La revocación del acto por razones de oportunidad
Bonpland
Vamos a intentar conceptualizar la noción de Revocación del Acto Administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
Para luego hacer un recorrido sobre lo que la jurisprudencia de los Tribunales ha concluido acerca de este concepto así como referirnos también a los antecedentes legislativos existentes y a algunas cuestiones puntuales vinculadas al tema.
Podemos mencionar de este modo con Marienhoff que: “El acto administrativo puede ser extinguido en sede administrativa o en sede judicial, según los casos.
Y que, en el ámbito administrativo la extinción se produce entre otros medios “por revocación”, que a su vez ésta puede ser por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o por razones de legitimidad”.
Así, de acuerdo a este autor, la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia tiende a satisfacer más adecuadamente las exigencias de interés público, apareciendo ésta necesidad como consecuencia de los “cambios en las circunstancias de hecho” operados con posterioridad a la emisión del acto administrativo que se revoca.
Un concepto claro del instituto ha sido desarrollado –a mi juicio- por el Dr. Canda, quien ha expresado:
Entiendo que la revocación por oportunidad es un modo de extinguir un acto administrativo que ha dado lugar a una relación jurídica que se conserva vigente.
Esta revocación debe ser dispuesta por la Administración a través de un nuevo acto dictado en ejercicio de una potestad que le es propia.
Dicho nuevo acto habrá de tener por objeto satisfacer necesidades actuales del interés público que derivarán:
a) bien de nuevas circunstancias de hecho distintas de las que motivaron el acto originario.
b) bien de una nueva valoración del interés público comprometido (pese a no haber cambiado las circunstancias originarias)
c) bien en una última hipótesis de un cambio del derecho objetivo.
Juan Francisco Linares desconoció la existencia de una facultad genérica de la Administración Pública para extinguir un acto por razones de oportunidad como nos recuerda el Dr. Juan C. Cassagne en su Curso de Derecho Administrativo, LL pág. 793.
Pese a ello, al decir de este último autor mencionado, la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia ha admitido desde siempre ésta potestad en cabeza de la Administración Pública, aún a pesar de no haber existido en un primer momento un texto legal expreso que la prescribiera, ya que el art. 18 de la Ley 19.549 es introducido recién en 1972.
Para esta época ya existían pronunciamientos de la CSJN y de la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, que habían admitido la posibilidad de este tipo de revocación por razones de oportunidad.
Véase así los casos “Carman de Cantón Elena c/Nación Argentina de la Corte” y los casos “Hopstein” y “Jarque” de la Cámara Civil.
La decisión respecto de la admisión o no de esta potestad genérica quedó zanjada con el dictado de la L.N.P.A. y la introducción de su art. 18, que la admite expresamente con derecho del particular a ser indemnizado.
En cuanto al aporte de la jurisprudencia judicial y de la P.T.N. en esta materia cabe señalar los siguientes aspectos:
a) Ya la Corte Federal en el célebre caso “Carman de Cantón” había sostenido que la revocación de actos reglados por razones de interés público es posible cuando éste o sea el interés público no reclame una modificación del status que se hubiera consolidado a la luz del acto original, “aunque podría surgir la obligación de indemnizar” habría agregado el Tribunal Supremo.
b) A posteriori y respecto de un aspecto de esta cuestión señalada, y discutida por aquellas épocas (la posibilidad de revocar actos reglados en sede administrativa), tanto la Corte como los Tribunales Inferiores confirmaron admitieron la posibilidad de revocar todo tipo de actos tanto los discrecionales como los reglados.
Así, entre muchos, podemos señalar el fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D “La Cava de Nazaruk” del año 1979 que se pronuncia respecto de este tema.
c) También la jurisprudencia ha partido de la base o circunstancia de que el acto a revocar debe haber dado lugar a una relación jurídica que se encuentra vigente.
d) La jurisprudencia incluso ha incursionado en la consideración acerca de si la revocación puede ser tácita o no.
Así, se han dado fallos de la CSJN como “Cejas” y “Roca Wright” en los que se determinó que la designación de un agente público en el cargo que venía ocupando otro, implica la revocación por cese de quien lo tuvo hasta entonces.
e) También la Corte ha calificado a la revocación por oportunidad como una prerrogativa de la Administración.
Es lo que ha hecho en el fallo “Console de Ulla”, donde se señala que la garantía del particular que equilibra o coordina en la especie, el interés público con el privado es el derecho a una adecuada indemnización. Esto lo indican los votos coincidentes de los ministros Barra y Cavagna Martínez.
f) A su vez y vinculando al tema de la diferencia entre el instituto de la expropiación y el de la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la facultad revocatoria amplia.
Al respecto existen pronunciamientos de la Corte Suprema Nacional como de la Cámara Contencioso Administrativa Federal y también de la Cámara Civil.
