Flexibilidad normativa y jurisprudencial

Informe de Relatora: Andrea García Vior

1. Contexto general [arriba] 

Cuando se empiezan a escuchar voces en contra de las rigideces de la legislación proteccionista, se cuestiona el papel de los abogados de trabajadores o el rol asumido por los jueces del trabajo, se avizora un panorama des-regulador que vuelve sobre viejas (viejísimas) recetas donde el reclamo de regímenes flexibles (o adaptables) como la medida necesaria para evitar la desinversión, mejorar la competitividad y disminuir el desempleo, parece imponerse.

Lo mismo ocurre cuando es el poder político el que postula la necesidad de cambiar las “tendencias”, generar confianza en los operadores económicos y reglamentar el ámbito de actuación de los sujetos colectivos. Así, cuando las debilidades y eventuales quebrantos de las pequeñas y medianas empresas se erigen en cuestión de estado, se suelen requerir medidas de “desahogo” en el entendimiento de que es la legislación laboral y previsional la que obstaculiza el desarrollo. Para referirse a este fenómeno Palomeque López utilizó el ilustrativo concepto de “culpabilización” del Derecho del Trabajo como común denominador del discurso empresario(1).

En tales contextos la legislación tiende a desplazar la aplicación de las normas procesales y de fondo del derecho del trabajo en algunos temas sensibles (daños psicofísicos-acción civil) y a reemplazar a los abogados y jueces del trabajo por agentes o funcionarios públicos, como acontece en la nueva regulación de las comisiones médicas. Esto no es nada novedoso, ya se vivió con la modificación de la ley de quiebras en 1994 con la transferencia de competencias al juez comercial, y con la instauración de un servicio de conciliación obligatoria (ley 24635 de 1995).

Evidentemente, leído el fenómeno desde lo que informan los medios (que se dice expresivo de la opinión pública o al menos, la forma) se busca poner al derecho del trabajo en manos de operadores No Contaminados. El tema de la desconfianza en los jueces, que también puede tratarse desde la óptica de la independencia judicial y desde el sistema de nombramiento y remoción de los magistrados en las distintas jurisdicciones, cobra también relevancia en materia de lo que se ha dado en llamar flexibilidad jurisprudencial porque en marcos de cambio, la jurisprudencia también suele cambiar aun cuando no cambien las normas que le sirvieran de base y no cabe descartar la influencia de las demandas sociales (cualquiera sea la demanda que se lea o se recepte) en tales revisiones.

Si al panorama le agregamos que el Superior Tribunal de la Nación se pronuncia en la materia a través de fallos como “Cairone”, “Orellano”, “Espósito”, “Fontevecchia” o “Muiña”, ya no es posible sospechar de la orientación de las “tendencias”. Estamos en un marco fáctico e ideológico que claramente puede ser calificado como demandante de mayor “flexibilidad”.

Cuando todo esto ocurre, sería un acto de necedad que los operadores jurídicos miremos para otro lado. Cabría preguntarse: ¿Basta con ampararse en el llamado por Ricardo Seco “contraataque protector” de la reforma constitucional de 1994(2) o sería conveniente, además, analizar la eficacia o efectividad del derecho del trabajo (sus técnicas e instituciones) para operar como regulador de las relaciones sociales en un contexto económico y político diverso al vigente en otros tiempos? Este es el camino propuesto por los teóricos de casi todas las latitudes y al que desde fines del siglo pasado se le han dedicado numerosos estudios y debates a nivel internacional(3), a los que en el presente sólo nos remitiremos por elementales razones de espacio.

Estos “nuevos vientos” a los que nos refiriéramos se presentan huracanados en algunos aspectos: como en lo referente a la reforma de la ley de riesgos que lejos de aquietar los ánimos, los exacerba. Sin embargo, luego del fracaso del proyecto de ley anti-despidos, poco o nada se ha planteado hasta el presente a nivel legislativo en el señalado camino de la flexibilización. Las cinco leyes dictadas en diciembre de 2016 no lucen dirigidas a adaptar la normativa laboral a las nuevas realidades sociales y empresarias (salvo, tal vez, en lo que hace a la regulación de los controles personales y el uso de las tecnologías de la información y la comunicación)(4) y actualmente los debates parlamentarios en el seno de la comisión de legislación del trabajo de la Cámara de Diputados han quedado circunscriptos al proyecto de licencias parentales, el que no ha logrado ningún avance.

