Leiva, Agustín Ignacio 25-03-2024 - Análisis de la pretensión contenciosa: ¿Qué se demanda? 07-08-2020 - Los actos a título gratuito frente a la legítima hereditaria ¿Puede el causante en vida transferir gratuitamente bienes a un coheredero legitimario en particular excediéndose de su porción disponible?
Cuando el Código Civil y Comercial –en adelante CCYC- dispone de ciertos términos, no nos resulta indiferente. Háblese de “acción” “legitimación” “sentencia” “juez”, nos indica un sentido. Puesto que, si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito[1]. Y quien va al encuentro de la norma total[2], sigue huellas en los análisis obtenidos del esfuerzo que efectúa y efectuó la doctrina en la búsqueda por esclarecer conceptos.
Escudriñando significaciones, intentaremos justificar porque la acción preventiva merece una tramitación de cognición especial. Seguidamente, abordaremos las particularidades de la pretensión de prevención y su relación con ésta y otras herramientas de tutela preventiva. Finalmente, la diferenciaremos de las otras herramientas de prevención.
Esperamos dejar de lado lo dicho respecto a que la acción preventiva no constituye una acción propiamente dicha, tratándose de otra medida de prevención dentro de la llamada tutela preventiva; y que, en esta tónica, podría satisfacerse por medio de una medida cautelar, de un mandato preventivo, o de una medida autosatisfactiva.
No es nuestro deseo para tal fin, recopilar lo ya escrito ni divulgar lo ya analizado, antes bien, repensar útilmente lo escrito para difundir provechosamente análisis nuevos, que sirvan a la tutela judicial efectiva. Es imperioso ponderar las ideas de un derecho flexible, que discrimine lo rígido y lerdo, pesado y de difícil digestión, que puedan tornar injusto el resultado del pleito.
2. Los términos acción y pretensión al servicio de la autonomía adjetiva de la acción preventiva [arriba]
Se sabe que la acción es uno de los pilares trascendentales donde reposa toda la arquitectura del sistema procesal. Y esta fue la razón por la que buena parte de los estudiosos de la ciencia de igual tenor, vieron imantada su atención hacia la elucidación de la naturaleza de la acción, pues depositaban sus esfuerzos en encontrar allí comprensión plena al sentido de la sistemática procesal y sus ribetes. Luego, en los agudos análisis de GUASP, supo verse desde un claro meridiano que, mientras los doctrinarios insumían tiempo en la afanosa labor de coronar a la acción como respuesta omnímoda del entramado procesal, al igual que ÍCARO, sus alas comenzaron a fundirse porque no advirtieron en su intento por ascender tan alto, que opacaban la utilidad práctica y científica que reviste la pretensión.
En efecto, GUASP quita a la acción como objeto de estudio del proceso. La acción es autónoma, no depende de estructuras procesales, además, que de explicar a dichas estructuras, lo haría desde distintos significantes[3]. Entonces, el autor reemplaza el estudio de la acción por el de pretensión como acto concreto que, en todo caso, exterioriza el ejercicio del derecho a la acción. “El derecho de acción es un poder abstracto, mientras la pretensión es un acto concreto”[4].
La acción es el poder de hacer valer la pretensión, y esta última, un acto de declaración en relación con determinados bienes jurídicos, postulación básica del litigio que moviliza a la jurisdicción[5], constituyéndose como punto de referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, pues la pretensión es el objeto del proceso contencioso, catapultado por el derecho de acción.
Ahora bien, si la pretensión como acto concreto y objeto del proceso contencioso, subsume el poder de acción que la hace valer, insusceptible de ser fraccionado, abstracto y autónomo ¿no es más preciso que el CCYC recepte el término pretensión y no el otro? ¿Y que indica que el CCYC hable de acción en el Art.1.711?
Al respecto, PALACIO expresa que cuando el código de fondo emplea el término acción, lo hace queriendo significar al derecho material judicialmente reconocido, “pues no es concebible que éstos otorguen acciones con absoluta prescindencia de la efectiva titularidad de un derecho subjetivo o de un interés en la declaración de certeza”. Para PALACIO, “luego de ser oídas ambas partes y de producida, la prueba correspondiente, el contenido de dicho fallo constituye la única pauta válida para establecer si el actor es el efectivo titular del derecho invocado (…) o si, por el contrario (...) corresponde considerar al demandado, en consecuencia, como el titular de una acción de declaración negativa”. Pues “la acción no resulta configurada como la simple "prolongación judicial" del derecho material, sino como el derecho material judicialmente reconocido”[6] (el resaltado es propio).
