La Responsabilidad Parental en el Código Civil y Comercial

Osvaldo F. Pitrau

I. La Responsabilidad Parental en el nuevo Código [arriba] 

La Responsabilidad Parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. (art. 638 Código Civil y Comercial).

1. Nuevo paradigma: El niño como sujeto titular de derechos. Cambio de denominación

El nuevo Código civil y Comercial ha reemplazado el concepto de Autoridad Paterna o Patria Potestad, por el de Responsabilidad Parental, y este no parece ser un simple cambio terminológico, sino que la nueva denominación se encuentra más direccionada al principio jurídico de consideración del niño como un sujeto de derecho, ya que claramente utiliza el vocablo “responsabilidad” en lugar de “autoridad” o “potestad”.[1] Así, la nueva norma, sobre la base de la noción del niño sujeto, parece poner el acento en los deberes parentales, más que en los derechos paternos.[2]

Un niño considerado como titular de derechos, a partir de la recepción de diversas normas internacionales como la Convención de los Derechos del Niño (CIDN), no significa necesariamente que deba existir un cambio de roles o de estructura familiar. Por el contrario, la Familia necesita hoy reforzar los lazos de Solidaridad y Responsabilidad desde la norma positiva, para que todos sus miembros se puedan desarrollar a partir de cada uno de sus integrantes con sus diversos roles y jerarquías.

En ese sentido, la supresión de la autoridad paterna o la igualdad en las relaciones familiares no son conceptos que se vinculen específicamente con el reconocimiento del niño como sujeto de derechos.[3]

El nuevo código ha desarrollado estas cuestiones conceptuales en relación al hijo como sujeto de derechos, solo como una señal nominativa, ya que el texto del nuevo art. 638 se sigue refiriendo a “los deberes y derechos” de los progenitores, del mismo modo en que lo hacía el art. 264 del Código Civil.

2. Los Fines y Principios generales de la responsabilidad parental[4]

El mencionado art. 638 enuncia los fines de la responsabilidad parental, y adiciona el “desarrollo”, a las finalidades de “protección y formación integral” ya existentes en el Código Civil.[5]

Por su parte, el art. 639 del nuevo código innova, al enunciar los principios generales que rigen la Responsabilidad Parental: el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.

Estos tres principios provienen de la Convención de los Derechos del Niño, receptada en nuestro derecho positivo, incorporada en la Constitución Nacional y replicada casi reglamentariamente en la Ley Nacional N° 26.061.

a) El Interés Superior del Niño

La responsabilidad parental está destinada a satisfacer las necesidades del hijo[6], debiendo entenderse como una función que se ejerce en beneficio de los hijos[7] y de la familia. En este marco, aparece el Interés Superior del Niño como un principio general de la responsabilidad parental.

En ese orden, la consideración normativa del hijo como sujeto de derechos con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. La nueva norma sigue consagrando la autoridad de los progenitores, solo que esta deberá ejercerse teniendo en cuenta el interés superior de los hijos, y de la familia en su totalidad.[8]

La Ley N° 26.061, cuando refiere al Interés Superior del Niño, señala en su art. 3 que este debe entenderse como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley. La doctrina también ha definido al Interés Superior del Niño como “la plena satisfacción de sus derechos”.[9]

Este principio normativo de la Ley N° 26.061 ha sido reflejado por la Corte en algunos de sus fallos.[10]

Siguiendo la línea conceptual del art. 3 de la Convención, el interés superior del niño aparece como una norma obligatoria para las instituciones públicas, las entidades privadas de bienestar social, los tribunales de justicia, las autoridades administrativas y los órganos administrativos.

Desde nuestro punto de vista, el interés superior del niño alude a la totalidad de los derechos del niño, pero el vocablo “superior” hace referencia a una prioridad, supremacía, prevalencia, preeminencia, privilegio, que no puede soslayarse y que pone en relación jerárquica esos intereses del niño respecto de otros intereses, los de los mayores, que en el caso de confrontación resultarán “inferiores”.

En este punto, resulta interesante el debate sobre si esa prevalencia hace referencia a un “interés superior” vinculado a un concepto absoluto o a un “interés mejor”, más relacionado a una comparación.[11]

Esta discusión parece allanada a la luz del art. 4 de la Convención que establece a su vez, el principio de “prioridad absoluta”, que implica que el Estado, la familia y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, siendo esa prioridad absoluta imperativa para todos.[12]

En relación con la utilización efectiva del principio, para Pérez Manrique, el Interés Superior del Niño, es un principio indeterminado, general, que se construye, en cada caso concreto, a partir de su encuadre lógico y de manera sistemática.[13]

La Corte Suprema ha receptado y aplicado el Interés Superior del Niño en sus fallos.[14]

En este sentido, la Corte ha dicho que: “... la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto (...) se prioriza el del niño”.[15]

Asimismo, el más alto tribunal señaló que, en los términos del art. 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, y en el marco de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en general y de la Convención de los Derechos del Niño en particular, la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del menor como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e incluso, el de los propios padres.[16]

Del mismo modo, para esta jurisprudencia, el interés superior del niño no es una fórmula abstracta, “cada supuesto exige una respuesta personalizada, pues el interés superior del menor no es un concepto abstracto, sino que posee nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias, y la solución que se propicia no importa preterir la relevancia que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los requisitos legales, el tráfico de niños o las anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad”.[17]

La misma doctrina ha sido destacada por sentencias de la Cámara Civil, posteriores a la sanción del Código Civil y Comercial que remarcan “la trascendencia que debe darse al “interés superior del niño”, al que hace mención el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y que apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que, en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al menor”.[18]

Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias, sea que el menor intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto.[19]

Sin embargo, a pesar de esta prestigiosa doctrina jurisprudencial, se observa en muchos otros casos, una crisis de aplicación del principio de interés superior[20], ya que, si bien nadie niega su existencia y necesariedad, cuando las autoridades deben resolver un conflicto de intereses entre mayores y niños, no siempre el interés de los niños es efectivamente “superior”, muchas veces se enuncia, pero pocas veces se aplica en forma concreta y efectiva para los niños.[21]

Esta crisis de aplicación del principio se verifica mayormente en los procesos más comunes, como por ejemplo, en los juicios de divorcio o de alimentos, en cuyos procedimientos usualmente no se da participación a los hijos.[22] En este tipo de juicios, los hijos injustamente no son parte, aún cuando pueden ver gravemente afectados sus derechos.[23]

La idea de un interés superior del niño plenamente aplicable no significa degradar la autoridad familiar de los progenitores, ni sus potestades y jerarquías propias, sino que se trata de una herramienta de defensa del niño ante la posible afectación de sus derechos por parte de sus progenitores, que al separarse pueden ser injustos y tener intereses contrapuestos con sus hijos.[24]

Finalmente, el moderno principio del Interés superior del niño, naturalmente participa del concepto clásico de Bien Común Familiar[25], ya que lo que es un bien para los hijos seguramente será también un bien para toda la familia. Sin embargo, ambos bienes, el del hijo y el de la familia, pueden encontrarse en contradicción con intereses particulares de algunos miembros del grupo familiar que no se corresponden precisamente con el interés común, como puede ocurrir en el caso de conductas abusivas o de tipo individualista de parte de los progenitores que afectan al niño, en el marco de los mencionados juicios de divorcio, de alimentos o de cuidado parental.

b) La Autonomía Progresiva del Hijo

La incorporación del término “desarrollo” en la definición de la responsabilidad parental del art. 638, es la recepción de una noción central de la Convención[26], pero más aún es la confirmación de un principio de dinamismo fundamental en este particular sujeto de derechos que es el niño.[27]

La máxima responsabilidad de los progenitores consiste en asegurar el desarrollo del niño, y este aspecto comprende a los otros deberes: protección y formación integral. Si un niño se desarrolla, en el sentido más amplio del concepto, todos sus derechos estarán garantizados.[28]

El concepto de desarrollo del niño se encuentra explícitamente enunciado en el art. 6 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, así como en nuestra Ley N° 26.061.[29]

Y esta noción de desarrollo se encuentra especialmente asociada a la mencionada autonomía progresiva del niño, ya que a medida que el niño evolucione en sus facultades, en forma progresiva le corresponderán mayores capacidades.

De este modo, la autonomía progresiva, como principio general de la responsabilidad parental, significará que, a mayor desarrollo del niño, le corresponderá mayor autonomía, mayor capacidad jurídica y esto será inversamente proporcional a las facultades de representación legal que poseen los progenitores en relación con ese niño, que irán disminuyendo.

Para Cillero Bruñol, “ser niño no es ser “menos adulto”, la niñez no es una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia y la adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida…la infancia se concibe como “una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y jurídica”.[30]

La ilustre profesora Graciela Medina destaca la importancia de introducir el concepto de capacidad progresiva en la legislación familiar.[31]

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Cámara Civil posterior a la sanción del nuevo código ha dicho que: “la noción de autonomía progresiva no se encuentra sujeta al estricto cumplimiento de una determinada edad cronológica, sino que, atendiendo al caso concreto, y la calidad de acto de que se trate, habrá de ameritarse el grado de madurez tanto psíquica-anímica como intelectiva alcanzada por el niño, a fin de verificar, si cuenta con la cabal comprensión de la situación planteada y, en tal caso, pueda ejercer por sí los derechos que le asistan. De esta forma, el art. 639 recepta los principios por los que se rige la responsabilidad parental, a saber, el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.[32]

c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta

El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño hace expresa alusión al principio de “participación”, por medio del cual se garantiza al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten.