Sin embargo, desde el sector empresario hace ya mucho tiempo se está poniendo en cuestión el alcance que le ha dado la jurisprudencia a las normas extensivas de responsabilidad (por ejemplo con el dictado del fallo “Benítez” que consideró inconveniente mantener las directrices del fallo “Rodríguez c/Cía. Embotelladora” o a raíz del Plenario dictado por la CNAT en “Vázquez c/Telefónica” -art. 29 LCT-) y a las sancionatorias del fraude (multas de la ley de empleo y de la ley antievasión), por lo que luego de los embates que recibieran ciertas regulaciones normativas y sus interpretaciones jurisprudenciales por parte de las cámaras empresarias (en especial de las que nuclean a las empresas de trabajo temporal), no es posible descartar la próxima presentación de iniciativas legislativas en tal sentido. Es más, los medios de comunicación ya han dado a publicidad la existencia de un proyecto de reforma similar al implementado en Brasil y el titular de la cartera de Trabajo a nivel nacional también se ha pronunciado en ese mismo sentido(5).

Por otra parte, la negociación colectiva en los últimos dos años ha transitado por andariveles diversos: mayor cantidad de acuerdos de empresa, cambios de los regímenes de jornada y descansos (Acuerdo SMATA-Volkswagen), establecimiento de adicionales o beneficios en función de la pauta de “productividad”, quita de beneficios especiales (“horas taxi” de los petroleros), regulaciones sobre polivalencia funcional, etc.

2. Sobre los cuestionamientos que se formulan y la experiencia legislativa a nivel nacional [arriba] 

Efectuado este breve planteo general creo conveniente iniciar el abordaje del tema vinculado a la flexibilidad normativa y jurisprudencial desde los cuestionamientos que se suelen formular al respecto:

1) ¿Es en realidad rígido el Derecho del Trabajo Argentino?

2) ¿Cuáles son los mayores embates y cuáles han sido históricamente las respuestas propuestas como superadoras?

3) ¿Cuáles han sido los objetivos perseguidos por las tendencias flexibilizadoras de antaño? ¿Cuáles los que se proponen ahora?

4) En términos de empleo y reactivación económica, ¿cuáles han sido sus resultados? ¿Podrían variar en un contexto diverso -siempre que las variables en juego se consideraran diferentes-?

5) ¿Cómo influye en las relaciones laborales la introducción de alta tecnología, la intermediación electrónica y/o los fenómenos de economía compartida o colaborativa?

6) ¿Debería asumirse la existencia de colectivos desprotegidos “no-trabajadores” (autónomos, cuentrapropistas de oficio, de profesión o de subsistencia, etc.) como una razón para re-enfocar los institutos protectorios del Derecho del Trabajo (permitiendo por ejemplo distintos niveles de tutela)?

7) La discontinuidad laboral, ¿es un problema que deba tener en cuenta el Derecho del Trabajo y sus operadores jurídicos? ¿Tenemos algún dato objetivo o estadístico que permita relacionar menor protección del trabajo asalariado con un mayor nivel de ocupación?

Como vemos, más allá de lo discursivo o ideológico, el tema es complejo. 

No parece que en realidad el actual Derecho del Trabajo en la Argentina sea tan rígido como se lo postula al menos desde la regulación de la relación individual de trabajo que permite el despido libre indemnizado en base a tarifas “topeadas”, la contratación temporal, el trabajo “a prueba”, la intermediación de agencias privadas de empleo, la contratación a tiempo parcial, la distribución desigual de la jornada, excepciones al régimen de descanso, la sujeción del salario a pautas de productividad, la adopción de modificaciones unilaterales en las condiciones de trabajo, el pago fraccionado de ciertos beneficios e incluso el desplazamiento de la ley laboral en función de la admisión del instituto de la disponibilidad colectiva e individual en muchos aspectos.