Sin embargo, lejos de responder, enfatiza el interrogante formulado. Tanto así, porque este significante de acción se impregna de pesimismo, cuando, nuevamente en la arena, se enfrenta a la pretensión: “El concepto de pretensión, por otra parte, torna innecesaria la consideración procesal de este segundo significado de la acción, por cuanto la existencia o la inexistencia de ésta ha de encontrar su exacta correlación atendiendo a los requisitos de admisibilidad o de fundabilidad de la primera en cada caso concreto”[7].
Arriesgando ensayar una respuesta, el legislador antepone el término acción y no pretensión, pues esta última, pese a contener siempre a la acción, es insuficiente a su propósito de custodia. El legislador, precisamente, y al contrario de lo que sostiene PALACIO pero con idénticos argumentos, prioriza el termino acción como inicio de jurisdicción y, si es necesario, de prolongación judicial.
Entiende que, en definitiva, es el juez quien posteriormente reconoce o no el derecho material a través de la fundabilidad de la pretensión. Es lógico, es el principio de división de funciones del poder. Pero, a su turno, cuando redacta, desea que en diversas situaciones, que entiende merecen importancia, el destinatario de la norma pueda conocer con antelación cuando y como, cuenta (o no), con la posibilidad de ser oído, y en su caso, de prolongar la atención judicial de su planteo con prescindencia del éxito. Pues, repetimos, el principio (admisibilidad) y final (fundabilidad) de dicha faena, corresponde al juez y al grado de cognición que precisamente el legislador le regla o prescribe para ello, y que a él no le ocupa.
Claro que resulta inconcebible que el CCYC cada vez que utilice el término acción, conceda ésta sin más, independientemente de su justa titularidad. Sin embargo, es inconcebible, no solo porque no debe, además, y sencillamente, porque no le es posible por la división de funciones del poder. Y el legislador no se inmiscuye ni avasalla. La suerte que corra la pretensión, la titularidad o no del derecho en crisis, pertenece a la función judicial.
Por su parte, el legislador se encarga de compensar la máxima presunción de conocimiento de ley, dándole a los justiciables una brújula para que conozcan ante determinadas particularidades fácticas, cuando y como, pueden (o no) intentar la acción, es decir, de peticionar ante la autoridad. Y esas razones hacen que la acción sea, a nuestros días, el término preferido por el código de fondo[8].
En suma, el orden de prelación del art. 1708 y ss, compadecido con los conceptos desarrollados, nos permiten afirmar que: el término acción, expresamente incrusto en el art.1711, -poder abstracto- fue empleado por el legislador con vistas a que conozca el justiciable que, cuando menos, puede intentar movilizar la jurisdicción, con un fin específico de especial importancia.
Ese fin es la pretensión positiva de la función preventiva de la responsabilidad, contenida en el art.1.710. Todo ello, por medio de una acción especifica, en tanto que, como dijimos, al ser la acción pública, insusceptible de partición[9], abstracta y autónoma, al hablar de legitimación (art.1.712), sentencia (art. 1.713) y juez (art. 1.714), seguidamente de su procedencia (art.1711), el legislador nacional (art.75, inc. 12 CN) allana el camino al legislador provincial (art. 121 CN) para que enmarque la vía autónoma y el grado de conocimiento que asumirá el juez con la menor dilación posible para evitar el daño, su repetición, continuación o agravamiento[10].
3. El contenido de la pretensión preventiva y su relación con la acción de prevención y otras herramientas de igual tenor [arriba]
En la introducción, expresamos la importancia que debe dársele a los conceptos cuando se intenta hallar la norma total. Conveniente es decir, que idéntica mesura debe habitar en su búsqueda. Cuando no es observada, su lado antagónico, el conceptualismo exacerbado, ocasiona grandes inconvenientes. Refiero a quienes la palabra acción, procedencia, legitimación, sentencia y juez, los conducen a grandes abstracciones, a dogmas conceptuales mal puestos al servicio de la función integrativa, positiva y contenedora de la pretensión de prevención del art.1710, con la finalidad luctuosa de quitarle entidad a la herramienta más poderosa de la función preventiva civil[11].