El reconocimiento del niño como sujeto de derecho significa necesariamente otorgarle la debida participación integrándolo en los procesos que conciernen a su vida y su persona.

El derecho del niño a ser escuchado significa también el derecho a ser respetado en su capacidad de orientación autónoma, a comenzar con la esfera vegetativa para llegar a la esfera intelectual y moral.

La valoración de la propia opinión del niño tiene una consideración importante en la proyección protectora de su persona. El niño o adolescente no es estrictamente una persona a la que se le imponen determinadas decisiones, hay que tomar en consideración su punto de vista.

El inciso c) del art. 639 del Código Civil y Comercial, establece que uno de los principios de la responsabilidad parental es “el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.

Cuando la mencionada norma dice que la opinión del niño será tenida en cuenta “según su edad y grado de madurez”, no establece limitantes o restricciones basadas en edad o madurez para la participación del niño, sino que estos dos factores deben ser entendidos como elementos que integran la opinión del niño y, por tanto, deberá tenerse en consideración su edad o madurez para interpretar dicha participación.

En este punto, debe destacarse que “oír al niño” no significa que él vaya a hacer un discurso adulto y comprensible para los padres o para el juez. En muchos casos, oír al niño significa conocer cómo se siente, si está sufriendo, si se siente solo, y esta información sobre un niño pequeño deberá obtenerse a través de un abordaje interdisciplinario que tiene el mismo valor de participación que el relato racional que pudiera articular un adolescente.[33]

En este sentido, el Comité en la Observación Nº 12 de 2009 ha dicho que el art. 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

El Comité en los parágrafos 20-21 de dicha Observación Nº12 dice que: “el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan”.[34]

“La plena aplicación del art. 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias”.[35]

La expresión de sentimientos puede ser considerada un juicio propio en niños muy pequeños. El niño tiene derecho constitucional a que escuchen su voz cuando esto sea posible, pero que también escuchen su corazón cuando es muy pequeño y no puede exponer su sentir a través de un discurso maduro.[36]

La actitud de los progenitores resulta muy importante en el aseguramiento de este derecho del hijo, y hasta resulta obligatoria según el inciso d) del art. 646 cuando establece que es uno de los deberes de los progenitores “…prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos”.

Por su parte, el niño como todo sujeto de derechos podrá apoyarse en el asesoramiento jurídico que le proporcione un abogado especializado.

Resulta muy importante destacar que sin perjuicio de la participación del hijo en los procesos judiciales que afecten sus derechos, el Código Civil y Comercial ha previsto la participación del hijo en forma expresa en varias de las nuevas normas.

En ese sentido, podemos destacar que se señala en el art. 646 inc. c) que es un deber de los progenitores respetar el derecho del niño a ser oído y a participar en su proceso educativo y en todo lo referente a sus derechos personalísimos.

Del mismo modo, en el último párr. del art. 655 se plantea la obligación de los progenitores de procurar la participación del hijo en los planes de parentalidad y en su modificación.

4. El Derecho del niño a tener un abogado[37]

Y si ese niño o niña es sujeto de derechos, debe tener la asistencia de un abogado que le permita asegurarse el disfrute de esos derechos y le posibilite reclamar cuando le son negados. Y esto es lo que ocurre naturalmente con cualquier persona mayor de edad, ya que a nadie se le ocurriría privar a una persona del derecho a un abogado, sin embargo con el niño si lo hacemos.

El tan celebrado derecho del niño a ser oído no puede materializarse y ejercerse si no se asegura otro derecho esencial que es el derecho a una asistencia letrada, tal como parece surgir claramente del art. 12 punto 2 de la propia Convención de los Derechos del Niño.

Ese derecho a un abogado queda reflejado expresamente en el art. 27 inciso c) de la Ley N° 26.061: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte...los siguientes derechos y garantías: … c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya…”.

Asimismo, en la reglamentación de la Ley N° 26.061, se especifica ese derecho y se establece que: “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar” (art. 27 del Decreto N° 415/2006).

El niño no podrá ejercer válidamente su derecho a ser oído, si no tiene un abogado que lo asesore legalmente; por ello, se trata de dos derechos vinculados tan estrechamente que el derecho a ser oído necesariamente requiere del derecho a una asistencia letrada para poder ejercerse.

El Código Civil y Comercial innova al incluir, en algunas de sus normas, la figura de la asistencia letrada para hijos menores de edad; sin embargo, lo hace en forma muy restrictiva, solo para determinados casos y sin respetar los principios de la Convención o de la propia Ley N° 26.061, norma que parecería haber ignorado casi en forma absoluta.

Pero el nuevo código ha previsto la participación del hijo en forma expresa en dos cuestiones cotidianas de su vida, que nos servirán de interesantes ejemplos de cómo se aplican las normas en un mundo de niños sin abogados.

En primer término, el art. 646 inc. c) de dicho código señala que es un deber de los progenitores respetar el derecho del niño a ser oído y a participar en su proceso educativo y en todo lo referente a sus derechos personalísimos. En según lugar, y del mismo modo, en el último párr. del art. 655 se plantea la obligación de los progenitores de procurar la participación del hijo en los planes de parentalidad y en su modificación.

Estas dos obligaciones para los progenitores no se han verificado aún en la práctica jurídica cotidiana, ni son reclamadas por el Ministerio Publico o los jueces, y menos aún por los niños, que no tienen abogados que puedan plantear la falta de cumplimiento de esos deberes en cabeza de los padres.

Con estos dos simples ejemplos, podemos observar que en esos casos, un niño sin abogado es un niño sin derecho a una participación que le asigna la propia ley.

El niño necesita como todo ciudadano mayor de edad, de asistencia jurídica para ejercer sus derechos; por ello, su derecho a ser oído se ve claramente afectado, sino tiene un abogado que lo asesore, como ocurre naturalmente con cualquier mayor de edad que debe participar de un proceso judicial o en un acto jurídico.

Si un homicida tiene derecho a un abogado, ¿por qué negamos la asistencia letrada a un niño o niña que probablemente puedan ver afectados sus derechos de cuidado personal o alimentos en procesos cotidianos de divorcio o parentalidad?

Existe una definición de nuestra práctica jurídica mayoritaria que afirma: los niños no deben tener abogados, y este postulado resulta notoriamente discriminatoria e inconstitucional y francamente carece de todo fundamento legal.

Esos niños y niñas, rara vez, participarán de los trámites que resuelven su suerte y cuando logren participar, aún en más escasas oportunidades tendrán la posibilidad de tener un abogado que custodie sus derechos, para impedir, por ejemplo, el uso humillante de la Cámara de Arnold Gesell.

Esos niños sin abogado jamás lograrán conocer cuál es la cuota alimentaria de orden público que les corresponde, solo sufrirán aquella acordada por sus padres, nunca garantizada civilmente y que luego será a su vez fatalmente incumplida. Esos niños sin abogado nunca lograrán que los funcionarios judiciales los escuchen a los 5 años de edad en la tranquilidad de su hogar junto a sus juguetes ni que aquellos que deben decidir sobre ellos conozcan su centro de vida. Sin un abogado, esos niños muy difícilmente lograrán que su interés se imponga alguna vez al de los mayores.

Las teorías, doctrinas y fallos que restringen el derecho de asistencia jurídica para el niño concluyen que no es necesario un abogado del niño, que su actuación es excepcional y que es correcto el trato jurídico que se les da a los niños en los procesos jurídicos, y que por todo ello sus derechos se cumplen en forma efectiva.

Pero en la realidad esto no es así, y con esas posiciones y decisiones judiciales restrictivas estamos configurando un estado de indefensión jurídica para los niños que resulta inconstitucional y discriminatorio.

Esos niños y niñas sin abogado no participarán de los actos y procesos que los afectan ni serán válidamente oídos y entonces finalmente, siempre se resolverá, se acordará y se homologará lo que los mayores decidan, con hegemónico y absoluto respeto al principio del Interés Inferior del Niño.

5. El Derecho del Niño a una Familia

Todo hijo tiene derecho a una familia, y a crecer, desarrollarse y ser protegido en ella. Este es un derecho natural del niño como persona humana. Y es esencial porque va a posibilitar la concreción del resto de derechos que posee como sujeto jurídico.

De modo tal que el derecho del niño a una familia es de sustancial importancia para sostener los anteriores principios generales del art. 639.

Lamentablemente, el nuevo Código Civil y Comercial no enunció este derecho en forma explícita en el art. 639, aún cuando puede deducirse de las normas que establecen la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores (arts. 638 y 641) y aquellas referidas al cuidado personal compartido del hijo como regla (arts. 648 y 649).

El nuevo art. 641 inciso b) establece una responsabilidad parental de ejercicio compartido que contribuye a que ninguno de los padres se sienta apartado, ni excluido, pero más aún tiene como finalidad que el hijo no pierda a ninguno de sus progenitores con la separación.[38]

En un informe oficial del año 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce expresamente el derecho del niño a vivir en su familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma.[39]

Este importante informe de la CIDH enuncia en su punto 57 que: “El derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del niño, debido al lugar que ocupa la familia en la vida del niño y su rol de protección, cuidado y crianza. En el período correspondiente a los primeros años de vida del niño, cuando la dependencia de los adultos es mayor para la realización de sus derechos, la vinculación del derecho a la familia con los derechos a la vida, el desarrollo y la integridad personal, es particularmente importante. Coherente con el rol que la familia desempeña en la vida del niño, la Convención sobre los Derechos del niño relaciona el derecho a la familia con la realización del principio del interés superior del niño establecido en el artículo 3”.[40]

Puede decirse que la concreción efectiva de los más importantes derechos del niño depende del derecho del hijo a una familia, y de allí su vinculación con el interés superior del niño.

