Mendoza, 30 de Mayo de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la demanda promovida por Yacopini Inversora S.A. contra José Federico Salim y lo condenó a este a la suma de pesos treinta mil cuarenta ($ 30.040) con más los intereses establecidos en los considerandos desde la mora de cada factura y hasta su efectivo pago.
Así también rechazó la demandada reconvencional interpuesta por el demandado, imponiéndole las costas.
2°) El decisorio fue recurrido por el demandado reconviniente el que al expresar agravios, manifestó su disconformidad con el fallo apelado así dice que se agravia por el rechazo de la defensa de carencia de legitimación pasiva puesto que actuaba como presidente de la Sociedad Tango S.A., que la titularidad de la camioneta surgía del intercambio epistolar, por considerar que se aparta de la pericia, por que confunde conceptos de impugnación de documentos públicos y privados (art. 183 CPC) con aceptación de la factura del art. 474 CCom., cuando dice que no impugnó las facturas y las cuentas están aprobadas, cuando surge claro de las CD que estas no fueron aceptadas, se negó la deuda y que nunca debió ser accionado.
Que debe reconocerse que por la factura de fs. 107 el actor hizo el arreglo del burlete despegado mal y sin garantía.
Considera a la sentencia como arbitraria, que se omite considerar el valor del intercambio epistolar (CD fs. 11).
Entiende que deja en olvido la teoría del órgano y del levantamiento del velo societario, al imputarle el accionar en forma directa al Presidente del Directorio sin cumplir con los requisitos de los arts. 54 y 157 LS rechazando arbitrariamente la falta de legitimación pasiva, toda vez que la demanda fue mal entablada en contra de quien no es titular del rodado.
Entiende que yerra el a quo cuanto atribuye el contrato a uno de los socios, apartándose del título del automotor acompañado y reconocido por la contraria, apartándose de la primera factura confeccionada por la actora por arreglos de la camioneta hecha a nombre de North Star S.A. (fs. 107).
Se agravia de la errónea apreciación que se hace de la legitimación pasiva, puesto que si es entendible que llevó el rodado como presidente de Tango S.A. éste no puede hacerlo por sí misma, apartándose de la teoría del órgano, además de afirmar sin fundamento que cuando se llevó por primera vez la camioneta no se sabía de quien era su dueño, omitiendo la costumbre jurídica, puesto que la práctica comercial dice que luego de comprar un rodado, puede demorarse en colocar el nombre de su titular hasta que se consigue la transferencia, aunque todo se despeja con la factura de fs. 197 en el que coincide el Cuit de las facturas que se pretenden cobrar, es decir dolosamente cambia el nombre de las facturas por el del hoy demandado, condenando al pago a una persona distinta al dueño del bien.
Agrega con respecto a las facturas que quedó demostrado en la pericia contable, mecánica, cartas y órdenes de trabajo que las mismas se emitieron extemporáneamente por trabajos realizados varios años antes para reparar roturas y daños ocasionados por negligencia de Yacopini, que para demostrar su posición dominante, retiene el rodado y factura cuando no tenía derecho a hacerlo puesto que arreglaban para dejar funcionando los daños que ellos habían ocasionado.
Entiende que el juez no percibe la costumbre jurídica y la teoría de los actos propios, puesto que se ha demostrado que la camioneta estaba en poder de Tango S.A. al que se le había entregado hacía varios días, sin nada por cobrar y que luego cuando se la llevan porque las reparaciones no estaban bien y seguía fallando optaron por abusar de su posición y retener el rodado, reclamando los arreglos que ellos generaron.
Agrega que si bien se manda a aplicar la ley de defensa al consumidor (LDC) no repara el comportamiento abusivo y negligente de la actora y su maniobra dolosa de retener el auto, cuando de la pericia se determina que ingresó cinco veces por reparaciones por el tren delantero y que este se reparó a nuevo conforme a factura de fs. 107 a nombre de North stars y que fue la primera vez que ingresó el rodado por lo que por la garantía legal no puede cobrarse. También ocurre con los desperfectos eléctricos puesto que fue ocasionado por la colocación de la actora del burlete.
Se agravia también por cuanto sostiene que el daño moral rechazado no es incompatible puesto que Salim pese a actuar como órgano de la sociedad estuvo expuesto a una relación de consumo y sufrió dicho daño al tener que llevar reiteradamente el rodado, sufrió angustias por la negligencia y desidia y debió dar explicaciones en la sociedad que integraba.
Que se demuestra que a la fecha de la pericia ingresaba agua por el burlete y mojaba la computadora lo que motivó que Salim fuese reiteradas veces con resultado negativo, lo que angustia a cualquiera.