El conceptualismo, probablemente no entienda que detrás de cada unidad cognitiva en derecho, yace pragmatismo resolviendo necesidades reales. Cuando hablamos de prevenir el daño, de la prevención como otra cara de la moneda de la responsabilidad civil, debiéramos auscultar ese aspecto.
En palabras de PAPAYANNIS[12] “quien daña y no repara las pérdidas causadas obra dos veces de manera incorrecta (…) el pago de una indemnización no elimina la incorrección de la acción que antecede al deber de compensar. Solo evita una nueva incorrección dada por la negativa de resarcir”. Esto demuestra la subsidiariedad de la reparación respecto de la prevención. Cuando las obligaciones preventivas del derecho de daños son perfectamente observadas, no hay lugar para la reparación, que solo nace ex post, cuando el daño se produjo.
Como dice VALLESPINOS[13], “al hombre no le es indiferente el ex ante o el ex post, siempre su instinto natural lo llevará a preferir lo primero” Porque, si asumimos que la reparación busca restituir a la víctima a la posición en la que se encontraba antes de que suceda el hecho dañoso, surge que la prevención es incluso preferible a la reparación, ya que implica mantener a la víctima en la misma posición sin que el hecho dañoso se produzca directamente[14].
Esta parece ser la solución adoptada por el CCYC en su art.1.708 y 1.710, respectivamente. Y el último artículo citado, es precisamente el recipiente que contiene la función integrativa y positiva de la pretensión preventiva del daño.
Es positiva, en tanto la norma hace inferir la conducta indeseada al destinatario como consecuencia del incumplimiento de lo expresamente ordenado. En efecto, según los mismos fundamentos presentados por la Comisión encargada de la elaboración del Proyecto del CCYC, se entiende por cumplido con el requisito de antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención que se consagra en el artículo aquí desarrollado[15], que luego expresamente recepta en el art.1711 para incoar la acción.
Es integrativa puesto que, la pretensión es única, pero con capacidad de amoldarse a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico, pues, el estado de cosas que podría ser base del objeto litigioso, es comprensible de innumerables situaciones diversas, pero todas con una misma finalidad: prevenir. Basta considerar el art. 52, que habilita a toda persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, a reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos.
Y es la misma razón por la que herramientas de creación pretoriana, y otras preexistentes a la sanción del código, se sacien allí. En este sentido, el CCYC, a la par que incluyó a todas ellas al receptar la importancia que conlleva la prevención, provee al ordenamiento de una acción singular, debiendo los estados miembros, en su caso, legislar la forma. “Por ello, dada la generalidad de la función preventiva en el derecho de daños, no debe confundírsela, ni limitársela a la acción preventiva. Esta es solo una manifestación regulada de la prevención: que se compone por todos los hechos sociales que hagan a ese cometido sin injerencia judicial y, además, se puede proveer a ella por medio de la mas amplia gama de herramientas como ser la actuación judicial oficiosa, la acción de amparo, las medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, la tutela anticipada o inhibitoria, los interdictos, las acciones posesorias, acciones reales, etc. Por ello, no debe confundirse a esta variada gama de posibilidades –que cada cual tiene sus requisitos, exigencias y proceso judicial- con la acción preventiva, que tiene componentes propios y distintos a los que corresponden a todas las demás”[16] (el subrayado es propio).
En suma, la pretensión bajo égida del art.1710, no es exclusiva y excluyente de la acción preventiva. Pero, que por la misma razón se intente quitarle singularidad, equivaldría a concluir que equinos y bovinos son los mismos mamíferos e igualmente reemplazables por poseer ambos cuatro patas.
Otro dato curioso que enviste a la pretensión de la función preventiva, se encuentra al inicio del Art. 1.713. Visto que el CCYC dice “La sentencia que admite la acción preventiva…” es, precisamente, porque el juez atendió a los requisitos de admisibilidad de la pretensión: sujetos objeto y causa (Arts. 1.710, 1.711, 1.1712, 1.713 CCYC, 330 inc. 4, CPCCN).