Entre los fallos se pueden citar:
De la CSJN el caso “S.A. Puerto de San Nicolás de Rosario” Fallos 114:124, donde se expresa que “la revocación de una concesión depende de la consideración del concedente respecto de si están subsistentes o no los motivos de utilidad general que la fundaron, sin que ningún interés privado pueda oponerse”.
Entre los fallos que admiten la facultad revocatoria amplia podemos citar además “Pustelnik” Fallos 293:133, “Console de Ulla” Fallos 313:1483 todos de la C.S.J.N.
De la Cámara Contencioso Administrativa Federal
Caso “Leiva” Sala I sentencia de 1990
Cámara Nacional Civil
Caso “Latuada Carlos c/Municipalidad de La Capital” LL 1986 – A – 302
Caso “Lacava de Nazaruc JA 1980 – I – 416
g) En cuanto a la extensión de la indemnización que corresponde acordar a raíz de que se ocasiona la afección de un derecho, han existido opiniones diversas en materia judicial referidas al alcance amplio o limitado que corresponda asignar a la misma, ya que el art. 18 de la L.P.A. no fija una posición al respecto.
En cuanto a la indemnización uno debe efectuarse al menos las siguientes preguntas:
a) ¿Cuál es el alcance de la indemnización a pagar en el caso de que el Estado revoque sus actos por razones de oportunidad?
b) ¿El monto de la reparación debe alcanzar el daño emergente o también el lucro cesante?
1) Así, la Corte en el precedente “Sánchez Granel” sostuvo que el principio jurídico que rige toda indemnización es la integridad (indemnización previa) y que no cabe recurrir a la Ley de Expropiaciones que establece un criterio restrictivo (daño emergente). Recordemos que el art. 10 de la Ley de Expropiaciones Nº 21.499 dice que: “La indemnización solo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación…no se pagará el lucro cesante”.
Este precedente se refirió a la responsabilidad estatal por la revocación de un contrato (voto mayoritario)
El voto en minoría dijo que la reparación debe atender la falta de normas expresas sobre el punto, al régimen establecido en otras instituciones análogas y en tal sentido, la Ley 13.064 es la norma que rige específicamente a los contratos de obras públicas. Para concluir que “no existe en ella norma específica…pero sí se regulan otras análogas como la supresión total de una indemnización de un contrato…o la alteración sustancial del proyecto cuando la Administración decide variar las obras por razones de oportunidad…En tales supuestos el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijándose las consecuencias del art. 54, cuyo inciso “g” prevé que no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
Este caso “Sanchez Granel” es un caso de la CSJN “Sanchez Granel Obras de Ingeniería c/Dción Nacional de Vialidad” del 20/09/1984.
2) Caso “Motor Once”, posterior a “Sánchez Granel” la Corte señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado deba responder por sus actos lícitos realizados en ejercicio de sus facultades de policía ¿Por qué? En virtud de la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.
Este caso “Motor Once” es un caso también de la CSJN del 9 de mayo de 1989. Este criterio restrictivo ya había sido sostenido por la Corte en el Caso “Corporación Inversora Los Pinos S.A.” del año 1975, aunque en este último antecedente mencionado sólo se trató de la revocación de un permiso precario.
Vale decir, el sacrificio del interés particular no incrementó el patrimonio de la Administración, no se extinguió en este caso ningún derecho ni se limitó el dominio adquirido.Tan solo se revocó una autorización precaria en “Los Pinos”
3) Caso “Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c/Provincia de Bs. As. s/daños y perjuicios”
Este caso es del 23/11/89 y es también de la Corte.
Aquí la Corte sostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la obligación de resarcir los perjuicios por los particulares y que la reparación no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante ya que debe ser plena, salvo caso de fuerza mayor o cuando el marco contractual o las leyes establezcan un criterio contrario y agregó que no cabe aplicar analógicamente la Ley de Expropiaciones que solo prevé el reconocimiento del daño y no del lucro, toda vez que no cabe esa comparación cuando el texto de la Ley de Expropiaciones es una solución de excepción.
Así en este fallo el Dr. Bacqué dijo “que el principio general de no admitir la inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. Asi deben ser tenidas en cuenta como circunstancias excepcionales aquellas situaciones en las cuales la exclusión del lucro cesante llevaría a resultados claramente violatorios de la garantía constitucional de la propiedad”.
4) En el caso de la Corte “El Jacarandá S.A. c/Estado Nacional” del 28/07/2005 el P.E.N. dictó el Decreto 899/94 por el cual dejó sin efecto la adjudicación a la actora de la explotación de la frecuencia correspondiente a LT14 Radio General Urquiza de la Ciudad de Paraná.
Allí, la Corte en el voto minoritario de la jueza Highton de Nolasco rechazó la indemnización del lucro cesante por la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.
La mayoría afirmó que en principio corresponde indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, es decir, las ventajas económicas esperadas según las probabilidades objetivas estrictamente comprobables, circunstancias -que según el parecer de los jueces- no fueron acreditadas en el caso concreto.