Se agravia por considerase exigible el monto de las reparaciones cundo debía hacerse sin cargo. Que la sentencia viola el art. 502 CC ya que la obligación tiene causa ilícita al reclamarle daños que ellos mismos causaron contrariando el principio protectorio.
Entiende que la sentencia no contempla garantía legal alguna por los trabajos mal realizados y abonados a fs. 107.
Aduce que el a quo entiende aplicable los principios de la LDC pero no torna operativos ninguno de ellos, permitiendo facturar lo que no debía ni podían cobrar por tales reparaciones.
Luego de ello en una extensa alocución manifiesta los fundamentos de su postura cual exposición de alegatos, sin considerar salvo la reiteración que el a quo se aparta de la pericia sin dar explicación o efectuar comentario alguno algún otro agravio que le produce la sentencia, salvo los anteriormente mencionados, introduciendo elementos novedosos como el ejercicio abusivo del derecho de retención o maniobras dolosas como la costumbre jurídica receptada por la Resol 1415 AFIP.
3°) A fs. 371/2 expresa agravios la actora exclusivamente direccionado a la omisión de pronunciamiento respecto del pago de los gastos por custodia y estadía reclamados. Dice que la sentencia condena al demandado al pago de los gastos de custodia del vehículo hasta la demanda ($ 3.000 hasta la fecha de la presente a un costo de $ 600 mensuales) y que a continuación solicitó que dicho monto se sume mensualmente hasta la entrega efectiva de la camioneta. Que al no pronunciarse sobre dicho costo adicional hasta la cancelación del crédito se ha incurrido en una omisión de pronunciamiento que solicita sea resuelto por esta Cámara.
4°) A fs. 363/9 contesta el traslado conferido la actora apelada, haciendo también lo propio a fs. 374/5 el demandado reconviniente apelado.
5°) Aclaración preliminar – marco contractual aplicable Debo aclarar antes de entrar en el estudio específico de los agravios que contrariamente a la opinión vertida en el curso de los mismos, el caso de autos no resulta subsumible dentro del marco previsto por la ley de defensa al consumidor (LDC) ni en el actual art. 1092 CCyC puesto que ni Salim ni la pretendida legitimada pasiva (según el demandado) TANGO S.A.) puede ser considerado consumidor y por ende resultar aplicable dicha ley puesto que el vehículo en cuestión sobre el cual gira el reclamo económico por sus arreglos no se adquirió como destino final y por ende susceptible de incorporarse a la relación de consumo sino que lo aplicaría/n según los propios dichos del demandado a un proceso productivo susceptible de incorporar al mercado y por ende ajeno entonces al carácter de consumidor (su destino era el alquiler, fs. 134).
Es que el art. 2 LDC (ley 26361) excluyó del concepto de consumidor, de aquellos sujetos que consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos, estableciendo en su art. 1° como única condición que la persona física o jurídica que adquiere o utilice los bienes o servicios en forma gratuita u onerosa lo haga como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Es decir que aunque se haya expresamente excluido la incorporación al proceso productivo, lo cierto es que la definición de dicho art.1 LDC, determina que para ser consumidor requiere del cumplimiento de las dos condiciones expuestas en dicha norma, sin la cual no resulta aplicable la mencionada ley.
Al respecto es importante considerar que frente al empresario, comerciante o PYMES en su variante, han existido diversos criterios respecto de la aplicación (o la exclusión) de estos del carácter de consumidor, conforme a los siguientes criterios:
a) Ausencia de ánimo lucrativo en la relación de consumo o de integración del bien en un proceso de comercialización. Tal como por el caso de un comercio de venta de computadoras usuario de un servicio de alarma monitoreada instalado en su local, en el que se consideró que dicho servicio no integra el proceso de comercialización de sus productos y servicios (C. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, “AGF Argentina Cía. de Seguros c. Detect Argentina S.A”. Con citas de FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 38- 39, 46-47; STRATTA, Alicia, “Apuntes sobre responsabilidad frente al consumidor”, ED 152-905; BERGEL, Salvador D.- PAOLANTONIO, Martín, “Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consudor”, ED 155-496; ALTERINI, Atilio, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 151 y ss.)
