una deuda social, con las dificultades y costos que ello supone, sino que además deban ejecutar previamente los bienes sociales como requisito indispensable para tener abierta la vía judicial contra los integrantes de dicho ente, con lo cual se coloca a los integrantes de estas particulares sociedades en una especie de paraíso jurídico que me resulta sencillamente intolerable. Como hemos advertido, es permanente la confusión en que incurre mucha doctrina, al asimilar a las sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 como un tipo social, cuando no se trata de otra cosa que una irregularidad al régimen societario, minuciosamente reglamentado por la ley general de sociedades”.
[46] Zunino, pág. 80.
[47] Sobre la aplicación de estas normas a las antiguas sociedades civiles, ver el apartado II.3.4.2 del presente.
[48] Ver Nissen, pág. 523.
[49] Que la comisión redactora del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades, referida anteriormente, ha pretendido aclarar.
[50] Cfr. Calcaterra, pág. 7.
[51] Publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 12 de abril de 2017.
[52] Al respecto, Nissen critica que, a partir de la reforma, no sólo los socios de sociedades de la Sección IV se encuentran en una mejor posición que aquellos de la sociedad colectiva, sino también que aquellos de sociedades en formación, en tanto el art. 183 LGS prevé que los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo mientras la sociedad no esté inscripta. Además, por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido. Así, dice, se presenta la siguiente paradoja: “mientras que los socios que han cumplido con todas las obligaciones formales previstas por la ley 19.550, presentando el contrato social a su registración, responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales contraídas hasta que la sociedad se encuentre inscripta, inclusive por los actos necesarios para su constitución, comprometiendo de esa manera la totalidad de su patrimonio para la satisfacción de las obligaciones sociales, durante ese incierto período, cuya finalización no depende de ellos, aquellos socios de las sociedades no regulares que jamás quisieron cumplir con esa carga inscriptoria y que están mencionados en el art. 21 del nuevo texto legal, gozan del beneficio de una mancomunidad absoluta, sin responsabilidad solidaria adicional, toda vez que el art. 808 segundo párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación dispone expresamente que, en esta clase de obligaciones –mancomunadas y divisibles–, ‘los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás…’”, Nissen, págs. 523 – 524. En el mismo sentido, al referirse al tema de la oponibilidad del contrato social de las sociedades de la Sección IV LGS, Mariño Galasso dice que: “El contrato o acto constitutivo sin inscribir genera un centro de imputación patrimonial diferenciado por la mera voluntad de las partes que tendrá los mismos efectos como si estuviera inscripto, con la mera exhibición del mismo y sin ninguna clase de control. La mera exhibición no puede ser asimilable a la inscripción pues faltará el control legalidad (sic) que deberá hacer la autoridad de contralor para poder otorgar a ese patrimonio un centro de imputación diferenciado de los socios, controlando efectivamente la constitución de esa masa patrimonial. Ese contralor radica en la protección del crédito. Si falta el control, existirá inseguridad jurídica, pues si bien la personalidad surge por la voluntad de los socios, los efectos del tipo social surgen desde el momento que el acto o contrato se inscribió en el registro público, pero si los efectos de oponibilidad también surgen por el mero conocimiento efectivo de los acreedores, ¡¡¿Cuál es el beneficio de inscribir una sociedad?!!”, Mariño Galasso, págs. 5 – 6.
[53] Cfr. art. 808 del Código Civil y Comercial.
[54] Este es uno de los argumentos esgrimidos por Maffía en Maffía, Osvaldo, La Ley de Concursos Comentada, 1ra edición, Depalma, Buenos Aires, 2003, Tomo II, pág. 43. En esta postura también se enrola Etcheverry, quien realiza una enumeración de los tipos legales con responsabilidad ilimitada y agrega: “La ilimitación de la responsabilidad de los socios emerge, como he señalado antes del estado de socio y tiene vinculación concreta con el tipo social”, Etcheverry, pág. 7.
[55] En apoyo de esta postura, también podría señalarse que la exposición de motivos de la Ley N° 19.551, que eliminó la referencia a tipos sociales determinados para inaugurar la nueva redacción, no hizo mención a que esto implicara un cambio en la forma de interpretar la norma, sino que solamente aclaró que se agregaba la extensión al socio retirado o excluido.
[56] Graziabile en Di Lella, Nicolás y Graziabile, Darío, “Sobre lo que debe entenderse por socio con responsabilidad ilimitada y la extensión de quiebra de las llamadas ‘sociedades simples’”, en Doctrina Societaria y Concursal, N° 346, Errepar, septiembre 2016, pág. 927.