Este derecho del hijo forma parte del Bien Común familiar, por tanto, no puede ser dejado de lado por los intereses particulares de los progenitores o de otros integrantes de la familia.

Desde esta perspectiva, debe reafirmarse la aplicación del principio del Interés superior del niño frente a las conductas de los progenitores que pudieran poner en peligro este derecho del hijo.

En este sentido, un Plan de Parentalidad que ha sido mal organizado o mal estructurado, aún cuando cuente con el acuerdo de ambos progenitores podría afectar el derecho del hijo a una familia.

6. El Derecho del hijo a una Parentalidad completa y responsable

El derecho a la familia que tiene el niño se compone por dos conceptos esenciales: la Parentalidad Completa y la Parentalidad Responsable de los progenitores.

Parentalidad completa hace referencia al derecho del niño a tener a sus dos progenitores, mientras que Parentalidad responsable alude a la obligación que tienen los padres de llevar a cabo dicha parentalidad completa con una comunicación y organización que resguarde los derechos del hijo.[41]

En el caso de progenitores que conviven, ese derecho a la familia presenta las condiciones favorables para que se desarrolle en principio, una parentalidad completa y a la vez responsable.

En cambio, cuando los progenitores se separan, ese derecho a una familia y a una parentalidad completa y responsable, se ve gravemente alterado, ya que el grupo familiar se ha disgregado o modificado.

En esta instancia de separación, el hijo sigue teniendo derecho a una parentalidad completa, o sea a tener a sus dos progenitores, no a uno solo de ellos.

La mejor doctrina nacional ha sostenido este principio, “las normas legales y la disposición de la Convención sobre los Derechos del Niño son claras al establecer que en principio el niño tiene derecho a que ambos padres participen en la elaboración de su plan de vida…”. [42]

Este derecho parece derivarse específicamente del art. 646, cuando establece como deber de los progenitores en relación con el hijo: “cuidar del hijo, convivir con él…”.

Y este deber se aplica a ambos progenitores en tanto son titulares de la responsabilidad y de su ejercicio (arts. 638 y 641).

La cuestión consistirá entonces en resolver como llevar a cabo esa obligación tan claramente expuesta de cuidar y convivir con él, si ahora los progenitores ya no conviven.

Y es allí donde surge otro derecho más específico del hijo que consiste en el derecho a una parentalidad responsable, que consiste en la asunción por parte de ambos padres de todos los roles parentales, distribuidos equitativamente en forma transversal a una residencia preferente o por bloques de residencia alternada, lo que requerirá que ambos se relacionen y se comuniquen debidamente entre sí, ya sea que estén juntos o separados, para asegurar esa parentalidad completa y responsable que el niño necesita para lograr ese desarrollo y la formación integral que es fin de la institución.

Una parentalidad responsable significa que ninguno de los dos progenitores se va a desentender de sus obligaciones en relación a su hijo, ya sea que convivan o se encuentren separados, se trata de una parentalidad madura donde los conflictos entre progenitores ceden frente al interés superior del hijo.

Por ello, hemos propuesto que en los convenios reguladores (art. 439) y en los planes de parentalidad (art. 655), acordados por los progenitores, se prevea una cláusula específica de comunicación entre los padres, donde ambos establezcan de qué manera se llevará a cabo la relación entre ellos.

Este derecho o principio de parentalidad completa y responsable ha sido también denominado de “coparentalidad”; de esta forma, lo mencionan los Fundamentos[43] del Proyecto de Código Civil y Comercial, así como varios autores de la doctrina nacional[44] y algunos fallos.[45] Siguiendo esta línea, se ha llegado a denominar a los acuerdos entre progenitores como “planes de coparentalidad”.

En este punto, no debe descartarse la utilización del término “coparentalidad”, ya que trata de resguardar el derecho del niño a tener a sus dos padres, pero pensamos que los vocablos “parentalidad completa” y “parentalidad responsable” representan de mejor manera estas dos potestades diferenciadas que surgen del derecho del niño a una familia.

Si el hijo ve afectado su derecho a la familia y no encuentra en sus padres una parentalidad completa y responsable, es muy difícil que el resto de los derechos derivados de la responsabilidad parental puedan garantizarse en la práctica.

7. La separación y divorcio de los progenitores: el Interés inferior del niño

En la mayoría de los casos de progenitores separados o divorciados se plantea una grave afectación jurídica al niño como sujeto.

Es importante destacar que en algunos casos de padres que conviven, también se verifica la falta de una familia verdadera, de una parentalidad completa y responsable, aun cuando en estos supuestos es muy difícil de defender a ese derecho del niño, por la falta de exteriorización jurídica o judicial.

Pero la separación o divorcio de los progenitores significa una verdadera crisis para el hijo, ya que su derecho a la familia, queda ab initio afectado por la no convivencia de los padres, debiendo estos procurar el resguardo de ese derecho del hijo a partir de esos principios de parentalidad completa y responsable.

Luego de la ruptura de la convivencia de sus progenitores, el niño sigue queriendo a ambos padres de la misma forma y quiere verlos todos los días, como ocurría cuando vivían todos juntos.

El desafío del derecho es, entonces, asegurar ese derecho del niño a una parentalidad completa y responsable, que sus propios padres, enfocados en la disputa conyugal, no siempre van a tener como objetivo primordial.

Antes del nuevo código, se prefería el derecho de los padres a divorciarse, por sobre el interés del niño a la máxima coparentalidad posible y a alimentos dignos y garantizados para su desarrollo. El gran número de procesos de ejecución alimentaria o de visitas proveniente de acuerdos de divorcio incumplidos demostraba que en esos procesos de divorcio no se había garantizado el derecho de los hijos.[46]

El Código Civil y Comercial, al legislar sobre divorcio, no ha colaborado demasiado para cambiar esos antecedentes judiciales y asegurar el derecho de los hijos.

La nueva norma de divorcio no ha tenido en cuenta a los hijos: el breve proceso del art. 438 concluye con una rápida sentencia, sin que se hayan asegurado sus derechos, y sin participación de los hijos en el juicio.

De este modo, luego de la pronta sentencia de divorcio, todo se deriva a procesos pendientes posteriores asincrónicos con la separación y con la nueva vida de los hijos.

La nueva legislación de divorcio parece haber sido escrita sin haber tenido a la vista las mencionadas regulaciones que establecen como un principio general del código, al interés superior del niño.

A la luz de los arts. 438 y 439, y en relación con los derechos de los hijos en dichos procesos, el nuevo código parece consagrar el interés inferior del niño.[47]

Las graves consecuencias para los hijos que tienen estas normas las colocan al borde la inconstitucionalidad, ya que entre las cuestiones “pendientes” que deja el juez del divorcio pueden encontrarse la cobertura de las necesidades asistenciales de un niño o su régimen de cuidado personal y comunicación parental. Y estas obligaciones parentales están protegidas por otras normas de orden público y jerarquía constitucional que establecen el principio de interés superior del niño, que le otorgaría primacía a estos derechos del niño sobre el propio derecho a divorciarse de los progenitores.

El punto culminante de desprotección del art. 438 queda expuesto en la frase que establece que quedarán las cuestiones pendientes para el futuro “si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar”. En este caso, en la propia ley se está admitiendo la posibilidad de una presentación que perjudique en forma manifiesta a los integrantes de la familia; sin embargo, esa norma no manda al juez a tomar medidas precautorias para impedir o morigerar ese perjuicio manifiesto.

Pensamos que ante un art. tan contradictorio e inconstitucional como el art. 438, los jueces podrían establecer medidas cautelares que aseguren los derechos de los hijos, hasta tanto los progenitores inicien los procesos de alimentos y cuidado personal correspondientes.

Por ello, la audiencia que la norma establece como obligatoria debe tener lugar efectivamente y debe ser el ámbito que aprovechen los jueces para tomar nota del desacuerdo de los presentantes, pero fundamentalmente para decidir las medidas precautorias que el orden público le ordena para asegurar los derechos de los hijos de ese matrimonio.

Un sistema de separación y divorcio de los progenitores más apropiado al interés superior del niño hemos propuesto ya hace unos años, estableciendo la participación de los hijos en el proceso de divorcio y tenencia, y proponiendo la suspensión de los entonces vigentes procesos de separación y divorcio, hasta tanto los cónyuges garantizaran los derechos de sus hijos.[48]

El propio Comité de aplicación e interpretación de la Convención de los Derechos del Niño (CIDN), en su observación Nº 12 parágrafos 51 y 52 dice al respecto que: “En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a través de mediación prescrita por el tribunal. Muchas jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de la disolución de una relación, una disposición por la que el juez debe otorgar especial consideración al "interés superior del niño"...Por ese motivo, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en los procesos de mediación.[49]

II. El cuidado personal de los hijos y sus modalidades [arriba] 

El cuidado personal es la nueva expresión jurídica del conjunto de deberes y derechos de los progenitores derivados de la convivencia con los hijos y de su vida cotidiana (art. 648 CCyC).

El cuidado personal del hijo -término que reemplaza al de tenencia-[50], consiste en la convivencia con el niño.[51] Por ello, la denominación más adecuada hubiera sido la de “convivencia con el hijo”.[52]

En este sentido, la convivencia hace a la sustancia misma del cuidado personal[53] y podemos afirmar que lo define y especifica como instituto jurídico.