b) Destino final empresarial o beneficio propio empresarial. Se trataba de una empresa constructora que adquirió un vehículo defectuoso que era utilizado para trasladar a sus empleados. Se aplicó la LDC al caso, argumentando que “no resulta extremo controvertido, que la actora adquirió a título oneroso un automotor cero kilómetro con la finalidad de utilizarlo en su propio beneficio, para satisfacer las necesidades de la empresa comercial; en particular, la necesidad de traslado de su representante legal y del cuerpo de profesionales para la supervisión de las obras en ejecución. Es decir, como consumidor o destinatario final del bien, sin el propósito de disponer de éste, para a su vez integrarlo en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. (C. Nac. Com, sala A, 21/11/2000, “Artemis Construcciones S.A c. Diyón S.A y otro”.11)
c) Uso o destino predominante. En el caso de una persona física que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y comercial, el Tribunal tuvo en cuenta lo siguiente: “Surge de autos que el actor adquirió un bien que lo integró en forma parcial al proceso productivo ya que también lo utiliza para otras finalidades. De esta manera si mayormente se lo utiliza para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social debe considerarse en el ámbito de aplicación de la ley...”. (C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, “Rosalino Cándido Medina González c. Peugeot Citroën Argentina S.A y otro”. Con cita de LORENZETTI, Luis R., Defensa del consumidor. La relación de consumo, Depalma, Buenos Aires, 2003, ps. 81 y ss. 1° C.C. Mendoza, 17/ 09/2013, autos Nº 115.690/44.663, “Vizzari, Omar Antonio c/ Mediterráneo Capillitas S.A. y ots. p/ D. y P.”).
d) Asimetría negocial en el marco de una “actividad de subsistencia”, frente al supuesto de una persona que había comprado un vehículo destinado al servicio de taxis y que ello era su único medio de vida y el de su familia (C. 1a Civ. Com. La Plata, sala 3ª, 29/3/2007, “Hernández, Daniel O. c. Ancona S.A y otro s/daños y perjuicios”).
e) Asimetría informativa. En virtud de la calidad de la relación contractual del banco y el accionante, fundada en la profesionalidad del Banco superior a la del cliente, en virtud de su objeto social y actividad específica.” (C. Nac. Com., sala B, 11/12/2006, “Maderfloor S.A C. Banco Frances S.A S/Ordinario”. con Cita de Teplitzchi, Eduardo A., “Algunas cuestiones sobre la cuenta corriente bancaria”, Doctrina Societaria y Concursal nro. 219, Errepar, febrero de 2006)
f) Uso mixto o integración parcial a una actividad comercial. Un vehículo perteneciente a una empresa que era utilizado por uno de sus gerentes, sufre un accidente ocasionado por un vicio de fabricación. (C. Nac. Com., sala B, 29/11/2010, “Saur S.A y otro c. Renault Argentina S.A y otro”, LL 9/3/2011, 9; AR/JUR/82642/ 2010. Con cita del caso “Rosalino).
S.A Adquisición de un bien en el marco de la “actividad habitual” de una empresa (C. Nac. Com., sala A, 3/7/2003, “Aman, Juan C. c. Príncipe Automotores y otro S/ordinario”; con cita de STIGLITZ - STIGLITZ, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 111 y ss. En similar sentido: C. Nac. Com., sala B, 21/12/2005, “Blue Way SA c. Cidef Argentina y otro s/ordinario”; C. Nac. Com., sala B, 22/5/2006, “De Pascale, Inés c. Lardo, Daniel R. y otros s/or,; 3° CC Mendoza,50.463, “Martín Pedro Horacio c/ Pauny S.A. y Concesonario Nuevo Cuyo P/ D Y P”, 17/3/2015)
i) Acto entre comerciantes y daños vinculados con una actividad profesional (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a, 12/10/ 2006, “Sellanés, Elian c. Frávega Saciei p/ord. s/inc. cas.”).
Conforme a los antecedentes que se informan puede establecerse que a los fines de considerar como consumidor al aquí demandado (o a la firma que representa) y principalmente observando el destino para lo cual tenía destinada la camioneta debe entenderse que : a) El acto de consumo debe realizarse fuera del ámbito de su actividad habitual: requisito éste que asegura la efectiva vulnerabilidad en concreto de la persona en cuestión, primordialmente por la ausencia de conocimientos en relación al bien de que se trate.
b) El bien adquirido no debe incorporarse de manera directa en una actividad productiva o comercial (Rusconi, Dante D., Concepto de “consumidor-empresario”, Publicado en: LA LEY 04/ 04/2014, 5 • LA LEY 2014-B , 338) y en caso de integración parcial al proceso productivo del bien, servicio o producto adquirido, no puede sindicarse el uso esporádico como elemento necesario para la protección de la relación como consumo; sino que resulta necesario determinar cuál ha sido la causa principal de adquisición, como así también , la habitualidad de su uso (Álamo, Roxana, El empresario protegido por la Ley de Consumo - Publicado en: RCyS 2012-IX , 183).
Vale decir que en el caso sea la persona física (Salim) sea la persona jurídica (Tango S.A.) atento a la relación existente entre el uso pretendido de dicho rodado no permite encuadrar al actor o a la sociedad que conforma dentro del concepto de consumidor, puesto que conforme a la actividad comercial desarrollada y el destino específico de la camioneta en cuestión, debe considerarse que esta se encontraba incorporada en forma directa al proceso productivo realizado.