[57] Ver Quintana Ferreyra y Alberti, pág. 12.
[58] “El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicará los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
[59] “En la constitución sucesiva, los promotores [(los firmantes del programa en la constitución por suscripción pública de una sociedad anónima)] responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente”.
[60] “Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por [los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo] mientras la sociedad no esté inscripta. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido”.
[61] “Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia”.
[62] “…la ilimitación de la responsabilidad –en sentido estricto– tiene lugar cuando por todas y cada una de las deudas sociales, responde el socio (subsidiaria o principalmente, según la solvencia o insolvencia del ente) con todo su patrimonio. En otras palabras, hay ilimitación de responsabilidad stricto sensu y cualquiera que sea su origen –contractual o sancionatorio–, si todo el patrimonio del socio (y no sólo su aporte) está afectado a la satisfacción eventual (subsidiaria o principal) de todo el pasivo social”, Rouillon, pág. 194. En el mismo sentido, Rivera, Julio, Roitman, Horacio y Vítolo, Daniel, Ley de Concursos y Quiebras, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 4ª edición, 2009, Tomo IV, pág. 10; Di Lella en Di Lella y Graziabile, pág. 925 y en Di Lella, Extensión de la quiebra por abuso de control societario, 1ra edición, La ley, Buenos Aires, 2011, págs. 29 – 32; Balbín y Grispo, pág. 51; Junyent Bas y Molina Sandoval, pág. 2.
[63] Las referencias son a la “Ley de Sociedades Comerciales”, por ser esta obra anterior a la reforma introducida por la Ley N° 26.994.
[64] Otaegui, pág. 33.
[65] Ibídem.
[66] “Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes”, relativo a las sociedades de responsabilidad limitada.
[67] “La denominación social [de la sociedad de responsabilidad limitada] puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la indicación ‘sociedad de responsabilidad limitada’, su abreviatura o la sigla S.R.L. Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones”.
[68] “La denominación social [de la sociedad anónima o sociedad anónima unipersonal] puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión ‘sociedad anónima’, su abreviatura o la sigla S.A. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U. La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condiciones”.
[69] Rouillon, pág. 195.
[70] Sin perjuicio de que sería interesante plantearse si existe algún supuesto en que las consecuencias de la nulidad de la decisión aprobada por la asamblea impliquen la misma quiebra de la sociedad, supuesto que igualmente parece remoto.
[71] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Interchange & Transport International SRL s/ quiebra. Incidente de apelación (art. 250)”, 04/06/2012, elDial.com – AA78D6. También publicado en La Ley, SJA–2012/11/07–84; JA–2012–IV; Cita Online AP/JUR/2179/2012. Este fallo será retomado en el apartado II.3.4.3 del presente trabajo, que contiene un breve análisis respecto a las sociedades con plazo vencido.
[72] Cfr. Martínez, Marisol, “Efectos concursales respecto de socios ilimitadamente responsables. Quiebra por extensión”, ponencia presentada en el IX Congreso Argentino de Derecho Concursal, VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tomo IV, pág. 330; Jantzon, María, “Las sociedades de la Sección IV Capítulo I de la Ley General de Sociedades, la responsabilidad societaria y concursal respecto a la extensión de la quiebra”, en Revista Argentina de Derecho Societario, IJ Editores, N° 13, febrero 2016, cita IJ–VC–664.
[73] Cfr. Zunino, pág. 87.
[74] Véase Molina Sandoval, Carlos, “Aspectos concursales de las sociedades de la ‘Sección IV’”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2019–2, agosto 2019, págs. 380 – 381.
[75] Nissen, págs. 526 – 527.
[76] Ver Di Lella, Nicolás y Graziabile, Darío, pág. 929. En el mismo sentido, Estofán, María Marta, “Extensión de quiebra en las sociedades simples”, en Revista Argentina de Derecho Concursal, IJ Editores, N° 18, diciembre 2017, cita IJ–XD–760.
[77] Véase Junyent Bas, Francisco y Palazzo, Carlota, “La responsabilidad en las sociedades de la sección IV, Ley N° 19.550, y la extensión de la quiebra del art. 160, Ley N° 24.522”, en Enfoques N° 3, Thomson Reuters Checkpoint, marzo 2016, pág. 72.
[78] “El acreedor varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén fallidos, figurando en cada una por el valor nominal de sus títulos hasta el íntegro pago. El coobligado o garante no fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición”.