Ahora bien, admisibilidad, no implica fundabilidad. Es decir, la admisibilidad de la pretensión posibilita la averiguación de su contenido, y por lo tanto, la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de la contienda. Aunque, es fundada, si ese contenido es apropiado a efectos de que, quien la interpuso, obtenga una decisión favorable. Es decir, la sentencia que admite la pretensión preventiva, seguidamente debe disponer de obligaciones de dar, hacer o no hacer, pero, siendo rigurosos, ello solo sería posible si es fundada, siendo insuficiente la admisión. ¿Entonces, debió el legislador emplear otro término? Estimamos que no, si se entiende que metodología nos obliga a adoptar la pretensión de prevención, y se extrapola a esta singular acción.
Los requisitos de admisibilidad se hayan regidos por normas procesales, y la fundabilidad de la pretensión, debe juzgarse mediante las normas del llamado derecho material[17]. ¿Y que implica la fundabilidad de la pretensión de la función preventiva de la responsabilidad, que transmite a la acción de igual nombre, a la luz del CCYC? Principalmente, evitar el daño, luego su continuación o agravamiento. Y en esta lógica, es preciso entender que no puede exigírsele a la pretensión de la función preventiva la fundabilidad de cualquier otra. La realidad de que el daño no se produzca, no se repita o se agrave, es imperiosa, y se sacian los presupuestos de la fundabilidad del derecho material con el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción preventiva. Principalmente, una razonable vinculación casual entre la conducta atribuible al sujeto destinatario del deber de prevención y el peligro de daño.
De allí que hablemos, antes bien, de admisibilidad y no fundabilidad a la hora de disponer un dar, hacer o no hacer. O para la legitimación activa, hablemos de interés razonable, morigerándose el concepto de “justas partes” y, asimismo, en lo tocante a su procedencia, se ceda antes los factores de atribución[18].
En resumen, si intentamos pensar y/o ver a la pretensión de la función preventiva, como una pretensión de reivindicación, usucapión, o de daños y perjuicios etc., con equivalente admisibilidad y fundabilidad, estaremos desvirtuando la realidad pragmática de la prevención.
3.1 La acción preventiva frente a las medidas cautelares y la medida innovativa.
La confusión entre la acción preventiva y las medidas cautelares, encuentra asidero en la redacción del art. 1.713 del CCYC: “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
Liminarmente, no hay posibilidad de asimilación entre la acción preventiva y el instituto cautelar. La acción preventiva, en comparación con el último, tiene diferencias notorias. Mientras la acción preventiva autónoma, es singular, y como tal, debe tramitar en un proceso acorde, el instituto cautelar es accesorio. Inclusive, en este aspecto, podrían estar a su disposición y articularse conjuntamente. Además, las medidas cautelares requieren presupuestos de procedencia distintos, entre ellos, acreditar el peligro en la demora –urgencia-, que en el caso de la acción bajo estudio no aplica, bastando probar la amenaza de daño[19].
En palabras de Manuel BURGUEÑO IBARGUREN[20], a las que adherimos íntegramente, la calidad definitiva o provisoria de las obligaciones emergentes de la sentencia, tiene que ver con la naturaleza de la obligación, con las circunstancias del caso, y las particularidades fácticas. Entonces, en la sentencia definitiva del proceso preventivo se ha de dar nacimiento a obligaciones de dar, hacer o no hacer, que podrán ser definitivas o provisorias.
Y es aquí, donde se hace preciso diferenciar, por un lado, la naturaleza de las obligaciones que emanan de la sentencia preventiva interactuando con el grueso de las medidas del instituto cautelar, y, por el otro, iguales obligaciones disonando de la cautelar innovativa. Distinciones metodológicas hay entre aquellas y esta otra.
De manera que, se tratará la pretensión preventiva autónoma frente a las medidas cautelares cuyo fin es el aseguramiento del objeto de la sentencia, atento el tiempo que insume el proceso aún funcionando adecuadamente. Y, seguidamente, la pretensión preventiva de la medida cautelar innovativa, que implica adelantar provisoriamente el objeto del pleito principal, por idéntica razón.