Por consiguiente no puede entonces pregonarse que la relación contractual se encontrase enmarcada dentro de la norma consumeril, por lo que deberá estarse a las reglas específicas del contrato que unió a la misma y conforme a la legislación comercial signada en este caso por la aquo.
6°) Agravio relativo al rechazo de la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva.
Dentro del cúmulo de agravios formulados pueden estos, a los fines de ordenar la dispersión de los mismos como la reiteración de argumentos, establecer en primer lugar aquel destinado a criticar el rechazo de la carencia de legitimación articulada por el demandado Salim.
Así debo recordar que la sine actione agit se relaciona con la legitimación que tienen las partes para actuar en juicio, para demandar o para ser demandado. Es decir que habrá falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso.
La legitimación activa implica la aptitud para estar en juicio en calidad de parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del conflicto suscitado, que puede ser favorable o desfavorable; mientras que la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.
En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426). Palacio entiende que habrá falta de legitimación para obrar, cuando el actor o el demandado no es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Lino E., “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, n° 1, p. 78.).
Vale decir que la referida falta de legitimación, se relaciona con la ausencia de titularidad de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión. Por ende la “legitimatio ad causam” o calidad de obrar es un requisito para la admisión de la acción (Alsina “Tratado de Derecho Procesal Civil” T III pág. 92 Ediar).
Por ende al revestir la calidad o legitimación para obrar un requisito esencial del derecho de la acción (o de la pretensión), es deber del juez examinar aún de oficio la satisfacción de dicho presupuesto, que constituye una típica cuestión de derecho y solamente luego de tener por acreditados a los legitimados activos y pasivos, vale decir luego de evaluar las condiciones de admisibilidad intrínseca de la pretensión, recién podrá juzgar el mérito de la pretensión (MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., “Cód. Proc. Civ. y Com. anot. y conc.”, 2ª ed., Ed. PlatenseAbeledo-Perrot, La Plata, 1994, t. IV- B, p. 221.).
Con acierto se asegura que el órgano judicial se encuentra facultado para pronunciarse en punto a la legitimación para demandar o ser demandado “ex officio”, pues no obstante que el demandado no hubiese opuesto excepción alguna en tal sentido, constituye un deber del magistrado verificar si, de acuerdo con las normas vigentes, quienes accionan se encuentran legitimados para formular la pretensión y contra quienes se dirigen la mismas son los llamados a resistirla (DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Ed. Aguilar, Madrid, p. 310., SCJM, LS417 – 036, LS406 – 131, LS396 – 014; 3° C.C. , n° 31043, LS 118-95; 2° C.C. n° 6166; 4° C.C. 63.471 - LS129-346 7; 1° C.C. n° 68.571 - LS147-358), adhiriendo a la opinión que dicho tratamiento constituye una excepción al principio de congruencia (Masciotra, Mario, “El principio de Congruencia. Excepciones y su vulnerabilidad” - DJ 26/09/2007, 230 - LA LEY 07/12/2007, 4).
En resumidas cuentas, la “sine actione agit”, será procedente cuando: 1. El actor o demandado no sean los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; 2. Que mediando alguna hipótesis de “litisconsorcio necesario”, la pretensión no haya sido deducida por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados; 3. Que no concurra, respecto de quien se presenta como “sustituto procesal”, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter. Algunos autores, incluyen en la enumeración, que el actor carezca de un interés jurídico tutelable; también que relacionándose con los terceros intervinientes no fueren titulares de un interés jurídico que pueda ser afectado por la sentencia.
En el caso de autos la sra. Juez a quo dispuso desestimar la argüida carencia de legitimación interpuesta por Salim, por considerar que este reconoció haber llevado el vehículo a reparar en varias oportunidades, que las facturas fueron confeccionadas a nombre del demandado puesto que este se presentaba en la concesionaria y que si bien surge del título del automotor que este se encuentra inscripto a nombre de Tango S.A., la inscripción figura realizada desde diciembre de 2010, mientras que el vehículo ingresó por primera vez al concesionario en octubre de 2010, sin surgir a quien pertenecía el automotor en esa fecha, resultando contradictoria la postura del demandado, que argumenta no estar legitimado pero reconoce su legitimación para reclamar daño moral y solicitar la aplicación de la Ley del consumidor.-
Cuando el demandado se alza respecto de la misma argumenta que actuaba como presidente de la Sociedad Tango S.A., que la titularidad de la camioneta surgía del intercambio epistolar, que deja en olvido la teoría del órgano y del levantamiento del velo societario, al imputarle el accionar en forma directa al Presidente del Directorio sin cumplir con los requisitos de los arts. 54 y 157 LS rechazando arbitrariamente la falta de legitimación pasiva, toda vez que la demanda fue mal entablada en contra de quien no es titular del rodado.