Aún cuando los progenitores no convivan, dicho cuerpo legal persiste en plantear como regla que ambos compartan ese cuidado personal, siendo la excepción, el cuidado unilateral en cabeza de un solo progenitor (arts. 649-650 CCyC).

En los casos de separación, cada progenitor tendrá su hogar, y el niño por su parte, como ya hemos visto, tiene un derecho básico a una parentalidad completa y responsable, es por ello que la norma predica como regla el deber de cuidado personal compartido, aún cuando no exista convivencia de los progenitores.

Esos padres separados o divorciados deberán asumir el cumplimiento del derecho de parentalidad completa del hijo, sosteniendo el cuidado personal entre ambos, aún cuando ya no se encuentren viviendo bajo el mismo techo.

El fracaso de esa responsabilidad de cuidado compartido conducirá inevitablemente al cuidado personal unipersonal, que significará para el niño un menor nivel de cobertura de ese derecho de parentalidad completa.

1. El Cuidado Personal Compartido[54]

El cuidado personal de los hijos es por regla general de tipo compartido, o sea que es ejercido por ambos progenitores, aún cuando se encuentren separados como pareja o divorciados como matrimonio.

El cuidado personal compartido, trae al presente al tradicional concepto de tenencia compartida, y es el sistema más beneficioso para el niño y así lo ha destacado la doctrina[55] y en particular, la reciente jurisprudencia nacional cuando ha señalado que: “permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos; el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él; se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual”.[56]

El cuidado personal compartido facilita el derecho de una parentalidad completa para el niño y, en este sentido, ha dicho la Cámara de Mendoza que: “la conveniencia del cuidado personal compartido debe ser analizada en cada caso concreto, ya que cuando están dadas las condiciones a los fines de su establecimiento, dicho sistema es una forma de promover la coparentalidad, con las siguientes consecuencias: a) equiparación de los padres en cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional; b) convivencia con cada uno de los ellos; c) menos problemas de lealtades; d) el hijo se beneficia con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él; que existe diálogo entre ellos”.[57]

Este sistema de cuidado compartido, con diversos alcances y modalidades, encuentra su recepción en varios países de nuestro continente como: México[58], Brasil[59], El Salvador[60] y Uruguay.[61]

En Francia, la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores o en caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determinar el lugar en que habitará el niño, el juez puede ordenar a título provisorio una residencia alternada.[62]

En Inglaterra, la Children Act de 1989, vigente desde 1991, regula el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental aun después del divorcio.

En España la Ley N° 15/2005 que modificó el art. 92 del Código Civil, estableció que “Aún cuando los padres no lo pidan, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del niño” (inc.8).[63]

También, en Italia, luego de la sanción de la Ley Nº 54 del 8/02/2006 sobre “Disposiciones en materia de separación de los padres y cuidado compartido del hijo”, que reformó el art. 155 del Código Civil, se establece que: “Aún en caso de separación personal de los progenitores…La potestad paterna es ejercitada por ambos progenitores…”.

2. Las Modalidades del Cuidado Personal Compartido

La norma propone dos posibilidades de cuidado personal compartido: la modalidad alternada y la modalidad indistinta.

a. El cuidado personal compartido alternado

Esta opción supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores.

Si bien la norma no profundiza demasiado sobre esta modalidad, podemos presumir que se trata de una convivencia de cada progenitor con su hijo durante períodos temporales equivalentes, aún cuando no sean exactamente similares, esos segmentos temporales deben guardar un equilibrio razonable.

El cuidado personal compartido alternado parece una modalidad adecuada, ya que resguarda el derecho del niño a tener a los dos progenitores de una forma muy directa y equitativa, ya que ambos, tienen la posibilidad de convivir con el niño en todo el rango de posibilidades cotidianas.

La convivencia del hijo con cada uno de sus progenitores, por ejemplo, una semana entera o una quincena completa, evita las diferencias típicas que se producen entre el progenitor periférico de días festivos y el otro más central que convive con el niño solo los días de estudio y trabajo.

En el esquema clásico, el progenitor de fines de semana tiene tiempo completo para estar con el niño y este no debe ir al jardín o a la escuela durante esos dos días; por tanto, ambos vivirán plenamente momentos de gran libertad y pocas responsabilidades. El propio progenitor de fin de semana, conocedor del tiempo acotado que le corresponde para estar con su hijo, dotará de la mayor intensidad posible esas horas de encuentro.

En cambio, el progenitor que convive con el niño los días de trabajo y de estudio, será aquel que deba poner límites y recordar obligaciones al hijo, y a su vez, como en esos días, el progenitor además trabaja y el niño estudia, el tiempo efectivo para compartir será también muy limitado.

La repetición reiterada de este esquema de relación tradicional entre hijo y padres separados ha derivado en lo que se ha denominado Síndrome Disney, en referencia al mundo que vive el niño los fines de semana con su padre y que lo coloca en un mundo de fantasía y desconexión con la realidad cotidiana que deberá enfrentar el día lunes usualmente con su madre.

La modalidad alternada es la mejor modalidad para superar esas limitaciones del régimen tradicional que planteaba esa dialéctica entre progenitor que ostentaba la tenencia y aquel que tenía un régimen de visitas.

Esta modalidad mereció la recepción en numerosos fallos previos al Código Civil y Comercial[64] y, en particular, en un reciente fallo muy interesante que utiliza esta figura, a partir de los denominados “bloques de residencia” en el caso de progenitores que se encuentran en distintos países.[65]

La jurisprudencia ha notado que esta modalidad compartida alternada es semejante a la denominada tenencia compartida del régimen anterior: “El cuidado personal compartido alternado es el equivalente a lo que se conocía bajo el imperio del antiguo código tradicionalmente como “tenencia compartida” y el “cuidado personal compartido alternado” se comprueba -cualquiera sea la designación- si hay alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor no sólo la custodia del hijo en los días de descanso (p. ej., los fines de semana), sino también la atención del niño en sus actividades diarias. No cabe duda de que los casos típicos de esta clase de cuidado se presentan cuando los padres se atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo, dividiendo por mitades cada semana, o si se asigna el total de ésta (o un mes completo), alternativamente a cada uno”.[66]

En el mismo sentido, se ha dicho que: “el cuidado personal alternado se asemeja claramente a la tradicional “tenencia compartida” en cuanto distribuye entre los progenitores el tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir la norma de cuánto tiempo se trate ni que sea de la misma cantidad de días, pero se distingue del indistinto en que no reside de manera “principal” en uno de los hogares”.[67]

El art. 650 no exige, para que exista cuidado personal compartido alternado, que el hijo pase períodos iguales con cada progenitor; pues el tiempo (en que el niño estará con uno u otro) será “según la organización y posibilidades de la familia”, como reza la disposición. Sin perjuicio de ello, alguna equivalencia se deberá requerir pues, si claramente el hijo se halla el tiempo principal con un progenitor y, consecuentemente, un “tiempo secundario” con el otro, la figura no sería ya la referida, sino lo que el Proyecto denomina cuidado personal compartido indistinto[68] o según pensamos podría derivar directamente en alguna forma de cuidado unipersonal.

Tal como lo hemos visto, la doctrina se había expresado mayoritariamente a favor de la denominada tenencia compartida[69], y del mismo existían numerosos fallos que la receptaban[70], por lo que esta modalidad seguramente también contará con esos apoyos.

El principal aspecto negativo que ya poseía la tenencia compartida y ahora puede presentar esta modalidad alternada está relacionado con la duplicación de hogares que tendrá el niño, que lo llevará a organizar dos centros de vida distintos y, a veces, muy diferentes en sus características materiales y afectivas.

Estas cuestiones habían llevado a parte de la doctrina a expresarse en contra de la tenencia compartida en el anterior régimen, al afirmar que priva a los hijos de la necesaria estabilidad personal, ya que tienen un hogar en dos sitios distintos, y que estimula, además, una suerte de competencia entre los padres para complacerlos durante el período que pasan con ellos; que la educación y formación del carácter, para ser exitosa, requieren unidad de criterio en la dirección y ello se desvirtúa cuando los niños pasan de mano en mano, cambiando hábitos de vida, de relaciones; que constituye un factor disociante, de dispersión del proceso de formación del niño, pudiendo afectar la seguridad indispensable, en la cual se deben desenvolver los menores en una etapa de la vida que es fundamental para lograr una sana personalidad.[71]

Una posición intermedia acepta excepcionalmente la tenencia compartida cuando las partes están de acuerdo y no resulte perjudicial al interés de los niños o cuando los mismos han adquirido la madurez suficiente teniendo en cuenta la edad y las especiales circunstancias del caso.[72]

Una cuestión interesante a resolver en el marco de esta modalidad consiste en determinar cuál es el tipo de comunicación que debe tener el niño durante el lapso de convivencia con uno de los progenitores en relación con el otro.

Pensamos en este punto que la comunicación con el progenitor temporalmente no conviviente debe existir y de ser posible, debiera ser fluida y cotidiana, siempre sin quebrar el esquema convivencial alternado planteado, que le permita al padre o madre conviviente desarrollar el cuidado personal en forma completa, mientras se encuentra el hijo en su casa y allí es donde deberá plantearse en forma efectiva la existencia de una parentalidad responsable.

b. El cuidado personal compartido indistinto

En este caso, ambos progenitores comparten decisiones y se distribuyen las labores parentales de modo equitativo, aún cuando en esta modalidad el hijo vive con uno de sus padres en forma principal.

La principal diferencia que ostenta este régimen con el anterior consiste en que el hijo convive principalmente con uno de sus padres y, allí, es donde conforma su centro de vida primario.