Sin embargo se cuestiona la rigidez de salida (pago de indemnizaciones por despido), los “costos laborales” (salariales y no salariales) y, actualmente, el creciente ausentismo e incluso la falta de contracción al trabajo, exigiendo logro de mayores objetivos por “productividad” para mitigarla. La medidas que históricamente se han propuesto han sido la facilitación de contrataciones temporarias o precarias, la rebaja de las indemnizaciones, la reducción de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, la modificación del régimen de jornada para evitar el pago de horas extras y la implementación de premios por productividad o por presentismo con la idea de desalentar el ausentismo y los tiempos muertos durante la jornada.

En términos de empleo y reactivación económica con esas medidas no se obtuvieron buenos resultados. El desempleo aumentó y el cierre de unidades productivas llegó a su punto más alto (década del '90). Las deficiencias en los sistemas de gestión del personal en materia de utilización del tiempo de trabajo y en el control del ausentismo son en realidad ajenas al marco normativo y hacen más a cuestiones de administración propias de las unidades productivas, por lo que no cabría imputar a la normativa laboral las eventuales deficiencias al respecto.

El problema al que se enfrenta el derecho del trabajo en relación al ámbito subjetivo de aplicación y que se vincula a nuevas formas de producir y trabajar que permiten la “fuga” del sistema de parte del colectivo que requeriría protección (aun no presentando las notas tipificantes de la dependencia clásica) no parece vincularse a la rigidez de la normativa sino a la facilitación de operar sobre plataformas informáticas o en base a estructuras que impiden la identificación de la relación contractual o de los sujetos responsables (utilización de figuras no laborales, intermediación y tercerización de actividades a nivel global). En esos casos los menores costos impositivos o tributarios se originan en la falta de capacidad inspectiva de los órganos recaudadores o en la ineficacia del derecho y de la administración para aprehender esas nuevas realidades que, de operar dentro del sistema formal, se encontrarían en igual o similar situación(6).

Los datos objetivos o estadísticos en materia de empleo y ocupación no permiten relacionar menores niveles de protección del trabajo dependiente con un resultado de mayor ocupación o crecimiento en términos económicos.

El problema de la discontinuidad laboral y de la existencia de trabajadores “atípicos” no puede a priori vincularse con la rigidez de la normativa. Sin embargo continúa siendo un problema de la mayor relevancia en el mundo del trabajo en cuanto quedan aún sin respuesta los interrogantes planteados en cuanto a si debe o no el derecho del trabajo asumir como propia esa problemática.

Solo a modo de recordatorio creo conveniente repasar en nuestra historia legislativa más reciente (últimos 50 años)(7) las experiencias de re-pliegue a las que se vio sometido el derecho del trabajo en la Argentina y de las cuales no se han obtenido los objetivos proclamados.

- Período 1976-1982:

Ley 21261 (24/3/76) suspensión del derecho de huelga y de toda otra medida de fuerza o de acción directa; ley 21263 (24/3/76) Eliminación del fuero sindical; ley 21274 (24/3/76) autorización a dar de baja sin sumario al personal de la Administración Pública, empresas del Estado, Universidades, etc.; ley 21278 (29/3/76) que autorizó al Ministerio de cultura y educación a la suspensión total o parcial del Estatuto docente; Ley 21297 (23/4/76) por la cual se modificaron 99 artículos de la LCT y se derogaron otros 26; ley 21356 que suspendió la actividad gremial (prohibición de elecciones sindicales, etc.) y facultó al Ministerio de Trabajo a intervenir en las asociaciones gremiales y reemplazar dirigentes; ley 21400 que prohibió y penalizó toda medida de autotutela -individual o colectiva-; ley 21476 que suprimió las cláusulas especiales de mayor beneficio en las convenciones colectivas de trabajo, Ley 22105 que disolvió las entidades sindicales de tercer grado; ley 22269 que reservó la administración de las obras sociales a organismos gubernamentales.