Entiende que yerra el a quo cuanto atribuye el contrato a uno de los socios, apartándose del título del automotor acompañado y reconocido por la contraria, apartándose de la primera factura confeccionada por la actora por arreglos de la camioneta hecha a nombre de North Star S.A. (fs. 107).
Además de afirmar que la práctica comercial dice que luego de comprar un rodado, puede demorarse en colocar el nombre de su titular hasta que se consigue la transferencia, aunque todo se despeja con la factura de fs. 197 en el que coincide el Cuit de las facturas que se pretenden cobrar, es decir dolosamente cambia el nombre de las facturas por el del hoy demandado, condenando al pago a una persona distinta al dueño del bien.
No coincido con el apelante respecto de la carencia de legitimación. Por el contrario entiendo que resulta justa la solución propuesta por el a quo puesto que en autos no se advierte que cuando haya encomendado los trabajos el sr. Salim haya actuado en representación de la firma de la que es presidente (Tango S.A.). Recuérdese que cuando se habla sobre la aplicación de la teoría del órgano se refiere a la actuación de las personas jurídicas cuya voluntad se expresa por el órgano, dentro de la esfera de su competencia.
Es que como se dice por la jurisprudencia al sostener: “La teoría del órgano, admitida generalmente por la moderna doctrina jurídica lleva como ínsito presupuesto la negación de todo tipo de diferenciación de sujetos jurídicos en la relación funcional órgano sociedad. En virtud de ella, el órgano de administración y representación no es mandatario del ente social, sino que es la sociedad misma la que actúa mediante la actividad concreta de una persona física.” (C.Nac. Com. Sala A, ED 74- 702).
Como bien se afirma con la aplicación de la teoría del órganose logra justificar la manifestación de la voluntad del ente debiendo en tal caso, si la persona dice ser representante de dicho ente no solo haber invocado dicha calidad sino también acreditar dicha representación.
Así por ejemplo en materia cambiaria en el que se avala la teoría de la contemplatio domini, se considera que aquél que firmó en representación de una sociedad o un tercero lo obliga a ésta con la sola exigencia de consignar en la letra que está ejerciendo tal mandato (por poder de, por mandato de, o con el sello de la sociedad)
Cámara ha dicho que las sociedades comerciales o entes ideales necesitan (obviamente) de personas físicas por medio de los cuales deben ejercer su objeto. Tales mandatarios pueden obligar cambiariamente al ente social y para lo cual su exigencia es solo formal (detallada en el apartado anterior) (cf. Cámara en Letra de Cambio. , t. 1, pg. 308).
La jurisprudencia ha resuelto: “Si la firma del documento se encuentra asentada bajo el sello de una sociedad, ello significa que se actuó en su representación, si no existen otros elementos de juicio que indiquen lo contrario”. (CNCom, Sala C, ED, t. 20, p. 145).
En tal caso llama la atención que cuando se mandaron a ejecutar los trabajos el sr. Salim no hubiese especificado que actuaba en nombre y representación de la firma Tango S.A., de la cual aún el supuesto de la posterior inscripción registral del vehículo a nombre de esta no hubiese consignado dicha circunstancia.
Es más adviértase que de aceptar el argumento puesto por este, es decir que lo hacía en representación de dicho ente por ser este último el titular registral del rodado, cómo resulta posible que los trabajos se inician con anterioridad a dicha inscripción y aún frente a esto no invoca la representación del ente, para encargar los trabajos en cuestión.
Por otra parte pretende extrañamente asignar a otra sociedad North Star las facturas imputando mala fe a la contraria por consignar su número de CUIT en el resto de facturas pero a su nombre, pero que en modo alguno cuando se le realizada las correspondientes órdenes de reparación no aclaró que ese no era su CUIT y que su actuación o presentación lo haya sido por Tango S.A., por North Star.
Resulta atinada entonces la solución propuesta por la a quo puesto que frente a dicho contradicción (carencia de inscripción, cuit de otra empresa, falta de invocación de la representación societaria, etc.) y frente a las órdenes de reparación emitidas a nombre de Salim firmadas por este (fs. 14, 18, 112) (su firma es coincidente con la signada en las misivas por esta remitidas) declaradas judicialmente reconocidas (por su incomparecencia personal a la audiencia de cuerpo de escritura, conforme a decreto de fs. 229) sin aducirse representación (a nombre de, en representación de, con sello, etc.), no puede entonces considerarse que la contratación no haya sido en el carácter invocado por el demandado, coincidiendo con la a quo en que la contratación ha sido a título personal.
El agravio relativo al rechazo de la carencia de legitimación pasiva debe ser rechazado.
7º) En cuanto a la impugnación de la documental y la validez de las facturas, coincido con la a quo con relación a la emisión de las mismas, a la aplicación del art. 474 C.Com. y a la necesidad que en el plazo allí estipulado se considera aceptadas (la norma establecía que: “…Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los 10 (diez) días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas).