Desde el plano conceptual, parece una modalidad también muy adecuada donde los progenitores transversalmente se distribuyen tareas y funciones relacionadas con sus hijos.

Por ello, en los Fundamentos al Proyecto de Código Civil y Comercial, se destacaba este modelo como aquel “que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño), reafirmándose el principio de coparentalidad”.[73]

En el Código Civil y Comercial esta modalidad indistinta, es la preferida, sin perjuicio de los beneficios de la modalidad alternada que antes expresamos.

Así, en diversos artículos se plantea una preferencia por el sistema indistinto que es casi mandatoria para el juez: “…el juez, a pedido de uno o de ambos progenitores, o de oficio debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido indistinto…” (art. 651); “Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar un régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta…” (art. 656).

Desde la perspectiva del interés superior del niño, esa preferencia legal aparece demasiado determinante en un marco cultural donde aún no es costumbre la asignación explicita de roles parentales, y cuando además existe una práctica jurídica que conduce a establecer esa dualidad tradicional de “residencia-tenencia”, por un lado, y “comunicación-visitas”, por otro.

Por ello, quizás hubiera sido más conveniente que el juez o los progenitores decidan cuál es la modalidad más beneficiosa para el interés del hijo, sin ninguna indicación legal prevaleciente.

Pero lo que en realidad causa mayor preocupación es que la modalidad indistinta, tan loable y adecuada, pero que se configura con la residencia del niño con uno de sus padres, termine convirtiéndose en la práctica de los planes de parentalidad, en un régimen de cuidado personal unilateral con un régimen de comunicación con el progenitor no conviviente, sin que nunca se expliciten en esos planes una asignación de labores parentales o se expresen decisiones a tomar en forma compartida.[74]

De este modo, la excepción legal (cuidado personal unilateral) resultaría en los hechos, muy semejante a la regla o modalidad preferida (cuidado personal compartido indistinto).

En el caso de no establecer roles y labores parentales distribuidos en forma equilibrada entre ambos padres, no se cumpliría con lo que establece la norma para esta modalidad y estaríamos, entonces, frente a un esquema de “tenencia y visitas” típico que no reflejará la existencia un cuidado personal compartido.

El texto legal de la modalidad indistinta dice: “…ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado” (art. 650 CCyC), por lo que podemos concluir que, primero, resulta necesario definir y asignar esas labores parentales.

c. La necesidad de definir y asignar labores parentales en la modalidad indistinta

Para que el derecho de parentalidad del hijo se haga efectivo en este tipo de modalidad indistinta, es necesario que en los Planes de Parentalidad se establezca formal y expresamente la distribución de labores entre los progenitores y que existan decisiones compartidas, para no caer en el esquema tradicional de nuestra cultura jurídica de “un progenitor que ejerce la tenencia y el otro progenitor que visita al hijo”.

La mayoría de los Planes de Parentalidad que se observan en los tribunales contienen un error de inicio en la denominación de la modalidad elegida, ya que se autotitulan como modalidad de “cuidado personal compartido indistinto” y en ninguna de las cláusulas incorporan los roles, tareas a asignar ni las decisiones compartidas a llevar a cabo.

Por esta razón, es necesario que los Planes de Parentalidad se adecuen al art. 650 mencionado y superen el esquema clásico de determinación de horarios y días de visita o de comunicación, distribución de días festivos, vacaciones y cumpleaños, para centrarse en cambio en el inciso b) del art. 655 que, dentro de la enumeración de los contenidos del plan, refiere a “responsabilidades que cada uno asume”.

Si en los planes de parentalidad homologados en los casos de modalidad indistinta no se refleja la distribución de labores o roles parentales en forma expresa, no se va a concretar el objetivo de esta norma y la preferencia legal por esta modalidad no tendrá sentido y será contraria al interés del niño, ya que no se podrá asegurar su derecho a la parentalidad completa y responsable, y finalmente este modelo terminará convirtiéndose en un sistema de cuidado unilateral con régimen de comunicación, modalidad que plantea una parentalidad parcial, mucho más atenuada, a veces casi inexistente de parte del progenitor no conviviente.

La necesidad de establecer una asignación de roles parentales para la modalidad indistinta será la única manera de diferenciarla del sistema unilateral y de asegurar la parentalidad completa y responsable en el marco de este modelo.

Otro yerro muy común en los planes de parentalidad denominados de cuidado personal compartido indistinto es la inclusión de un régimen de comunicación o visitas del estilo tradicional de dos días y medio por semana.

Quizás, la confusión provenga de la propia norma, cuando en el inciso d) de ese mismo art. 655 se requiere que el plan contenga un “régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor”. En este punto, pensamos que este acápite se refiere especialmente a planes del modelo unilateral o quizás del modelo compartido alternado, pues pensamos que el régimen de comunicación no es necesario en la modalidad compartida indistinta, sino que la comunicación se define con la asignación de labores parentales y la toma de decisión en común en forma transversal a la residencia principal o a la visita.

Es por ello que el art. 652 dice que: “en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluída comunicación con el hijo”. Resulta claro que este texto se refiere al supuesto del cuidado unilateral, no al cuidado compartido que se encuentra en cabeza de ambos progenitores. En el supuesto de cuidado compartido indistinto, la comunicación se encuentra garantizada a través de la toma de decisiones conjunta y de la mencionada asignación equitativa de roles parentales.

Por ello, si bien en la modalidad indistinta el niño reside principalmente con uno de los progenitores, con el otro progenitor no tendrá stricto sensu un régimen de comunicación tradicional como la visita, sino que los padres se habrán distribuido en forma equitativa labores y roles parentales en forma transversal, superando cualitativamente al clásico sistema dual de “residencia con un progenitor + régimen de comunicación o visita del progenitor que no convive”.

En esta modalidad indistinta, la comunicación con el hijo no surge necesariamente de un régimen de visitas, que no será central al esquema y hasta podrá no existir en forma explícita, sino del propio desempeño de los roles parentales asignados de parte del progenitor no conviviente.

En la modalidad compartida alternada, en cambio, la norma se focaliza en la residencia del hijo con cada uno de los dos padres y no existe una expresa asignación de labores, porque el hijo convive un tiempo con cada progenitor y se supone que en ese período este asume todos los roles parentales.

En conclusión, en el régimen compartido indistinto, la norma menciona expresamente la toma de decisiones y la asignación de tareas por parte de ambos progenitores y esta condición es fundamental y definitoria para poder diferenciar esta modalidad de cuidado compartido del régimen de cuidado unilateral a cargo de un solo progenitor con un régimen de comunicación para el no conviviente.

d. La modalidad de Cuidado Personal compartido indistinto y los Planes de Parentalidad

En el marco de esta modalidad compartida indistinta, en la redacción de los Planes de Parentalidad, se deberán enumerar en forma expresa las labores asignadas a cada uno de los padres.

La asignación expresa de las labores y roles que cada uno de los progenitores asume en los planes de parentalidad requerirá en principio, de un trabajo de identificación, enumeración y definición conceptual de esas funciones, para luego pasar a la tarea de adjudicación de esos roles a cada progenitor.

Esto significará un cambio en nuestra cultura jurídica de redacción de convenios parentales. Solo pensemos en la identificación e inclusión en el Plan de medio centenar de labores parentales básicas, como para comenzar a darle forma a este modelo.

A la elaboración de ese listado de tareas, le seguirá la etapa de distribución de esas labores parentales en cabeza de cada uno de los progenitores o de ambos.

Luego, en una tercera etapa, habrá que definir, qué decisiones tomará cada progenitor en relación con el niño, y cómo se tomarán esas decisiones.

En esta modalidad, tenemos dos progenitores activos siempre actuando y tomando decisiones en cada momento; no existen períodos de desconexión con el hijo, como puede ocurrir en la modalidad alternada o en el cuidado unilateral.

Pero, como veremos, estas importantes características deben quedar plasmadas en el Plan de Parentalidad y, en la práctica, no son consideradas.

Como luego se analizará, un aspecto importante que pensamos es esencial y la reforma del Código no ha incluido es la claúsula de comunicación entre los progenitores.

En esta disposición convencional, los padres deben expresar qué esquema de comunicación entre ellos van a implementar. El abordaje de esta cuestión en el convenio debiera ser obligatorio para su homologación judicial, ya que si los progenitores no pueden establecer un régimen de comunicación entre ellos sería ilusorio pensar que van a cumplir sus obligaciones en relación con sus hijos.

En este punto, es importante destacar, que como ya lo hemos mencionado, los progenitores deben procurar la participación de los hijos en la confección del plan de parentalidad (art. 655).

Finalmente, en una última etapa de preparación del Plan, luego de definir y asignar los roles, la tarea y las decisiones, habrá que verificar si ambos progenitores pueden asumir conjuntamente varias de esas labores y decisiones parentales, pues entonces esto significará que el hijo verá todavía más fortalecido su derecho a tener una parentalidad completa y responsable, aún cuando sus progenitores ya no vivan juntos y él resida con uno solo de ellos.

3. El Cuidado personal Unilateral

El cuidado personal unilateral o unipersonal es la excepción a la regla del cuidado compartido. La norma reserva esta figura a supuestos muy especiales, donde deben presentarse los presupuestos que plantea el art. 653.

En este sentido, para configurar esta figura, el juez deberá ponderar la prioridad para el progenitor que facilita el derecho del niño a mantener trato regular con el otro, la edad y opinión del hijo, el mantenimiento de la situación preexistente y respeto del centro de vida del hijo.