- Período 1990-2003:

Ley 24013 -Ley Nacional de Empleo- que incorporó nuevas modalidades de trabajo temporario; Ley 24028 -accidentes del trabajo- que eliminó la teoría de la indiferencia de la concausa y estableció el régimen de opción excluyente; ley 24.465 que introdujo el periodo de prueba y el contrato a tiempo parcial; Ley 24467 que implemento un régimen especial para las PyMES -disponibilidad colectiva-; ley de concursos y quiebras (ley 245322) que modificó la competencia laboral; Ley de Riesgos del trabajo (24.557) que limitó el acceso a la reparación de los accidentes del trabajo, habilitó la actividad de las aseguradoras de riesgos del trabajo y vedó el acceso de los trabajadores a la reparación integral, Ley 24635 que creo la instancia de conciliación obligatoria previa (SECLO) en el ámbito de la Ciudad de Buenos aires, Ley 24642 que reglamento el sistema de cobro de los créditos de las Asociaciones Sindicales; ley 25013 que disminuyó la indemnización por despido y estableció una tarifa particular para el despido “discriminatorio”; los decretos 1334/91 y 470/93 que impusieron la negociación sujeta a “productividad”, Ley 25250 de Flexibilidad laboral 

3. Sobre las distintas formas y vías de implementación que puede asumir la flexibilización [arriba] 

Cabe advertir, a esta altura del desarrollo y sobre la base de experiencias pasadas que la desregulación puede operar en el plano de los hechos e incluso desbordar el ámbito de las relaciones de trabajo particulares (donde actualmente se impone con despidos, suspensiones, reincorporaciones condicionadas, recategorizaciones, asignación de polivalencias, etc.) para implantarse en otros ámbitos y, en especial, en la doctrina y la jurisprudencia con argumentaciones que desinterpreten o re-interpreten el marco garantista de la constitución reformada y su bloque federal de constitucionalidad. En suma, no sólo a través de modificaciones legislativas, se logra la “flexibilidad” en materia laboral, también se da -y con mayor frecuencia- la que se impone en los hechos básicamente por ausencia de la intervención estatal -en su función reguladora, inspectiva, gestora y jurisdiccional-, en las interpretaciones de las leyes -flexibilidad doctrinaria y jurisprudencial- y, fundamentalmente a nivel convencional -negociaciones que admiten modificaciones en el sentido apuntado.

Veamos, tradicionalmente y desde fines de la década del '70 del siglo pasado se vinculaba a la flexibilidad laboral básicamente con desregulación normativa. Sus causas profundas siempre han sido las crisis económicas y las transformaciones tecnológicas pero sus formas de implementación se han dado de diverso modo.

4. ¿Cómo opera la flexibilización en las distintas materias? [arriba] 

En materia de fuentes: Otorgándole preeminencia al contrato (colectivo-individual) sobre la ley como norma preferente, ampliando el ámbito de la disponibilidad colectiva e individual, fomentando un cambio en la estructura de la negociación colectiva (a nivel de empresa) y dictando normas tendientes a excluir del derecho del trabajo a ciertos colectivos (caso de los fleteros).

En materia de contratación: Habilitando la llamada “flexibilidad de salida” a través de la implementación y extensión del período de prueba, la habilitación de contratos temporarios atípicos, la habilitación de un mayor ámbito de actuación de la intermediación, las agencias privadas de empleo, los contratos de pasantía o aprendizaje, el reconocimiento del régimen de becas -becarios-, el fomento de los regímenes de Teletrabajo y la admisión y reconocimiento de numerosas nuevas formas de economía colaborativa que contribuyen a disimular el carácter dependiente del trabajo (caso “Uber”).

En materia de jornada, la adaptabilidad proclamada procura el establecimiento de regímenes basados en promedios anuales, jornadas flexibles o interrumpidas, guardias pasivas no reguladas, contrataciones a tiempo parcial y jornadas reducidas.

En materia salarial, la flexibilidad se ha dado mediante el reconocimiento de prestaciones no remunerativas, beneficios sociales, regímenes basados en pautas de productividad (salarios de “eficiencia”) y establecimiento de ciertos regímenes de participaciones accionarias -opción de compra de acciones-, etc.