Por consiguiente frente al emplazamiento efectuado a Salim conforme a CD (fs. 39/41) exigía por parte de este una manifestación expresa de oposición a la misma, puesto que en tal caso frente a su silencio, debían considerase a las mismas liquidadas y por ende consentidas. No tiene frente a dicha exigencia la misa fuerza que la ley le asigna la negativa genérica dispuesta por la norma de rito (art. 168 y 183 C.P.C) ni contestaciones efectuadas por quien no resultaba ser legitimado, por el contrario debe impugnarse las mismas en la forma establecidas por la normativa comercial, puesto de lo contrario la presunción fijada por la ley cobra fuerza y resulta ser el demandado el que debe cargar con la prueba de la falta de aceptación e impugnación de dichos documentos comerciales.
En lo demás y aun admitiendo dicha circunstancia coincido con la a quo en que en autos quedó fijada la relación comercial entre los litigantes, el reconocimiento de haber llevado el automotor en varias ocasiones para ser reparado, que las órdenes de trabajo si bien negadas, fueron declaradas reconocidas, que estas fueron realizadas por Salim sin especificar representación alguna y que ante la emisión de las facturas reclamadas en la demanda, no existió negativa fundada por las mismas cuando se exigía dicha mención expresa (el silencio en este caso es tomado como reconocimiento) y tal como se ha dicho no ha existido tampoco en el escrito de contestación de demanda el desconocimiento categórico de las mismas en su emisión o contenido, al margen de encontrase las mismas finiquitadas.
Por consiguiente tampoco puede considerarse que haya existido la mala fe argumentada y menos aún que se encuentra duplicado su cobro y menos aún reparación no satisfactoria y por consiguiente la reiteración del arreglo.
Coincido entonces con la postura sustendada por la actora en cuanto a la suerte dispar que menciona la accionada respecto de la reiteración de la reparación del tren delantero, cuando los ítems que contienen las facturas de fs. 12 y 27 no coinciden con la factura de fs. 107 y que además resulte contradictorio con los mencionados en la primera de ellas (alineación y balanceo de factura de fs. 12).
También coincido con la contribución que a este dislate ha hecho el propio demandado, puesto que firma de puño y letra las ordenes de reparación por sí sin aclarar en modo alguno representación, luego menciona que ese CUIT no le pertenece pero la orden de reparación por el cual se facturó a NORTH STAR titular de dicho código de identificación tributaria es la librada a nombre del mismo Salim y firmada también de su puño y letra.
Ante tamaña confusión a la que contribuyó el propio demandado, no puede escudarse entonces en la consignación errónea del CUIT, en que actuó por otro, en representación por otro o como órgano de uno o más entes societarios, porque ello conlleva exclusivamente a delimitar, tal como correctamente argumenta la juez que precedió en su sentencia que las facturas reclamadas solo le son exigibles a quien suscribió las ordenes de trabajo, máxime cuando se acreditó que los trabajos fueron realizados en el automotor cuya reparación se requirió.
8º) Critica la valoración probatoria efectuada por la sra. Juez a quo de las periciales rendidas tanto la mecánica en la que considera que debe reconocerse que por la factura de fs. 107 el actor hizo el arreglo del burlete despegado mal y sin garantía.
Que la pericia contable determina que las facturas se emitieron extemporáneamente por trabajos realizados varios años antes para reparar roturas y daños ocasionados por negligencia de Yacopini, que para demostrar su posición dominante, retiene el rodado y factura cuando no tenía derecho a hacerlo puesto que arreglaban para dejar funcionando los daños que ellos habían ocasionado.
Tales aseveraciones resultan ser muestras de una interpretación particular pero que no refleja a mi entender una crítica concreta a la valoración efectuada por la a quo. Coincido con ésta en su interpretación.
No existe prueba y tampoco crítica solo reiteración de las alegaciones al hecho argüido respecto a que las reparaciones hayan sido inexistentes o por desperfectos generados por el propio actor.