Se vislumbra que, tanto las medidas cautelares como la cautelar innovativa comparten igual meta y exorbitante a la acción bajo estudio: que el derecho del peticionante no quede frustrado o su negación a la concesión provisional importe un daño irreparable de imposible remediación ulterior. En este aspecto, el instituto cautelar es y ha sido un medio de prevención.
Adelantamos, que tocamos esta distinción entre estas medidas y la otra –que desde luego existe- pero solo persiguiendo un fin didáctico. Ya que esta medida innovativa convive con el resto de las señaladas dentro del sistema cautelar. Es más, nosotros compartiendo la opinión de CAMPS, de lleno a la autonomía, la cautelar innovativa nada tiene de especial para ser dotada así[21].
Respecto a las cautelares “tradicionales”, valga mencionar enunciativamente: secuestro, inhibición general de bienes, anotación de litis, embargo; obsérvese, que en esta clase de medidas, la pretensión cautelar asegura la cosa debida, recayendo directamente sobre objeto de la prestación, o indirectamente sobre el sujeto pasivo de la situación obligacional, siempre provisionalmente, a fin de imposibilitar la inoficiosidad del derecho perseguido. A la postre, de ser fundada la pretensión principal del actor o reconviniente, satisfará el provecho del bien jurídico demandado.
Desde otros términos, en esta clase de medidas cautelares, la pretensión es exógena a la pretensión principal, ya que su iter atiende inmediatamente al objeto de la prestación sustantiva, pero desde su aseguramiento, y no desde su consumo donde es mediato; dado que, es menester que previamente al consumo el juez se expida sobre el merito de los presupuestos de hecho que la situación jurídica en conflicto engendra; y solo ello es plausible en el momento de dictar sentencia.
En cuanto a su articulación, las medidas cautelares “tradicionales”, podrían complementar la acción preventiva, si es requerido por el justiciable y es razonable. De lo contrario, deberá rechazarse (Art.198, CPCCN). Y creemos, habrá más tendencia al rechazo, no tanto con la medida cautelar “tradicional” que incidentalmente acompañe la búsqueda de obligaciones de dar, hacer o no hacer, de naturaleza definitiva, sino con las de naturaleza provisoria.
Es que, las medidas del instituto cautelar pueden ser entabladas, antes, con la demanda, o después de presentada la demanda (art.195, CPCCN), y en el supuesto antes descrito, es difícil imaginar a un juez concediendo una cautelar tradicional, procurando el cumplimiento de una obligación provisoria. Piénsese, que se interponga conjuntamente, o previo a la demanda; hablaríamos de un supuesto que, cuando menos, rayana lo insólito: una medida de tramitación incidental, esencialmente provisoria, resguardando una sentencia definitiva pero de igual naturaleza provisoria. Pero no logramos cuestionarnos dificultad. En este aspecto, todo el sistema cautelar porta mecanismos de atenuación para repeler perjuicios innecesarios, entonces, bien podría el magistrado en una acción preventiva de tramite ante un proceso especial de cognición, hacer lugar a una cautelar que se asegure el objeto hasta tanto, el demandado de cumplimiento con la obligación de dar, hacer o no hacer provisoria, que detendría la producción de un daño, su repetición o agravamiento. Inclusive, quizás, resulte factible utilizarla en reemplazo de la condenación pecuniaria ante el demandado renuente, y sin perjuicio de complementarse.
Respecto a la medida cautelar innovativa, esta conlleva un anticipo provisorio de la sentencia, porque, y a diferencia de las cautelares “tradicionales”, muta el consumo del bien jurídico de lo mediato a lo inmediato, y pese a su tramitación por cuerda, dicha mutación transforma a la accesoriedad de la medida en endógena respecto a la pretensión principal. Y ante la probabilidad de ser mal concedida, resultando ganancioso el accionado en el proceso principal, tendrá a su favor las acciones de responsabilidad emergentes –valor del bien y demás perjuicios- en virtud de la medida cautelar dispuesta sin derecho[22].