En materia de derechos y deberes de las partes durante el desarrollo del vínculo se ha dado el fenómeno llamado de “flexibilidad interna” basado básicamente en la polivalencia funcional, en el ejercicio de facultades organizativas, disciplinarias y de dirección -casi omnímodas en los hechos-, en la adopción de suspensiones por razones económicas, en la regulación de “convenios de crisis”, en la implementación de modalidades operativas que implican afectar tiempo de descanso (guardias pasivas, teletrabajo), en los sistemas retributivos por cumplimiento de objetivos, etc.

En materia de resarcimiento de daños la limitación de los derechos reconocidos al trabajador se dieron mediante la creación de un sistema de lista cerrada, un régimen de tarifación mezquino y atribuyéndole la administración del régimen a las propias deudoras del sistema. En el caso de los despidos en épocas de crisis se procuró implementar sistemas de capitalización privados o disminuir el impacto económico de los regímenes indemnizatorios. Los daños “extra-sistémicos” (extracontractuales o no tabulados) -como el daño moral o el puramente psicológico- empezaron a invisibilizarse.

5. Flexibilidad por vía convencional. La experiencia reciente [arriba] 

Según los datos que publica la Dirección de Estudios de Relaciones de Trabajo de la Subsecretaría de Políticas, Estadísticas y Estudios Laborales dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación es posible advertir algunos fenómenos de “flexibilidad” en las negociaciones celebradas durante el año 2016 y lo que va del año 2017.

En el informe sobre el “estado de la negociación colectiva durante el año 2016” se señaló entre otras cosas que, durante dicho período se celebraron convenios colectivos nuevos a partir de la conformación de nuevas unidades de negociación (por ejemplo la creación de la Cámara de gimnasios de Argentina dentro de UTEDYC y la de las empresas de control en el ámbito de la Federación del Petróleo, gas y biocombustibles); que en el ámbito de la industria manufacturera se realizó una intensa negociación a nivel de empresa; que el 23% de los acuerdos a nivel de actividad incorporaron cláusulas relacionadas con el presentismo, que entre las cláusulas salariales se ha incluido con carácter casi general un adicional por “cumplimiento de objetivos”, que por cada convenio y acuerdo de rama de actividad se homologaron más de 2,5 negociaciones del ámbito de empresa; que 2/3 de las homologaciones del año repercutieron de alguna manera en las condiciones laborales de los trabajadores -no salariales-; que en las ramas de transportes, comunicaciones y servicios se ha incluido con cierta generalidad el concepto de “movilidad funcional” y que del total de 255 organizaciones de primer grado, 114 negociaron exclusivamente en el ámbito de empresa.

A su vez, en el informe correspondiente al primer trimestre del año 2017 se informó que el 99% de las negociaciones de actividad se desarrollaron bajo la forma de acuerdos y sólo el 1% restante se instrumentó a través de convenios colectivos; que en el ámbito de empresa se homologaron 320 convenios y acuerdos que con respecto al primer trimestre del año 2016 representaron un incremento de un 100% en la cantidad de negociaciones homologadas; que las actividades que negociaron básicamente a nivel de empresa fueron la industria manufacturera, el transporte, almacenamiento y comunicaciones; que del total de 145 organizaciones de primer grado, 70 negociaron exclusivamente en el ámbito de empresa, otras 33 en el ámbito de actividad mientras que 19 negociaron conjuntamente en ambos ámbitos; que se observó una clara preeminencia de los acuerdos sobre los convenios y que en la comparación interanual se observa un incremento del 100% de los convenios y acuerdos de empresa homologados.