Contrariamente a ello la pericia mecánica destaca que conforme a las órdenes acompañadas con la demanda (61.388, 62.072, 63.922, 70.206 y 71.423) el vehículo ingresó en 5 oportunidades con problemas de dirección y tren delantero, dictaminando el normal y correcto funcionamiento de dichos elementos.-
Distingue a los problemas eléctricos en el que informa que presenta varios pines reparados y sectores con óxido por lo que al haberse mojado dicha ficha de conexionado si se pudieron haber producidos algunos de los problemas eléctricos con el rodado.-
En relación a la caja de cambio indica que no puede determinarse que la misma haya funcionado sin aceite, manifestando que al momento de la pericia funciona correctamente y además agrega que es imposible que la caja funcione sin aceite y que al momento del peritaje no se observan indicios de que se haya reparado la caja de velocidades.-
En referencia a los problemas de temperatura el experto indica que si el motor hubiera tenido problemas de temperatura, se hubieran producido daños graves en los componentes internos del motor que hubieran requerido el reemplazo de estos y rectificación del mismo.-
Vale decir y conforme la expresa mención de lo que la a quo interpreta y de la cual observo correcta valoración probatoria, resulta además concluyente la conclusión también apuntada por esta por la cual el perito manifiesta que no se detectan reparaciones innecesarias o trabajos no realizados por la actora de acuerdo a las órdenes de reparación.-
Vale decir que todas las reparaciones realizadas por Yacopini funcionan correctamente, no hay del carácter innecesarios, no existe facturación de trabajos no realizados y la inspección verifica que todos los trabajos descritos en las órdenes de reparación debidamente cumplimentadas y funcionan correctamente.-
Aún frente a las observaciones y como bien apunta la a quo que el automotor funciona correctamente por lo que el mismo no ha sido rectificado.
No existe una valoración incorrecta, el perito resultó concluyente, no existe por otra parte prueba que contrarreste lo dictaminado por este, por lo que la a quo frente a la pericia realizada y no existiendo motivos o razones determinantes para apartarse de ella concluye sobre la validez, calidad y no reiteración de los trabajos que informan las facturas reclamadas. Por consiguiente no observo déficit en la valoración probatoria.
Otro tanto ocurre con la pericia contable del cual no solo considera que los libros se llevan en debida forma sino que las facturas coinciden con las hojas de explicación y costos y las mismas se encuentran pendiente de pago, por lo cual y ya satisfecha la explicación del CUIT, no existe óbice para considerar que las pruebas han sido correctamente valuadas y que los fundamentos por los cuales el demandado se agravia no alcanzan a conmover la justicia de la sentencia impugnada.
La pericia fue observada por el demandado, solicitando al perito que aclarara a quien pertenecía el cuit colocado en las facturas y el incumplimiento de la actora a la resolución 1415 de Afip en cuanto a la fecha de las mismas.-
Por lo demás en cuanto al planteo de la falta de aplicación de la ley de defensa al consumidor ya me he ocupado de mencionar los fundamentos por los cuales considero inaplicable la misma, conforme a la relación entablada y al destino específico establecido por el propio demandado al automotor llevado a reparación, por consiguiente ello debe hacerse extensivo también al rechazo del reclamo indemnizatorio articulado por este respecto del daño moral.
No podemos hablar de un consumidor expuesto, cuando no existe relación de consumo a la cual se deba someter el presente caso. También discurro en que el demando reconviniente haya tenido la posibilidad de encontrarse como tercero expuesto a la hipotética relación de consumo, cuando en autos se ha acreditado que se obligó personalmente y no asumiendo la representación que en este estadio dijo haber invocado, por lo que no se cumpliría la premisa establecida sobre la cual se asienta la doctrina del bystander (Mosca” (CSJN, 6/3/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos, 330:563 y esta 3° C.C. – 33.063, “Castro de Ibarra, Juana Martha c/ Empresa Distribuidora de Electricidad de Mza. (EDEMSA) p/ daños y perjuicios”, 6/12/2011; 34.452 caratulados “Tello Alicia Nicola c/ Edemsa S.A. y Ots. p/ D Y P”, 15/4/2013; n° 50.869 caratulados “Fanesi Carlos Alberto c/ Cooperativa Empresa Eléctrica de Godoy Cruz P/ D Y P”, 4/8/2015).
Es más se observa que dicha conceptualización amplia de relación de consumo se ha visto e limitada en la nueva regulación del código unificado (CCyC). En efecto conforme al hoy vigente cuerpo normativo, este establece en artículo 1.092 que la “relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
Es decir que la norma transcripta advierte una reducción de los sujetos que podrán ampararse en la normativa de protección al consumidor, en comparación con la propuesta por la ley de defensa al consumidor (art. 1 Ley 24.240/ref ley 26.361), al suprimir la frase “y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”, es decir la figura del bystander.
Por otra parte y como ya se analizó tanto la LDC como el hoy art. 1092 CCyC ni a Salim ni a la pretendida sociedad a la que dice representar en esta relación comercial (Tango S.A.) puede ser considerada consumidora y por ende resultar aplicable dicha ley puesto que se estableció al rodado como destino final y por ende susceptible de incorporar a la relación de consumo sino que lo aplica/n a un proceso productivo susceptible de incorporar al mercado y por ende ajeno entonces al carácter de consumidor (destinado vehículo de alquiler), por consiguiente al resultar inaplicable la protección consumeril no podemos hablar ni aún por hipótesis que nos encontremos frente a un consumidor expuesto.