Con la acción preventiva, se combina perfectamente, si es necesario. Pero, al disponer que la sentencia que admite la acción pueda hacerlo “provisoriamente” pensamos que la acción preventiva puede prescindir de ella, toda vez que, como dijimos, la acción comprende obligaciones de dar, hacer o no hacer provisorias. Consecuentemente, el accionado puede/debe cumplir la sentencia de condena de carácter provisorio, agotándose la acción, y sin que ello desvirtuara su necesidad de autonomía procesal. Y si, por caso, la situación susceptible de prevención es un tanto más compleja y lo que se intenta preservar es una obligación de naturaleza definitiva, mediando urgencia, podría el juez hacer tramitar por incidente la medida cautelar innovativa, que adelante la sentencia decisiva, hasta tanto subsista la circunstancia de potencial peligro, continuación o agravamiento que la generó (arts. 202, 230, inc.2, art. 232 CPCCN). En este último caso, el anticipo de tutela no implica la provisoriedad del art. 1.712, porque ya no sería la sentencia de la acción preventiva en su proceso principal, sino la interlocutoria del incidente cautelar, a espera de la definitiva.
Por último, es conveniente ponderar, respecto de la prueba pericial en los incidentes, que no se admitirá la designación de consultores técnicos (Art.183, parr.1º, CPCCN). Y si bien el incidente cautelar es autónomo, y quien solicita una medida precautoria puede ofrecer cualquier medio de prueba para acreditar sus requisitos de procedencia, se les aplica supletoriamente la regla de los incidentes innominados en todo lo que no esté regulado, (Art.175, CPCCN). Es al menos prudente ponderarlo, ya que el consultor técnico es probable que sea relevante ante una amenaza de daño, continuación o agravamiento, y convendría, por tanto, entonces, la instancia principal de la acción preventiva autónoma. Todo ello, sin pasar por alto que en los incidentes, es facultativo del magistrado la producción de la prueba, lo que tampoco ocurría en la instancia principal de la acción preventiva.[23].
3.2 La acción preventiva frente a la medida autosatisfactiva.-
Se trata de una resolución urgente no cautelar, de fuente pretoriana. Se encuentra regulada en el código de procedimientos de Chaco, Corrientes, La Pampa, Formosa, Santiago del Estero y San Juan. No así en el orden Nacional y en la Prov. de Bs. As.
Walter Peyrano[24], caracteriza a dicha medida como un "proceso" que "procura solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)" y reconoce, además, como recaudos que medie, no ya la mera verosimilitud del derecho (lo que lo diferencia del proceso precautorio), sino una fuerte probabilidad de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela cuando ello resulte exigible.
La desemejanza con la acción preventiva es evidente. Esta última implica un trámite especial de cognición, -sustanciación, traslado y notificación-, cuya simplificación por razones de urgencia no conlleva una disminución del art. 18 de la CN. La medida autosatisfactiva trae aparejada una dosis de sacrificio del 'debido proceso' y del 'garantismo' común y corriente en materia procesal civil".
Y como sostuvo MARCELO LOPEZ MESA[25] en un voto suyo, se acepta este sacrificio porque: si la injusticia que se trata de corregir deriva del hecho de que el demandado puede especular con el tiempo del proceso, colocando en jaque el derecho del actor antes de que llegue la sentencia de mérito, el método adecuado es anticipar la tutela, total o parcialmente, para neutralizar esa desigualdad en beneficio del actor.
En cuanto sus ventajas o desventajas prácticas, es recomendable recordar lo advertido por KIELMANOVICH[26]. Si algo es cautelar, atento que no puede suprimirse la doble instancia en los ordenamientos así regulados, la medida es susceptible de ser revisada. Y esta apelación cautelar procede a efecto devolutivo (art.198 CCYC). Pero dicho efecto solo es viable en los casos expresamente contemplados en los códigos de procedimientos (art. 243 CPCCN). Por ello, en el caso de los ordenamientos que no regulen expresamente la medida autosatisfactiva, esto no será posible. Además, que una medida cautelar puede ser dispuesta por juez incompetente (art. 196 CCYC), lo que tampoco ocurriría con la medida autosatisfactiva, y tornaría a esta última menos conveniente frente a la primera.