[79] “No existe acción entre los concursos de los coobligados solidarios por los dividendos pagados al acreedor, salvo si el monto total pagado excede del crédito. El acreedor debe restituir el excedente en la quiebra del que hubiere sido garantizado por los otros o conforme con la regla del art. 689 del Código Civil en los demás supuestos”.
[80] Junyent Bas y Palazzo, pág. 73.
[81] Ver Usandizaga, Manuel, “La extensión de la quiebra de las sociedades comprendidas en la Sección IV de la LGS”, en Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año II, N° 11, diciembre 2016. En el mismo sentido, Boquin, Gabriela y Balonas, Daniel, “La extensión de la quiebra y las sociedades de la Sección IV. Los nuevos sujetos concursables”, en Revista de las Sociedades y Concursos, FIDAS, Año 16, 2015–2/3, 2015, págs. 109 y ss.
[82] Corte Suprema de Justicia de Tucumán, sala civil y penal, “Gálvez Hnos. o Gálvez Fernández Hnos. Soc. c. de hecho”, publicado en La Ley, LLNOA2006 (junio), 532 – IMP2006–13, 1699, Cita Online. AR/JUR/233/2006.
[83] En este supuesto, desde luego, se está partiendo de la base de que los créditos que estos acreedores pretenden reclamar corresponden a obligaciones divisibles. En el caso de que existiera una obligación indivisible, el juez deberá evaluar las circunstancias particulares del caso para resolver la forma más adecuada de verificar tal crédito. En principio, y desde el punto de vista de un teórico asesoramiento a un acreedor, este debería presentarse a verificar su crédito en todas las quiebras, a la espera de la resolución judicial.
[84] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, “Gano S.R.L. (Sociedad Irregular) s/ quiebra”, 21/12/2018, publicado en La Ley Online, Cita Online AR/JUR/90511/2018. Ver también comentario de Fissore, Diego, “La extensión de la quiebra a integrantes de sociedades irregulares o de hecho. Un fallo en la dirección correcta”, publicado en La Ley Online, SJA 05/06/2019, 05/06/2019, 57, Cita Online AR/DOC/1364/2019.
[85] En el caso, el peticionante no produjo toda la prueba que había ofrecido, entre la cual había un supuesto expediente en el cual la sociedad había intentado su inscripción en IGJ. Sólo se produjo prueba de informes al Colegio de Escribanos, para remitir una supuesta acta de constatación notarial y un instrumento constitutivo. El resultado de ambas solicitudes fue negativo, no existiendo el acta de constatación con esos datos y no habiendo sido concluido el instrumento constitutivo por ausencia de una de las partes. Esto constaba en la misma escritura que supuestamente contenía el instrumento, en la que se manifestaba que las partes no habían constituido la sociedad por ausencia de una de las partes.
[86] Para ello, cita la doctrina CSJN en Fallos: 308:1796 y el precedente de IGJ “Fracchia Raymond SRL” del 03/05/2005.
[87] Esta misma reflexión podría plantearse para el supuesto de una sociedad regular, colectiva, en la que uno de los socios tiene una participación insignificante, por ejemplo, del 1%. Dicho análisis excede al presente trabajo.
[88] Que sólo pueden constituirse como sociedades anónimas unipersonales. Los detalles de la regulación de este tipo de sociedades exceden el objeto del presente trabajo, por lo que no serán analizados en detalle.
[89] Comentario aparte merece la operatividad “de pleno derecho” de esta transformación. No se entiende cómo podría ser tal, cuando, mínimamente, será necesario realizar reformas al estatuto social para adecuarlo a las nuevas normas del tipo, publicaciones legales, etc.
[90] Cfr. Nissen, Ricardo, “Estudios sobre el Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas jurídicas”, en El Derecho, 7 de julio de 2015.
[91] Ver Molina Sandoval, Carlos, “Sociedades anónimas unipersonales” en La Ley 2014–F, pág.1209.
[92] Véase Junyent Bas, Francisco y Ferrero, Facundo, “La sociedad unipersonal”, en Temas de Derecho Comercial, Errepar, Julio 2016, pág. 49.
[93] Esta parece ser la postura adoptada por la Inspección General de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires. El organismo, excediendo sus facultades como órgano de la esfera de la Administración Pública, e introduciéndose prácticamente en el terreno del Poder Legislativo, incluyó en el art. 203 de su reciente Resolución General N° 7/2015 una norma que dispone que las sociedades no comprendidas en el art. 94 bis que se vieran reducidas a un solo socio deberán resolver su transformación en sociedad anónima unipersonal o su disolución, dentro del plazo de tres meses. La sanción que el organismo juzga aplicable ante la falta de resolución es considerar a la sociedad bajo el régimen de la Sección IV de la LGS.