A su vez, respecto de los acuerdos y convenios colectivos negociados durante 2017 con cláusulas convencionales que supongan negociaciones a la baja pueden mencionarse los siguientes: 

1- Adenda a los CCT 644/12 y 637/11(8) -entre el sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro, Neuquén y La Pampa, Sindicato de Personal Jerárquico y Profesional del Petróleo y Gas Privado de Rio Negro, Neuquén y La Pampa y la Cámara de Empresas de Operaciones Petroleras Especiales y la Cámara de Exploración y Producción de Hidrocarburos (CEOPE-CEPH)- Allí se estableció que las nuevas contrataciones de personal deberán registrarse bajo la modalidad por tiempo determinado (art. 93 LCT) -de este modo se aparta de la contratación por tiempo indeterminado, art. 90 LCT- y se suprimió el beneficio de “horas taxi” que alude a la compensación que reciben los trabajadores por el tiempo en que se encuentran afectados y a disposición de la empresa desde que dejan su domicilio -en el pozo, en la base, campamento o tráiler- pero sin realizar una tarea específica. La redacción de la nueva cláusula no contempló la situación de los trabajadores que se encontraban ya percibiendo ese adicional.

2- Adenda a los CCT 605/10 y 611/11 entre los petroleros de Chubut y la Cámara de Empresas de Servicios del Golfo San Jorge y la CEPH en los que se negoció en igual sentido al apuntado respecto de los CCT 644/12 y 637/11.

3- Acuerdo 276/17 entre SMATA y Volkswagen Argentina S.A. en el que ante las condiciones adversas del mercado automotriz y la crítica situación económica financiera de la región se introducen importantes cambios en la estructuración de la jornada de trabajo con afectación de días de descanso.

6. Flexibilidad jurisprudencial [arriba] 

Más allá de los casos resueltos por el Máximo Tribunal de la Nación en su nueva integración en materia de dependencia laboral (“Cairone”), accidentes de trabajo (“Espósito”) y huelga (“Orellano”), aún no se ha cristalizado una tendencia flexibilizadora clara en la jurisprudencia de los tribunales inferiores en materia laboral.

Sin embargo, el análisis de ciertos casos puntuales en materia de extensión de responsabilidad a terceros (empresas contratantes o integrantes de sociedades comerciales, arts. 30 LCT y 54, 59, 274 y concordantes de la ley 19550), en lo que hace a los requisitos formales para la procedencia de ciertas indemnizaciones especiales (en particular, art. 132 bis LCT y arts. 8 a 15 de la LNE), en el análisis de la relación de causalidad de ciertas dolencias a los fines de la LRT -afecciones psicológicas, por ej.- y en el abordaje de los planteos de inconstitucionalidad que se están formulando respecto de la nueva ley complementaria de los riesgos del trabajo (ley 27348), permite advertir algunos cambios de criterio o al menos de enfoque que parecen responder a la necesidad de subordinar el contenido institucional del derecho del trabajo a las contingencias políticas y a las exigencias que proclama el sistema productivo.

7. Algunas consideraciones finales [arriba] 

Se sostiene que el Derecho del Trabajo sustentado en normas básicas de la década del '70 resulta ineficaz para abordar nuevas necesidades. Se olvida que sobre esas normas básicas se han sucedido reformas y contra-reformas múltiples y que ya no son las normas pensadas en el año 1974 sino las resultantes de procesos transformadores posteriores las que se ponen en cuestión (incluidas las reformas flexibilizadoras de las leyes 24.465 y 24557).

No obstante ello, debe reconocerse que como lo postulara Palomeque López(9) el Derecho del Trabajo no ha cumplido su función histórica esencial (destinada a obtener un equilibrio estructural mediante la integración del conflicto social) siempre del mismo modo, cualesquiera hayan sido las circunstancias sociales envolventes, ni se ha rodeado siempre de las mismas soluciones, lo que lleva a distinguir desde lo teórico entre la función objetiva y duradera del Derecho del Trabajo (integración del conflicto en búsqueda de un equilibro estructural entre los intereses de los antagonistas) y su contingente contenido institucional. Así, la propuesta de modificación de este último en ciertas áreas, no debería representarse como el fin del Derecho del Trabajo. 

El Derecho del Trabajo habrá de subsistir, dotado de una u otra configuración institucional, en tanto su función integradora en el conflicto social siga siendo requerido por el sistema (lo que por el momento no se postula), por lo que el tema debería pasar por la clara identificación de los objetivos singulares que motivan las iniciativas legislativas y por la determinación de los medios, técnicas o recursos que se estimen idóneos para lograr las transformaciones que se procuran. El debate debe centrarse entre la idoneidad del medio para procurar el fin que se persigue y no transformarse en una mera polémica ideológica desprovista de contenidos y amparadora de las más heterogéneas e improvisadas propuestas en sintonía con los intereses dominantes.