3.3 La acción preventiva frente al mandato preventivo.-
Una vez más, traemos al art.1.170 del CCYC, pues aquí abrevan los denominados mandatos preventivos. El artículo bajo estudio confiere facultades al juez para actuar de oficio o a pedido de parte para impedir o evitar la producción o el agravamiento o extensión del daño en curso, dictando mandatos de dar, hacer o no hacer. Su oportunidad es en la sentencia preventiva. No implica todos los daños que puedan producirse, sino que el mismo opera “en cuanto de él dependa”. Es decir, pesa el deber preventivo sobre el juez en la medida que su competencia se lo permita, lo cual no quita que, de exceder dicha competencia, pueda anoticiar oficiosamente a quien se encuentre en condiciones de hacerlo[27].
La diferencia con la acción preventiva se cristaliza en que no depende este actuar debido del juez exclusivamente a la interposición de esta acción, sino “en alguna causa de su competencia” Por ejemplo, si el proceso principal se entabla a raíz de una acción de daños y perjuicios porque el daño ya se produjo por una cosa generadora de riesgo (Art.1.757 CCYC) y llegara a advertir la subsistencia de esta situación, tendrá el deber, no ya la facultad, de actuar en lo que de él dependiera para evitar un nuevo acaecimiento de daño.
La acción preventiva, gracias a su entidad necesaria y suficiente, se imbuye de autonomía e independencia material, conceptual y procesal, posibilitando el nacimiento de una sentencia preventiva. De dicha posibilidad y complementándose con otros institutos procesales, puede el juez asegurar obligaciones de dar, hacer o no hacer provisorias, o definitivas, custodiando lo perseguido por el justiciable con la menor dilación posible.
La pretensión preventiva es especial y en su igual relevancia pueden abrevar toda clase de herramientas que impliquen evitar la producción, continuación o agravamiento de un daño. Pero asemejar, confundir o prescindir de la acción preventiva por una medida cautelar, autosatisfactiva, etc., con basamento en su carencia de singularidad, conlleva un desconocimiento de todo lo antedicho, con posibles y graves inconvenientes.
[1] CSJN, 24/6/04, “Obra social UPCN c. PEN”, JA, 2005-I_781.
[2] Marcelo López Mesa, Eduardo Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de La Nación comentado, arts. 1-18, titulo preeliminar, 1era edición, Hammurabi José Luís Desalma editor, p. 98.
[3] “Cuando se afirma que la acción es el poder de provocar una sentencia de los tribunales (…) entonces se descubre, no solamente la aptitud de esta concepción para explicar la realidad de la acción, sino también lo que hasta entonces no se veía con tanta limpieza, a saber, que el poder de provocar la actividad jurisdiccional existe desde luego pero, ni por su naturaleza ni por su contenido, pertenece en realidad a la ciencia del proceso. El poder de provocar la actividad de los tribunales, sin más, sea un auténtico derecho, sea una res merae facultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso". Por lo tanto, "el concepto de acción es relativo respecto al proceso, porque no depende de estructuras procesales, sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las mismas como una variable de distinto significado; por ello igualmente el concepto de acción procesal es intrascendente para el proceso y se pueden escribir obras de conjunto sobre el derecho procesal afines en sus resultados concretos partiendo de conceptos de acción absolutamente desemejantes” Guasp Delgado, Jaime. La Pretensión Procesal. Ed. Civitas S.A., Madrid, España. Año 1981
[4] Carlo Carli, “La demanda Civil” editorial LEX, p. 73.
[5] “El Nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, 3ra. Edicion, editorial Platense, p. 175/176.
[6] Lino Enrique Palacio, derecho procesal civil, 4ta. Edición, actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledoperrot, p. 230.
[7] Lino Enrique Palacio, derecho procesal civil, 4ta. Edición, actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledoperrot, p. 230/231.
[8] Solo nos ocupamos del Código Civil y Comercial por razones de brevedad. De una simple lectura, puede advertirse que el término acción es utilizado por el legislador en decenas de artículos, mientras que su par pretensión, solo figura en 7 ocasiones. Arts. 543, 554, 928, 1078 inc. E y G, Arts1653, 1905.