En el cuidado personal unilateral, el niño vive con uno de sus progenitores, mientras que el no conviviente mantiene una comunicación adecuada y fluida con el hijo.

La jurisprudencia se ha pronunciado en los casos de cuidado unipersonal, sosteniendo que la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional, establece en su art. 9, que los Estados Partes deberán respetar el derecho del niño a mantener una comunicación adecuada con su progenitor no conviviente. Los actuales arts. 652 y 555 del Código Civil y Comercial protegen este derecho y ponen a cargo del órgano jurisdiccional establecer -ante la ausencia de acuerdo- el régimen de comunicación que sea más conveniente al interés superior del menor según las circunstancias.[75]

El art. 652 del C.C.C. concretamente dispone que: “en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”.

La comunicación entre el padre o la madre y su hijo, es decir la posibilidad de relacionarse y mantener trato y relación entre ellos, constituye, desde la perspectiva de los primeros, un deber paternal o maternal de interés y atención, y respecto del hijo un deber filiar de ver y comunicarse con sus padres. Cumplir con ese deber, en definitiva, comporta el ejercicio de una función familiar. Consiste en mantener el contacto personal entre unos y otros, de la manera más fecunda posible, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. El objeto es que el lazo biológico y lo formal del emplazamiento que significa el vínculo se traduzca en la vida real, es decir, que sea efectivo y eficaz, para lo cual debe procurarse el mayor acercamiento entre ambos.[76]

Esta figura excepcional no presenta las mejores condiciones para que el hijo pueda asegurar su derecho a una parentalidad completa y responsable, por lo que su otorgamiento judicial deberá estar limitado a aquellos supuestos en los que resulta imposible establecer alguna de las modalidades de cuidado personal compartido.

III. Los Planes de Coparentalidad. Cláusulas necesarias [arriba] [77]

El Plan de Coparentalidad. Concepto

El Plan de Coparentalidad es un acto jurídico familiar multilateral integrado con la voluntad de los progenitores, la participación del hijo, la intervención del Ministerio Público y la decisión del Juez, donde se determina el contenido y el alcance de la responsabilidad parental.

Como ya hemos visto, durante la convivencia de los progenitores, la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente y sin conflictos sustanciales. Una vez producida la separación o el divorcio, los hijos sufren la división de la función parental, antes compartida naturalmente.

Sin perjuicio de esa separación de los progenitores, los hijos siguen teniendo Derecho a una Parentalidad completa y responsable, también denominada por otros autores como Derecho de Coparentalidad.

En este marco conceptual, los arts. 655 y 439 del Código Civil y Comercial establecen la posibilidad que tienen los progenitores de presentar un plan de parentalidad o un convenio regulatorio del divorcio donde quede determinada la cuestión de la responsabilidad parental y del cuidado personal de sus hijos.

En ese sentido, vamos a analizar cuáles son las cláusulas esenciales y necesarias que debe contemplar todo plan de parentalidad o coparentalidad.

El art. 655 describe el contenido del plan de parentalidad y establece que incluye: el lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; las responsabilidades que cada uno de los progenitores asume; el régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia y finalmente, el régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor.

Sin embargo, hay otros elementos aún más importantes o esenciales que no se encuentran en esa nómina del art. 655. Es cierto que el inciso b) de esta norma presenta una fórmula muy amplia y omnicomprensiva cuando alude a “las responsabilidades que cada uno asume”, que podría abarcar todo, pero es nuestra función explicitar cuáles son las cláusulas esenciales que necesariamente deben integrar en forma expresa estos planes parentales.

La Cláusula histórica. En primer lugar, todo plan debe describir y evocar la historia de estos hijos, pero no solo citando fechas de nacimiento o de separación de los padres, sino ilustrando sobre cómo ha sido la vida de esos niños, con los detalles más importantes de su desarrollo y crecimiento; esto servirá al ministerio público y al juez para obtener de allí valiosos elementos para dictaminar u homologar este acuerdo.

El Centro de Vida del niño. El Plan deberá incluir una completa descripción del lugar donde vive el niño, pero deberá trascender a la cuestión del hogar físico, para alcanzar a describir el conjunto de relaciones familiares y afectivas que el niño tiene a partir de ese centro vital. Del mismo modo, habrá que listar su vinculación a instituciones formales educativas, deportivas, culturales y de salud que surgen a partir de la vida en ese lugar. Finalmente, deberán incluirse todas las relaciones con instituciones no formales que coexisten con el hijo y que son también decisivas para darle sentido y fundamento al plan de parentalidad.

La Cláusula de participación del hijo. Todo plan de parentalidad debe incluir una cláusula donde el hijo es oído y tenido en cuenta en su opinión. El propio art. 655 lo dice: “Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.” Sin embargo, usualmente esto no ocurre ni tiene un correlato explícito en el texto del plan. Es imperativo que el hijo este allí presente, así lo manda la Convención de los Derechos del Niño en su art. 12 y los arts. 639 inciso c) y 646 del Código Civil y Comercial.

La Clausula educativa. En esta cláusula, los progenitores establecerán sus decisiones en torno a la formación de sus hijos; esta determinación es mucho más importante que aquella que regula el régimen de vacaciones o los días festivos. Sin embargo, no aparece en los planes y no es reclamada tampoco por los funcionarios intervinientes. En esta cláusula, deberá intervenir específicamente el hijo de acuerdo a lo que dispone el art. 646 inciso c) cuando dice: “son deberes de los progenitores:…c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo…”.

La Cláusula de Comunicación entre progenitores. Debe quedar establecido, en un acápite específico del convenio, un régimen de comunicación entre los progenitores. No tiene sentido ni debería homologarse un plan de parentalidad donde no quede expresamente acordado un régimen de comunicación entre los progenitores, ya que son quienes tienen que llevar adelante personalmente dicho convenio. Por ello, esta cláusula es una de las más importantes de todas. La propia comunicación con el hijo o la asistencia material queda subordinada a la comunicación fluída y natural entre los progenitores. Este presupuesto debiera ser exigido por los funcionarios intervinientes.

La Cláusula de Garantía de Cumplimiento. El Plan debe contener garantías para su cumplimiento. La mayoría de los convenios parentales de cuidado personal o asistencia material homologados no se cumplen. No puede explicarse, entonces, por qué los letrados que los redactan o los funcionarios que intervienen o deciden no incluyen garantías de cumplimiento. Durante más de veinte años, hemos reclamado estas cláusulas, que quizás no impedirán la defección del obligado, pero le darán al hijo una mayor salvaguarda de sus derechos. Y estas garantías no siempre deben ser reales, muchas veces, podrán ser personales y, así, serán otros familiares cercanos quienes servirán de custodios y aseguradores del cumplimiento efectivo.

Necesariedad de estas cláusulas. Estas cláusulas son necesarias y esenciales y deben ser incluidas en un Plan de Parentalidad o Coparentalidad. Así, la cláusula histórica y de centro de vida explicitarán y fundamentarán las razones que tuvieron los progenitores para acordar el resto de lo convenido; las clausulas participativas son necesarias para que el hijo ejerza sus derechos, mientras que la cláusula de comunicación y la de garantía van a ser esenciales para el cumplimiento efectivo de lo planificado.

Un plan que no contenga estas previsiones debería provocar dudas en el trámite de su homologación judicial, ya que en definitiva podría privar de derechos a los hijos, que son los principales destinatarios de estos convenios y tienen, de acuerdo a la mencionada Convención, un interés superior al de sus progenitores.

IV. Conclusiones [arriba] 

1. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que tienen los progenitores en relación con sus hijos, que son sujetos jurídicos que poseen un interés superior, un derecho al desarrollo y a ser oídos y participar en los procesos que afectan sus intereses.

2. Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a una familia, donde desarrollarse y asegurar sus derechos; de allí, se deriva su derecho a una Parentalidad Completa y Responsable.

3. La Parentalidad completa y responsable es el derecho del hijo a tener a sus dos progenitores y a que ellos lleven a cabo su función conjuntamente y de forma beneficiosa para el niño.

4. El principio general del interés superior del niño plantea, actualmente, un problema de falta de aplicación concreta en los casos en que se presenta una controversia de intereses con los progenitores, como puede ocurrir en algunos de los juicios más comunes como los de divorcio, alimentos y cuidado personal.

5. En los nuevos procesos de divorcio y sus convenios reguladores, parecen plantear el interés inferior del niño, frente a los derechos de los progenitores a resolver su situación conyugal.

6. El cuidado personal del hijo consiste básicamente en la convivencia y comunicación con él. El nuevo código establece la regla del Cuidado Personal compartido, con lo que se pretende sustentar una parentalidad completa, ya que ambos progenitores deben hacerse cargo del cuidado personal de su hijo.

7. El cuidado personal compartido se presenta con dos modalidades: alternada e indistinta, que pondrán a prueba la comunicación y organización de los progenitores entre sí para asegurar a los hijos su derecho a una parentalidad responsable.

8. El cuidado personal compartido alternado presenta grandes similitudes con la tradicional tenencia compartida y resulta un sistema adecuado para que el hijo asegure su derecho a una parentalidad completa, ya que hijo convive con ambos progenitores por períodos de tiempo equivalentes.

9. El cuidado personal compartido indistinto es la regla preferida por la norma y plantea una modalidad innovadora con un sistema de convivencia principal con uno de los progenitores, toma de decisiones en cabeza de ambos y asignación de labores, tareas y roles para ambos progenitores.

