La intimación de pago

Comentario al fallo Díaz de Tuesta, Oscar F. y Otros c/Zarif, Adolfo J. y Otros s/Ejecución Hipotecaria

Mauricio Kalejman

En el presente fallo, los magistrados de la Sala B de la Cámara Civil resuelven un conflicto referente a la declaración de nulidad de la intimación de pago.

Cabe señalar primeramente, que no existe “la nulidad por la nulidad misma”, por lo que debe existir indefensión real de la parte interesada en la declaración de nulidad, a lo cual cabe agregar que las nulidades procesales son todas relativas resultando preciso para la admisión de la misma, que existan vicios que afecten a los sujetos o elementos del proceso [1].

Asimismo, debe también destacarse que la nulidad debe ser considerada como un remedio último y de excepción [2].

En este piso de marcha y, conforme al análisis de la presente sentencia, es dable recordar que el ejecutado al plantear la nulidad no debe limitarse a señalar un perjuicio genérico sino manifestar cuales son las excepciones que se vio privado de oponer y, depositar la suma que a su entender adeuda. Consecuentemente, hay que dar cumplimiento a los requisitos previstos en los arts. 172 y 545 del Código Procesal.

Bajo tal premisa, se ha señalado que si bien el art. 172 del Código Procesal establece que el peticionario de nulidad debe expresar el perjuicio sufrido del que resulte su interés en la invalidación del acto, y mencionar –en su caso– las defensas que no pudo oponer, en el juicio ejecutivo esa norma queda desplazada por el art. 545 inc. 1° de ese mismo ordenamiento que dispone una más concreta condición de admisibilidad”, ya que “cuando ese planteo se sustenta en no haberse practicado legalmente la intimación de pago, el nulidicente debe depositar la suma fijada en el mandamiento de intimación de pago, u oponer excepciones. Sentado ello, no resulta suficiente que el interesado mencione las excepciones a que se crea con derecho sino que concretamente las oponga, agregando que el interesado debe ofrecer en esa misma oportunidad, la prueba de la que intente valerse.

Uno de los presupuestos esenciales para la admisibilidad de un planteo como el opuesto en el presente caso es el denominado "principio de trascendencia", según el cual “las nulidades proceden en la medida que el acto haya ocasionado un perjuicio, es decir, que su procedencia queda limitada a los supuestos en que la actuación que se estima viciada sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante, quien, por tanto, tiene la carga de expresarlo”.

Asimismo, no resulta posible invocar que la falta de intimación de pago no pudo conocer cuál es el título base de la ejecución o los términos de lo reclamado, porque también se comparte que, como lógica y necesaria derivación del mencionado art. 545 del CPCC, el nulidicente tiene la carga de comparecer al juzgado y tomar conocimiento íntegro de las actuaciones, de modo de colocarse "él mismo" en condiciones de decidir si paga u opone excepciones

La especial trascendencia de la notificación del traslado de la demanda (mediante la intimación de pago) motiva que la ley disponga que sea practicada en el domicilio real y la rodea de formalidades específicas, debiendo procederse con criterio estricto en la apreciación del cumplimiento de los recaudos legales establecidos para dicho acto, por ser el que se vincula más estrictamente con la finalidad de evitar la indefensión del demandado [3].

En efecto: nuestro ordenamiento privilegia la adecuada protección del derecho a la defensa en juicio y en circunstancias de encontrarse controvertida la notificación del traslado de la demanda, ante la duda sobre la regularidad atribuida al acto, debe estarse a favor de aquella solución que evite la conculcación de garantías de neta raíz constitucional [4].

Es que, tratándose de la notificación del traslado de la demanda, ese requisito de un fehaciente anoticiamiento de las partes debe ser apreciado desde una óptica rigurosa. Ello, habida cuenta la significación procesal de dicho acto y sus graves implicaciones, como su inescindible vinculación con la garantía constitucional de defensa en juicio [5].

En ese sentido se ha dicho que “la intimación debe ser al domicilio real del deudor y dado que normalmente las reglamentaciones establecen que los propietarios fijen su domicilio en la unidad funcional de la cual son dueños, allí puede practicarse válidamente” [6].

Asimismo, se ha señalado que no se puede pretender desconocer la eficacia de la intimación de pago y citación de remate practicada en el domicilio contractual, constituido en una escritura pública; pues ello importaría contradecir actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces [7].

Es que el sistema judicial debe otorgar a los justiciables mecanismos que ayuden a garantizar la seguridad jurídica en sus transacciones y la eficiencia práctica de los procedimientos, respetando los términos acordados por las partes en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad en tanto ello no presente rasgos abusivos o afecte derechos indisponibles. En tal sentido, conviene recordar que la elección del domicilio convencional posee estructura unilateral y no recepticia [8], de lo que se sigue que compete al propio constituyente la responsabilidad de velar para que cualquier comunicación recibida en dicho domicilio no se extravíe y llegue a sus manos inmediatamente; así como también, pesa sobre él la carga de modificar oportunamente todo cambio de domicilio notificándolo fehacientemente para lograr la eficacia de tal mutación, con la sola salvedad de que las modificaciones no pueden alterar los rasgos fundamentales del domicilio contractual (v. gr. la jurisdicción en la que se constituyó, la accesibilidad del lugar) [9].

Del presente fallo –también- se puede extraer como una de sus conclusiones el hecho de que provoca el rechazo del incidente de nulidad, el consentimiento de las intimaciones y notificaciones efectuadas en el devenir del proceso por parte del ejecutado.

Así cabe concluir si se atiende a que el recaudo de procedencia de las nulidades de este tipo consiste en invocar las defensas que el afectado se haya visto privado de oponer, no en oponerlas en tal acto, extremo -esa oposición de defensas- que conforme surge del análisis del fallo, el que apelante no se vio privado de ejercer.

En definitiva, no corresponde destruir sin necesidad, sino salvar el acto por razones de economía procesal. De ahí, que la nulidad solo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma. La sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico [10].

Notas [arriba] 

[1] v. Falcon, Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial” Tomo I pág. 675/676 y 679
[2] v. CNCiv. Sala J, 6/4/09, Expte. J003183, Sumario 0018962
[3] Conf. CNCom., Sala C, “Kenia SA c/Majul Carlos”, 24.6.94
[4] Fallos: 323: 52
[5] Conf. art. 18, Constitución Nacional
[6] Cfr. Abreut de Begher Liliana “Cobro de Expensas en el régimen de Propiedad Horizontal”, pág. 110 Ed. Quorum
[7] CNCiv. sala H, 14/2/1996, “Byun Jung Shik v. Salida S.A.”, JA 1997 - II B síntesis, pág. 134, sumario 29; CNCiv. sala H, 15/02/2008, “Langsam Davida y otros c/ Etchart, Héctor Raúl y otros s/ ejecución hipotecaria”, R. 493.025, entre otros
[8] Mayo, Jorge Alberto en Código Civil y normas complementarias dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1991, tomo 1, pág. 517
[9] CNCiv., Sala H, FERNANDEZ, ANA LUZ c/ DIONIS, CLAUDIA VIVIANA s/EJECUCION HIPOTECARIA, Buenos Aires, septiembre 14 de 2016
[10] CNCiv., Sala H, CONS DE PROP ESMERALDA 501/11/17/19/21/23 ESQ LAVALLE c/ PEREZ OSVALDO DANIEL Y OTRO s/EJECUCION DE EXPENSAS, Buenos Aires, 28 de junio de 2016