[9] No creemos que pueda hablarse de acción civil, acción penal, acciones procesales etc, en su mayor o menor comprensión sustantiva o adjetiva. Bien sea el fin de la jurisdicción estar al servicio del justiciable, más allá de la metodología y estudios de ciencia que efectúan operadores jurídicos para su distinción y aplicación. En tanto a su abstracción y autonomía, además de lo dicho por Guasp, en 1878, Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho, ni lo supone, simplemente es la afirmación de su existencia. De este modo, la expectativa de obtener una sentencia favorable es absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el proceso como quien lo pierde y aunque la demanda carezca de fundamento, el juez no puede omitir su consideración al menos a fin de proceder a desestimarla.
[10] El legislador no ha incurrido en una intromisión que pueda merecer endilgarle reprochote constitucional. El art. 1.711 no es una norma de derecho procesal, sino sustancial. “Su vinculación indirecta o mediata con diversos aspectos del proceso motivó que erróneamente se las considere como tales”. Véase: Marcelo López Mesa, Eduardo Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de La Nación comentado, arts. Tomo 16, normas procesales del Código Civil y Comercial, 1era edición, Hammurabi José Luís Desalma editor, p. 31. Por ello para nosotros, los términos empleados por el Código Civil y Comercial son un faro al legislador provincial para que dote a la acción preventiva del carril pertinente.
[11] Peyrano, J. W., (2016b). “La Jurisdicción Preventiva”, en La Acción Preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación; Peyrano, J. (Dir) y Esperanza, S. (Coord), RubinzalCulzoni, 1º ed., Santa Fe, 2016, pp. 87-110
[12] Papayannis, Diego. 2014. “La practica del alterum non laedere”. Isonomía 41 (octubre), 19-68.
[13] Vallespinos, Gustavo 2011. “El principio de prevención en la posmodernidad. Sus implicancias en el derecho de consumo”. Cuaderno de obligaciones Nº 5: 125-152.
[14] Tomás Krasnapolski, “El rol del juez en la acción preventiva del Código Civil y Comercial de la Nación”.
[15] No debe perderse de vista, que la norma expresa que tal obligación recae sobre toda persona, “en cuanto de ella dependa”, en armonía con el Art. 19 de nuestra Carta Magna. Asimismo, al hablar de antijuricidad, es en sentido material, comprensivo de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y no el aspecto meramente formal.
[16] [16] Marcelo López Mesa, Eduardo Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de La Nación comentado, arts. 1.708-1.736, tomo 10-A, 1era edición, Hammurabi José Luís Desalma editor, p. 58.
[17] Lino Enrique Palacio, derecho procesal civil, 4ta. Edición, actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledoperrot, p. 232 y ss.
[18] Hablamos de morigeración sin desoír presupuestos básicos de materia sustancial, como la titularidad del derecho o sus representantes en la legitimación activa, o bien, la correcta relación causal previsible, arts. 1.726/27/28 del Código Civil y Comercial.
[19] Roland Arazi, “Acción preventiva y medidas cautelares”, FUNDESI, https://fundesi. com.ar/accion-pre ventiva-m edidas-cautelares/
[20] BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel. Comentario a los arts. 1710 a 1713, en Marcelo López Mesa – E. Barreira Delfino (Directores), Código Civil y Comercial de La Nación comentado, arts. 1.708-1.736, tomo 10-A, 1era edición, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2019, p. 79.
[21] Para mayor abundamiento, léase Lino Enrique Palacio, derecho procesal civil, tomo IV, 4ta. Edición, actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledoperrot, p. 467/468/469.
[22] Carlos A. Echevesti-Rosario Echevesti, Código procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, 1era. Edición, editorial Hammurabi, José Luis Desalma, editor, p. 628.
[23] Eduardo A. Díaz, “Actividad del abogado en torno a la prueba en el proceso civil”, 2da. Edición, editorial Hammurabi, José Luis Desalma, editor.
[24] Walter W. Peyrano, “medidas autosatisfactivas”. Rubinzal-Culzoni editores.
[25] CACC Trelew, Sala A, 30/09/2011, Expediente 276/2011, sentencia interlocutoria 35 /2011, en Eureka Chubut.
[26] Disertación, https://www.yout ube.com/wa tch?v=102OjJ9o6oA.
[27] : Marcelo López Mesa, Eduardo Barreira Delfino, Código Civil y Comercial de La Nación comentado, arts. Tomo 16, normas procesales del Código Civil y Comercial, 1era edición, Hammurabi José Luís Desalma editor