10. En el sistema de cuidado personal indistinto, no necesariamente deberá existir un régimen de comunicación basado en las visitas tradicionales, ya que la comunicación adecuada y fluida con el hijo se producirá al desempeñar el progenitor no conviviente, los roles y labores parentales asignadas y al tomar las decisiones conjuntamente con el progenitor conviviente.

11. Los Planes de Parentalidad que planteen el cuidado personal con modalidad compartida indistinta deberán incorporar un listado de roles y labores parentales, así como su adjudicación a cada uno de los progenitores.

12. Para garantizar una Parentalidad responsable, en cualquiera de las modalidades que se decida adoptar, los planes de parentalidad deberán incluir cláusulas necesarias, tales como la de comunicación entre progenitores, la histórica, la de participación del hijo, la de garantía, la educativa, y la descripción del centro de vida del niño.

13. El cuidado personal unilateral es excepcional y plantea un esquema básico de parentalidad parcial para el hijo, que podrá suplirse con un adecuado régimen de comunicación con el progenitor que no tiene el cuidado personal de su hijo.

Notas [arriba] 

[1] Pitrau, Osvaldo F. Alimentos para los Hijos: El Camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, autores Dras. Herrera y Grahan. Ed. INFOJUS 1° ed., pág. 389, 2014, hay una 2° ed. actualizada del año 2015.
[2] Mizrahi, Mauricio Luis. La responsabilidad parental. Comparación entre el régimen actual y el del Proyecto de Código en Revista DFyP 2013 (abril), 01/04/2013, 21.
[3] Borda Guillermo J. La Responsabilidad Parental en el proyecto de Unificación. en la Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2. Proyecto de Código Civil y Comercial-I, pág. 388, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 2013.
[4] Pitrau, Osvaldo-Cordoba, Lucila. Lineamientos sobre los principios generales de la Responsabilidad Parental en el nuevo Código Civil y Comercial en el Diario Familia y Sucesiones N° 2 del 17.10.2014. Artículo publicado en la sección doctrina en www.dpic uantic o.com.
[5] Wagmaister, Adriana. “Proyecto de Código Civil Unificado. Parentesco-Alimentos-Responsabilidad Parental” en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, IV, N°6, Julio 2012, pág. 203, Ed. La Ley.
[6] Biscaro, Beatriz. Algunas reflexiones sobre la reforma del Código civil con relación a la patria potestad en Aportes para el Proyecto de reforma al Código Civil en el Campo del Derecho de Familia y Sucesiones en la Revista Derecho de Familia N°52, pág. 134.
[7] Krasnow, Adriana. La Responsabilidad parental en el Anteproyecto de Código Civil en El derecho de Familia en al Anteproyecto de Código Civil en JA 2012-II-99.
[8] Pitrau, Osvaldo F. “La Responsabilidad Parental y el Régimen de Comunicación de los progenitores en el extranjero” en el DERECHO Cuaderno Jurídico Familia (EDFA), 2014, publicado por la Editorial EL DERECHO, Bs.As.
[9] Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, págs. 70 y 71. en Infancia, ley y democracia en América Latina, Emilio García Méndez y Mary Beloff (compiladores), Temis Depalma, Santa Fe de Bogotá- Bs. As., 1998.
[10] SOLARI, NÉSTOR E. Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema en DFyP, 2010 (septiembre) , pág. 24
[11] Mendez Costa, María Josefa. “Los Principios jurídicos en las relaciones de Familia” pág. 318, Ed. Rubinzal Culzoni, 2006.
[12] GALIANO MARITAN, G. "La convención de los derechos del niño como tratado de derechos específicos de la niñez y la adolescencia", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Marzo 2012, www.eumed .net/rev/c ccss/19/.
[13] Perez Manrique, Ricardo C. “El Interés Superior del Niño en el Convenio de la Haya de 1980. Orientaciones para su interpretación” en Revista Derecho de Familia N°56, pág. 239 Ed. Abeledo Perrot, 2012.
[14] SOLARI, NÉSTOR E. Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema en DFyP 2010 (septiembre) , pág. 24; en este trabajo, aparecen citados numerosos fallos de la Corte tales como CS, 26/03/2008, "A., M. S.", DJ, 2008-2-772; CS, 29/04/2008, "M. D. H. c.M. B. M. F.", La Ley, 2008-C, 540; CS, 20/02/2007, "Gallardo, Guadalupe y otros c.Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso", DJ, 2007-1-999; CS, 06/06/2006, "P., M. I.", DJ, 27/9/2006, entre otros.
[15] CSJN, 12/06/2012, “N. N. o U., V. s/Protección y guarda de personas”, en La Ley 2012-D, 182. En el mismo sentido, CNCIv. Sala J, Expediente N° 47.294/99, “C., E. L. y otro c.R., F. D. s/privación de la patria potestad” 30/09/2005; CS Fallos: 328:2870, SCBA Ac. 73.814, 24/09/2000; Ac. 71.380, 24/10/2001, Ac. 78.013, 02/04/2003.
[16] CS, 13/03/2007, A., F., La Ley, 2007-B, 686.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación-2015-05-27-M., M. S. s/guarda. AR/DOC/2379/2015.
[18] CNCiv SalaK 05/11/2015 en AR/JUR/63084/2015.
[19] SCBA Ac. 85.958 12/03/2003, “M. J. M. y otros s/art. 10 L. 10097.
[20] Schneider, Marial V. “El Tiempo como Factor de respeto al Interés Superior del Niño” en la revista Derecho de Familia Tomo 2011-V Ed. Abeledo Perrot. págs. 101 y ss.
[21] Pitrau, Osvaldo F. Alimentos para los Hijos: El Camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, autores Dras. M. Herrera y M. Grahan. Ed. INFOJUS 1° ed., pág. 389, 2014, hay una 2° ed. actualizada del año 2015.
[22] CSJN 10/8/2010 en Revista Derecho de Familia 2011-III págs. 1 y ss. Con Nota de Alvarez Ferrari, María Silvina “Conflicto de derechos y otra vez la aplicación concreta del Interés Superior del Niño, como eje salvador”, Ed. Abeledo Perrot, 2011. págs. 7 y ss.
[23] Pitrau, Osvaldo y Mascaro, Adriana. Ponencias sobre “El derecho del niño a ser oído y la consideración del interés superior del niño en los procesos de divorcio”, presentadas en las XVI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL DE 1997 organizadas en la UCA, en Buenos Aires, septiembre de 1997 y en el CONGRESO MUNDIAL DE FAMILIA organizado en la Ciudad de Mendoza en el mes de octubre de 1998. Ambas ponencias resultaron aprobadas en las comisiones respectivas.
[24] Ugarte, Luis A. Apuntes preliminares sobre la responsabilidad parental en el proyecto en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, IV, N°6, Julio 2012, págs.227-228, Ed. La Ley.
[25] Sobre la concepción filosófica del Aquinate sobre el Bien Común, ver Martinez Barrera, JORGE. El Bien Común Político según Santo Tomás de Aquino, en la Revista de Filosofía Thémata, Nº11, 1993, págs. 71-99. Ed. Universidad de Sevilla.
[26] Art. 5 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN): “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
[27] Del Mazo, Carlos Gabriel. La Responsabilidad parental en el Proyecto en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, IV, N°6, Julio 2012, pág. 209, Ed. La Ley.
[28] Medina, Graciela. La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación en Revista DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 15.
[29] Convención Internacional de los Derechos del Niño, art 6.: “Supervivencia y desarrollo. Todo niño tiene derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar la supervivencia y el desarrollo; Ley N° 26.061, art 7: “…El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
[30] Cillero Bruñol, Miguel. Infancia, Autonomía y derechos: una cuestión de principios en UNICEF- IIN, derecho a tener derechos Tomo IV, Montevideo, 1999. En www.ii n.oea .org.
[31] Medina, Graciela. “Las Grandes Reformas al derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, pto. 6, publicado en www.grac ielamed ina.c om.ar, 2012.
[32] CNCiv SalaJ 08/10/2015 en RCCyC 2016 (marzo), 07/03/2016, 110.
[33] CÓMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (ONU). Observación General Nº 12, 2009, parágrafos 20-21, en www.derec hoshuman os.net/O NU/ComiteD erechos Nino-CRC .htm.
[34] CÓMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (ONU). Observación General Nº 12, 2009, parágrafos 20-21, en www.derechoshu manos.n et/ONU/C omiteDe rechosNino-C RC.htm.
[35] CÓMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (ONU). Observación General Nº 12, 2009, parágrafos 20-21, en www.der echoshuman os.net/O NU/C omiteDere chosNino- CRC.htm.
[36] Pitrau, Osvaldo F. Alimentos para los Hijos: El Camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en el Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, M. Herrera y M. Grahan. Ed. INFOJUS 1° ed., pág. 389, 2014, hay una 2° ed. Actualizada, 2015.
[37] Pitrau, Osvaldo F. “El Derecho del Niño a tener un Abogado” en la Revista de Familia y Sucesiones Nº140 del Diario DPI del 2/2/2018 en www.DPIcu antico.co m.
[38] Medina, Graciela. Titularidad y Ejercicio de la responsabilidad parental Comentario al art. 641 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo II, pág. 493. Directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela. Ed. La Ley, año 2014. El Código unificado cambia la regla del sistema de ejercicio unipersonal de la autoridad paterna del Código Civil en los supuestos de separación(art. 264 inc.2 C.C.) , que daba lugar según los Fundamentos del proyecto a una situación donde “uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora-padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar”.
[39] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH -OEA). Informe sobre el “Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas” (17/10/2013), pto.54.