Vemos que, entre otras cosas se afirma que la Justicia es lenta y por tanto ineficaz, que la policía del trabajo siempre ha sido ineficiente, que la burocracia sindical y su imbricación en las fuerzas políticas pusieron en jaque la crisis de representatividad que ya venía padeciendo desde la década del 80. Ese tipo de problemáticas no hacen a la efectividad o eficacia del Derecho del Trabajo para cumplir sus funciones esenciales sino a otras cuestiones que, en su caso, requerirán de medidas concretas luego de un análisis puntual de los factores ponderados y los objetivos que se pretendan alcanzar.

Por otra parte, en materia de tercerización las respuestas legislativas a nivel nacional resultaron ineficientes en lo esencial (solo operan cuando la relación feneció) por lo que el recurso a la descentralización o externalización en el marco de un mercado laboral recesivo resultó ser una vía adecuada para obtener la “adaptabilidad” tan reclamada al menos durante el desarrollo de la relación de trabajo. De hecho ha sido el camino más transitado por el empresariado argentino en los últimos 40 años y lo cierto es que pese a los avances doctrinarios y jurisprudenciales, el marco normativo no ha variado sustancialmente en los últimos 40 años.

A ello se suma la “deslaboralización” que se opera por vía legislativa. Así como en la década del 90 se procuró excluir a los fleteros y transportistas del ámbito de protección del derecho del trabajo, con sustento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se predica la implementación de nuevos supuestos de “deslaboralización” en relación a la regulación del contrato de franquicia y el de agencia. Mención aparte y diferenciada requeriría la regulación de los contratos asociativos en el nuevo CCCN pero ya no por la calificación de los vínculos sino por la vía indirecta de la responsabilidad de sus integrantes(10). He dado estos casos solo a modo de ejemplo de cómo operan ciertas tendencias flexibilizadoras en la práctica y para demostrar que no es tan cierto que la legislación laboral argentina presente una textura cerrada o rígida a la hora de receptar ciertas necesidades del mercado.

Desde la teoría económica se reconoce que los incrementos en el volumen de contratación pueden venir acompañados de reducciones del salario real (más empleo = menor protección o nivel de ingresos), pero una disminución de ese salario no tiene por qué dar lugar a ningún tipo de aumento en el volumen de empleo. El nivel de empleo no se garantiza con la rebaja de los niveles de protección ni con el abaratamiento de la mano de obra, para que ello acontezca se requiere la adopción de medidas económicas y políticas más profundas y diversas. Como sostiene David Duarte(11) “la flexibilidad laboral sólo permitiría la sustitución de contratos de trabajo estables -rígidos con altos costos- por contrataciones flexibles que, por su reducción de ingresos, afectaría el nivel de consumo generando el estancamiento, con un peligroso proceso recesivo como impactó tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea, y en especial en España después de la crisis económica y financiera global detonada en el último trimestre de 2008”. Plantear a la flexibilización laboral como la solución a los problemas económicos de un país es incurrir en una simplificación carente de todo respaldo.

La flexibilidad laboral -aisladamente considerada- como respuesta a la falta de empleo y a la búsqueda del crecimiento económico nunca resultó. En la Unión Europea ello no se ha dado y no se está dando ahora pese a la reducción de las prestaciones por desempleo con el establecimiento de condiciones más restrictivas y la reducción de las cotizaciones sociales para abaratar los costos laborales no salariales. La situación crítica del empleo se vio agravada por el estancamiento económico y el impacto generado por las políticas de liberación de los mercados internacionales sobre las economías locales que provocó el cierre de numerosas empresas. Tales factores resultan ajenos al Derecho del Trabajo.