[94] Cfr. Manóvil, Rafael, “Las sociedades devenidas unipersonales”, en Revista Código Civil y Comercial, La Ley, octubre 2015, pág. 37. En el mismo sentido Vítolo, Daniel, “La Ley de Sociedades Comerciales reformada por la ley que sancionó el Código Civil y Comercial”, La Ley 2014–F, pág. 692. En el mismo sentido opina Alvarez Larrondo, Federico, “Ley general de sociedades y las discordancias en la etapa fundacional y residual, ¿espíritu del legislador o espíritu del codificador?”, en Revista Código Civil y Comercial, La Ley, diciembre 2015, pág. 197; y Escuti, Ignacio, Escuti Angonoa, Verónica y Capdevila, Tomás, “La SRL unipersonal en la Ley General de Sociedades y la necesidad de la reforma integral del tipo social”, en Revista Código Civil y Comercial, La Ley, octubre 2015, pág. 61. García Villalonga considera que en la mencionada sección de la LGS se hace hincapié en los defectos en la constitución de la sociedad y bajo ningún concepto son aplicables a sociedades que ya se encuentran girando en el mercado. Además, realiza una interpretación del art. 101 LGS según la cual afirma que las características del tipo subsisten hasta la finalización de la liquidación de la sociedad. Garcia Villalonga, Julio, “La unipersonalidad en la Ley General de Sociedades. Antecedentes, justificación y alcances”, en Revista Código Civil y Comercial, La Ley, marzo 2016, pág. 233.
[95] Cabe destacar que, en cuanto a la sociedad colectiva, ello no conlleva una novedad o modificación en materia de la extensión de la quiebra, en tanto los socios de sociedades colectivas constituidas regularmente y en funcionamiento normal, ya tienen responsabilidad solidaria e ilimitada y son pasibles de dicha extensión. Para los socios de sociedades de responsabilidad limitada, que esta devenga unipersonal y no se tome ninguna resolución dentro de los tres meses sí implicaría una modificación en su responsabilidad.
[96] art. 1648 del derogado Código Civil. Las cursivas son propias.
[97] Las cursivas son propias.
[98] Zunino, págs. 21 – 22.
[99] Nissen, pág. 475.
[100] Cfr. Villanueva, pág. 517.
[101] Rouillon, págs. 208 – 209.
[102] Rachid, Cristian, “La extensión de la quiebra a los socios de la sociedad ‘devenida’ irregular (art. 160, LCQ)”, publicado en La Ley, RDCO 2009–A, 27, Cita Online AP/DOC/1301/2013, pág. 6.
[103] Ídem, pág. 7.
[104] Ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ra nominación de Córdoba, “W., C.A. s/ quiebra pedida simple – otros incidentes (arts. 280 y ss. L.C.) – recurso de reposición”, 27/06/2013, publicado en La Ley, LLC2013 (octubre), 1000, Cita Online: AR/JUR/33839/2013. En el mismo sentido, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ra nominación de Córdoba, “E., R.R. s/ quiebra pedida simple – otros incidentes (arts. 280 y ss. L.C.) – recurso de reposición”, 27/06/2013, publicado en La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/33836/2013; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ra nominación de Córdoba, “Cugnini, Alejandro Eduardo Ladislao s/ quiebra pedida simple – otros incidentes (arts. 280 y ss. L.C.) – recurso de reposición”, 27/06/2013, publicado en La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/33833/2013; y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Interchange & Transport International SRL s/ quiebra. Incidente de apelación (art. 250)”, 04/06/2012, elDial.com – AA78D6. También publicado en La Ley, SJA–2012/11/07–84; JA–2012–IV; Cita Online AP/JUR/2179/2012.
[105] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Interchange & Transport International SRL s/ quiebra. Incidente de apelación (art. 250)”, 04/06/2012, elDial.com – AA78D6. También publicado en La Ley, SJA–2012/11/07–84; JA–2012–IV; Cita Online AP/JUR/2179/2012.
[106] Cfr. Rouillon, pág. 215.
[107] Cfr. Otaegui, pág. 100.
[108] Rouillon, pág. 236.
[109] art. 33 LGS: “Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; 2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades”.
[110] Rouillon, págs. 259 – 260.