[40] CIDH-OEA. Informe sobre el “Derecho del niño y la niña a la familia…”, op.cit., pto. 57.
[41] Nótese que este concepto de Parentalidad Responsable difiere de la denominada “Paternidad Responsable”, noción clásica que aparece en la Enc. Humanae Vitae de Paulo VI (1968) y en numerosos documentos posteriores de la Doctrina Social de la Iglesia y que se encuentra vinculada a la procreación ejercida con responsabilidad. A los efectos de evitar confusiones, hemos preferido, para abordar la temática de este trabajo, utilizar la denominación “Parentalidad responsable”.
[42] Di Lella, Pedro. “El ejercicio de la patria potestad de padres no convivientes”, en Kemelmajer De Carlucci, Aída (DIR.). La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009. págs. 261-262.
[43] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Titulo VII, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación publicado por Ed. La Ley, 2012, pág.107.
[44] CATALDI, MYRIAM. La noción de Coparentalidad y el derecho de los hijos a vivir en Familia. Diario de Doctrina del 16-6-2015 en www.nuevoc odigoc ivil. com.ar.
[45] Juz. Fam. N° 1, Mendoza, 24/02/2014, “B., M. L. c. L., M. B. s/tenencia”, SJA 23/07/2014, ABELEDO PERROT Nº AR/JUR/4912/2014.
[46] PITRAU, OSVALDO F. “La Responsabilidad Parental y el Régimen de Comunicación de los progenitores en el extranjero” en El DERECHO, Cuaderno Jurídico Familia (EDFA), 2014, publicado por la Editorial El Derecho, Bs. As.
[47] PITRAU, OSVALDO F. “La Necesidad y Finalidad de la Audiencia de Divorcio del Art.438 del Código Civil y Comercial” en la Revista de Familia y Sucesiones Nº 150 del Diario DPI del 27/4/2018.
[48] Pitrau, Osvaldo y Mascaro, Adriana. Ponencias sobre “El derecho del niño a ser oído y la consideración del interés superior del niño en los procesos de divorcio”, presentadas en las XVI JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL DE 1997 organizadas en la UCA, en Buenos Aires, septiembre de 1997 y en el CONGRESO MUNDIAL DE FAMILIA, organizado en la Ciudad de Mendoza en el mes de octubre de 1998. Ambas ponencias resultaron aprobadas en las comisiones respectivas.
[49] CÓMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO (ONU). Observación General Nº 12, 2009, parágrafo 51 y 52, en www.dere chosh umanos. net/ON U/Comité Derechos Nino-CRC. htm.
[50] En los Fundamentos, se señala que “en caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que reemplaza el de “tenencia”, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción)”.
[51] Mizrahi, Mauricio Luis. El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código en La Ley 2013-C, 925.
[52] Pitrau, Osvaldo Felipe. “La Guarda de Menores” en Revista de Derecho de Familia N°4, págs. 47 y ss.,1991 Ed. Abeledo Perrot.
[53] Mizrahi, Mauricio L. Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Buenos Aires, 2015, págs. 365 y 369.
[54] Pitrau, Osvaldo-Cordoba, Lucila. El Cuidado Personal Compartido del Hijo en el Diario de Familia y Sucesiones N° 9-05.12.2014 en www.d picuan tico.com.
[55] Grosman, Cecilia. “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984-B, 806”; Medina, Graciela y Hollweck, Mariana. Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA, 2001-1434; Zalduendo, Martín. “La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño”, La Ley, 2006-E, 512; Chechile, Ana María. “Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, J.A., 2002-III-1308; Kemelmajer De Carlucci, Aída y Lamm, Eleonora. “Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia”, JA, 2008- III-986; Polakiemicz, Marta. “El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres”, en Grosman, Cecilia (DIR.). Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Universidad, Buenos Aires, 1998, págs. 192 y ss.
[56] CFamilia Mendoza, 01/10/2015 S., S. L. en S. y M. p/hom. de convenio c.M., M. s/incidente de modificación de en AR/JUR/65570/2015.
[57] CFamilia Mendoza, 01/10/2015 S., S. L. en S. y M. p/hom. de convenio c.M., M. s/incidente de modificación de en AR/JUR/65570/2015.
[58] Código Civil Mexicano: “deberá procurarse en lo posible el régimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los niños y niñas permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres” (art. 283).
[59] La Ley brasileña N° 11.698 del 13/06/2008, instituyó la “guarda compartida” en el Código Civil brasilero y modificó el art. 1584 de dicho ordenamiento, que ahora dispone que: “…Cuando no haya acuerdo entre la madre y el padre, la guarda del hijo será aplicada, siempre que sea posible, la guarda compartida”.
[60] Código de Familia del Salvador: “el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos, serán de responsabilidad de ambos cónyuges” y que estos deben prestarse cooperación y ayuda, para el desempeño de actividades lícitas, emprender estudios o perfeccionar conocimientos (art.39).
[61] Código Civil uruguayo: “Las convenciones que celebren los cónyuges y las resoluciones judiciales a que se refieren los artículos anteriores, solo podrán recaer válidamente sobre la tenencia de los hijos, que podrán ser confiados a uno, a ambos cónyuges o a un tercero o repartida entre ellos…”(art.177).
[62] Cód. Civil, art. 373-2-9.
[63] Las legislaciones locales españolas son mucho más determinantes a la hora de establecer que el cuidado compartido del hijo es la regla tras la separación de los padres. Ley de Aragón N° 2/2010; la Ley N° 25/2010 que reforma el libro segundo del Código Civil de Cataluña (ver art. 233-8), por la Ley Foral N° 3/2011 de Navarra sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (art. 3), y por la Ley N° 5/2011 de Valencia de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (art. 3).
[64] CNCiv., sala G, 29/09/2014, “R. L. N. G. C/ N. W. A. C. s/Tenencia de hijos”, elDial.com-AA8B4F.
[65] JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 92-03/06/2016 Sentencia firme “G. C. F. c/F. C. R. S/Incidente Familia”. “Del resultado de las dos entrevistas personales mantenidas con C. se desprende el afecto y cercanía que siente por ambos progenitores. Ello, sumado a la circunstancia de que sus dos referentes afectivos residen en distintos países, me permite afirmar -en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces- que la solución que mejor se ajusta al interés de la niña es el otorgamiento del cuidado personal compartido bajo la modalidad alternada”. “El interés superior de C. queda satisfecho con la atribución del cuidado personal compartido bajo la modalidad alternada, debiendo alternarse la residencia de la niña entre la Argentina y el Reino Unido, con cada uno de sus progenitores y según el ciclo lectivo”.
[66] CFamilia Mendoza, 01/10/2015 S., S. L. en S. y M. p/hom. de convenio c. M., M. s/incidente de modificación de en AR/JUR/65570/2015.
[67] Pellegrini, María Victoria. Su comentario al art. 651 en “Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado”, DIR. Herrera, Marisa; Caramelo Gustavo y Picasso Sebastián, tomo II, pág. 499, Infojus, Bs As., 2015.
[68] Mizrahi, Mauricio Luis. “El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código”, publicado en: La Ley 20/05/2013, La Ley 2013-C, 925.
[69] Grosman, Cecilia. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", L.L., Tº 1984-B, pág. 806; Medina, Graciela y Hollweck, Mariana. Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA, 2001-1434; Famá, Victoria. Nuevamente en tela de juicio los acuerdos sobre tenencia compartida, Derecho de Familia, N° 25, pág. 190; Alles Monasterio, Ana M. Patria Potestad. El superior interés del niño y la tenencia compartida, ED 185-103.
[70] CNac. Civ., sala F, 23/10/1987, LL 1989-A-95, con nota de Barbero, Omar, “Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: lesión al orden público”; C. Nac. Civ., sala D, 21/11/1995, LL 1996-D-678; C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999-IV-603, LL 1999-D-477, con nota de Bíscaro, Beatriz. “Tenencia compartida. Una decisión acertada”.
[71] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, tomo III, pág. 294, Ed. Abaco, Bs. As. 1996; Vidal Taquini, Carlos. Matrimonio Civil, pág. 466, Ed. Astrea. Bs. As. 1991.
[72] Mizrahi, Mauricio. Familia, matrimonio y divorcio, pág. 418, Ed. Astrea, Bs. As. 1998.
[73] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Titulo VII, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación publicado por Ed. La Ley, 2012, pág.107. Ver también Miguez De Bruno, María Soledad. Deberes y Derechos sobre el cuidado de los Hijos comentarios a los arts. 650-652 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo II, págs. 518-526. Rivera, Julio Cesar y Medina, Graciela (DIRS.). Ed. La Ley, 2014.
[74] Pitrau, Osvaldo F. Necesidad de asignación de labores y roles parentales en la modalidad indistinta de cuidado personal compartido de los hijos en el Diario Familia y Sucesiones N° 85-23.09.2015 en el sitio de DERECHO PÚBLICO INTEGRAL www.d picuantic o.com en la sección Doctrina, 2015.
[75] CNCIV-SALA H-21/11/2016 Expediente Nº 14673-2014-“Incidente Nº 1-Actor: M., P. M. y otro Demandado: Z. F., A. R. s/Art. 250 C.P.C-incidente familia” en el Dial AA9B92.
[76] Mizrahi, Mauricio Luis. “Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos”, Ed. Astrea, 2015, pág. 528.
[77] Pitrau, Osvaldo Felipe. “Las Cláusulas necesarias de un Plan de Parentalidad” en la revista de Derecho de Familia y Sucesiones Nº149 del Diario DPI del 20 de abril de 2018 en www.DPIcuantico.com.