Por lo demás introduce en la presente elementos novedosos como el ejercicio abusivo del derecho de retención que no fueron invocados en primera instancia, por lo que su eventual tratamiento afectaría el principio de congruencia que esta alzada debe observa creando además un estado de desigualdad e indefensión de la contraria y modificaría el status de revisor a la que está llamada a realizar el Tribunal de Apelación.
Es por ello que el recurso del demandado reconviniente debe ser desestimado.
9°) Con respecto al recurso de la actora el mismo refiere que la a quo ha omitido pronunciarse respecto del pago de los gastos por custodia y estadía reclamados, el que según demanda es de $ 3.000 hasta la fecha de la presente a un costo de $ 600 mensuales y que a continuación solicitó que dicho monto se sume mensualmente hasta la entrega efectiva de la camioneta.
Debe reconocerse que conforme versa el art. 141 inc. V CPC el recurso de apelación prevé la posibilidad de requerir al Tribunal de segunda instancia pronunciamiento sobre aquellas cuestiones planteadas en la primera instancia y que no hayan sido resueltas en la misma por lo que resulta en este caso el ámbito propicio para subsanarlo.
Sin embargo en realidad no sería técnicamente una omisión de pronunciamiento puesto que la a quo dispuso en el auto que resuelve el recurso de aclaratoria (fs. 336) el rechazo de la misma por considerar que dicha pretensión no formaba parte del objeto de la litis, al no reclamar gastos futuros. Es decir se trata de un rechazo de dicha pretensión.
En el caso encuentro razón al razonamiento efectuado por la a quo, por cuanto al momento de definir y centrar el objeto de la pretensión no existe siquiera mención de la misma. Adviértase que al momento de demandar fs. 99 acap. 1, el actor manifiesta iniciar formal demanda ordinaria en contra del sr. Salim a fin de que se le condene al pago de $ 27.040,89 en concepto de facturas originadas en trabajos adeudados a su mandante y la suma de pesos tres mil ($ 3.000) en concepto de gastos de conservación del vehículo con más gastos e intereses legales.
Como se advierte el objeto de la demanda resulta claro y preciso y a ello debía someterse la decisión judicial tal como lo referencia el art. art. 90 inc. 4° C.P.C. que impone a las sentencias el deber de contener la “decisión expresa y precisa, total o parcialmente positiva o negativa, sobre cada una de las acciones y defensas deducidas en el proceso o motivo del recurso”.
Dicha norma que es la aplicación práctica del principio de congruencia se cumple con la adecuación rigurosa, conformidad precisa, relación inmediata, correspondencia perfecta, arreglo o identidad, que debe existir entre las pretensiones y oposiciones deducidas oportunamente por las partes, y la sentencia (Gozaini, Osvaldo Alfredo, “El principio de congruencia en LA LEY, 1996-E 606; Falcón, Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. III, Rubinzal Culzoni, 2.006, p. 565; y Podetti, José Ramiro, “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral”, t. II, Tratado de los actos procesales, Ediar, 1955, pp. 442, 443 y 445).
Por consiguiente al delimitarse su objeto es lo que sella la suerte de este recurso, por más que el actor pretenda salvar su pretensión alegando que en el curso del escrito se introdujo la pretensión de seguir cobrando gastos de conservación hasta que el vehículo sea devuelto, pero ello no formó parte del objeto al cual debía asirse la sra. Juez a quo a los fines de cumplimentar con aquel principio procesal pregonado.
El recurso debe ser rechazado.
Por lo expuesto entiendo que debe confirmarse el fallo apelado. Voto en esta cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, el Dr. MÁRQUEZ LAMENÁ, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a los apelantes (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ) . Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, el Dr. MÁRQUEZ LAMENÁ, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 30 de mayo de 2016
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 329 y 337 por el demandado y actor en contra de la sentencia de fs. 321/6 la que por consiguiente se confirma.
2°) Imponer las costas de Alzada a ambos apelantes (art. 36 C.P.C.).
3°) Regular los honorarios profesionales por el rechazo del recurso del demandado a los dres. Gustavo Antonio, Verónica Fernández y
Sergio Anglat en la suma de pesos respectivamente (art. 15 ley 3.641).
4°) Regular los honorarios profesionales por el rechazo del recurso del actor a los dres. Sergio Anglat, Gustavo Antonio y Verónica Fernández en la suma de pesos……, respectivamente, sin perjuicio de los complementarios que pudieren corresponder (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dr. Sebastián Márquez Lamená, Juez de Cámara
Constancia: La presente es firmada por dos de los Ministros integrantes de la Cámara, atento a que la Dra. Graciela Mastrascusa, se encuentra en uso de licencia. (Art 141 II del CPC).
Dra. Agustina Boulin, Pro Secretaria de Cámara
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