En suma, corresponde al Derecho del Trabajo y a sus operadores asegurar un equilibrio estructural entre los intereses en conflicto puesto que éste ha sido históricamente el mecanismo de mediación en el conflicto social por el cual se justificara la existencia de esta rama especial del Derecho. Si se reconocen otros colectivos necesitados de protección (parasubordinados o autónomos, teletrabajadores, etc.), o la ineficacia de ciertas técnicas para operar hábilmente en la mentada obtención de un adecuado equilibrio, será cuestión de repensar ciertas instituciones teniendo en cuenta la finalidad y funciones que se persiguen, pero ello siempre a la luz de las normas superiores que garantizan los derechos fundamentales del hombre en el trabajo.

Notas [arriba] 

1. En “La adaptación del ordenamiento laboral a la realidad económica cambiante, a través de treinta y dos proposiciones” en El Derecho del Trabajo en tiempo de cambios (en honor de Adrián Goldín), Ed. Ediar, Buenos Aires, 2017, pág. 146.
2. Ver su trabajo “Una aproximación a la flexibilidad laboral en Argentina vs. Los contraataques protectores incluidos en la Constitución Nacional en 1994”.
3. Ver desarrollo profundo del tema en el libro “El trabajo y los mercados, sobre las relaciones laborales en la Argentina” de Adrián Goldín, Editorial Eudeba, 1997; colaboraciones de los Dres. Carcavallo, Izquierdo Rainolter y otros en “Ensayos sobre el futuro del Derecho del Trabajo”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997 en la experiencia europea: Libro Verde. Modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, Bruselas 2006 y en el {ámbito de la OIT la resolución “para recuperarse de la crisis: un pacto mundial por el empleo” -OIT, 2009-.
4. Ver leyes 27321, 27322, 27323, 27324 y 27325 en el B.O del 15/12/2016. 
5. Ver trabajo publicado por César Arese en el diario La Voz de Córdoba (29/7/17) http:/www.lavo z.com. ar/opi nión/las-r eforma s-labo ral es-de- brasil-y -de-arg entin a-un a-ba talla-cl asica.
6. Ver en tal sentido trabajos compilados en “Disrupción, economía compartida y derecho”. Gustavo Gauthier -coordinador-, Ed. Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2016.
7. Sin que ello implique desconocer experiencias anteriores puesto que el “anarco-capitalismo” asociado al Estado mínimo se implementó en la Argentina después del golpe de estado de 1955, cuando se llevaron adelante políticas de desregulación y de empréstitos con el exterior (privatización de los ferrocarriles, ley de prescindibilidad de 1959). El contador Prebisch (presidente de la Comisión Económica para América Latina CEPAL y miembro de la comisión signataria del tratado Roca Runciman de 1933) justificaba políticas de desprotección en la existencia de una crisis económica estructural (lo mismo que ahora se postula) y sobre tal base propuso bajar los salarios, aumentar la presión impositiva, volver a la estructura agrícola ganadera promover las exportaciones y la inversión extranjera en materia de recursos energéticos. En el informe Prebisch que transcribe Duarte en “La flexibilización de la regulación laboral. Noción Crítica. Derecho y Crisis económica”, Relación de Trabajo, T. II, García Héctor Omar -Dir-, Editorial Ediar, 2013, p. 389, nota 20, aquél explicaba que “para poder dar más mercaderías y comodidades a cada habitante no basta con darle más salario. Esto crea la ilusión de poder comprar más cosas, pero cuando vamos a comprarlas nos encontramos que el precio sube por la inflación y al final tenemos menos que antes”.
8. Ver http:/en ono journal.co m.ar /cntnt /uploa ds/ 2017/ 02/c onvenio- colec tivo- trabaj o-vaca- muer ta.pdf
9. Ver obra citada precedentemente, pág. 145.
10. Consecuencia que hemos descartado en base al análisis de los supuestos de atribución de responsabilidad específica que rigen en el derecho laboral. Ver trabajo publicado en Revista de Derecho Laboral, 2016-2 “La solidaridad en el contrato de trabajo-II”, Rubinzal Culzoni, 2016, págs. 425 y ss.
11. En “La flexibilización de la regulación laboral. Noción Crítica. Derecho y Crisis económica”, Relación de Trabajo, T. II, García Héctor Omar -Dir-, Editorial Ediar, 2013, p. 382 y 383.