5) Es para destacar también lo expuesto por el Tribunal Supremo en el caso:
“IMSA MICSA C/Estado Nacional – Ministerio de Obras y Servicios Públicos – OSNA- Ente Residual”
Cuando expresó:
“Contrato de Suministros. Cabe revocar parcialmente la sentencia que rechazó parte del reclamo de la actora con el objeto de que se la indemnizara por diversos incumplimientos relativos al contrato de suministro celebrado con Obras Sanitarias de la Nación, para la provisión de sulfato de aluminio natural con la finalidad de utilizarlo en la potabilización del agua, pues si bien al revocar el contrato el Estado actuó lícitamente al hallarse justificada por la privatización del servicio y la liquidación de la empresa estatal, la legitimidad de tal proceder no la releva de la obligación de resarcir los daños, tal como surge de la constante jurisprudencia del Tribunal sobre la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan prejuicios a particulares”. Fallos 332: 2801. Sentencia del 22/12/2009
Así para el Tribunal la decisión de concluir el contrato estuvo plenamente justificada por la privatización del servicio y la liquidación de la Empresa Estatal Obras Sanitarias pero ello no debía obstar a la admisión de los reclamos en relación a la mercadería lista para despacho que no pudo ser entregada y al lucro cesante correspondiente al período en que el suministro contó con aprobación presupuestaria. Este límite impuesto tenía que ver con el hecho de que el contrato condicionaba la adquisición de sulfato a que cada año fiscal el Ministro de Economía aprobaba las partidas presupuestarias correspondientes. Dijo el Tribunal que tanto la imposibilidad de vender esa cantidad de sulfato como la frustración de las ganancias para ese año fueron consecuencia directa e inmediata de la rescisión anticipada del contrato.
En el caso “IMSA” la Corte afirmó que el resarcimiento del lucro cesante por la rescisión lícita de un contrato de suministro era procedente. Esto lo hizo con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de contrataciones aprobado por el Decreto N° 1.023/01 cuyo art. 20 dispone:
“Art.20.- PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de compra o suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentación.
Las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna a favor de los interesados u oferentes”
Otras normas de Derecho Positivo que limitan el reconocimiento de lucro cesante serían además de este último Decreto mencionado, la Ley 25.554, Decreto 436/00. la Ley 25.344 y la Ley 25.453.
Entre los fallos a destacar provenientes de otros Tribunales cabe citar:
œ Revocación. Rescisión
a) La concesión de un bien de dominio público –en el caso, el espacio ocupado por un “free shop” en un aeropuerto- puede ser cancelada o revocada en cualquier momento por el poder concedente, sin perjuicio de la indemnización que corresponda acordar al concesionario por los daños sufridos y siempre que la revocación no se funde en la falta o deficiente prestación del servicio.
(CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, 2000/03/07.- Paraíso Duty Free S.A. y otro c/A.N.A.) La Ley 2001- A, 390 – D.J. 2001 – I – 557
b) Cabe considerar fundada la resolución de la Administración General de Aduanas que dispone revocar una concesión para instalar un “free shop” en un aeropuerto, si los actos irregulares constatados –en el caso, transferencia de distintas mercaderías entre distintas aduanas, clausura de la tienda por incumplimiento de los requisitos de apertura, deficiencias contables, etc.-, aunque no tengan envergadura por sí mismos, constituyen en su conjunto una conducta no acorde a la finalidad de la concesión tendiente a una prestación eficiente y libre de sospechas de irregularidad del servicio de tiendas libres.
(CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, 2000/03/07.- Paraíso Duty Free S.A. y otro c/A.N.A.) La Ley, 2001 – A, 390 – DJ, 2001 – I – 557.
œ Revocación de sus propios actos por la Administración.
c) La sola notificación de la concesión de un subsidio, no determina la existencia de un derecho adquirido, y el ente público, frente a la periodicidad que define el aporte, goza de la atribución de suprimirlo cuando las circunstancias financieras y presupuestarias lo exijan, aunque el mismo haya sido otorgado por actos administrativos que causaron estado.
(TS Córdoba, 1998/11/03.- Luperi, Enrique J c/Banco de la Provincia de Córdoba) LLC 1999 – 1483.
En cuanto a la posibilidad de revocar los actos de la administración ha dicho:
En “Hopstein c/Obra Tagle 2818/2858” dijo la Cámara Nacional en lo Civil:
“La revocabilidad de los actos administrativos se manifiesta como un activo de la Administración Pública que paraliza los efectos de ciertos actos administrativos cuando no se cumplen con eficacia esos fines, es decir porque se encuentran desprovistos del elemento valorativo de mérito y se impone para satisfacer los intereses de la colectividad.
La revocación del acto administrativo por razones de oportunidad tendiendo a satisfacer exigencias del interés público procede siempre respecto de cualquier tipo de acto administrativo sea éste reglado o discrecional” (Nov. De 1971). Se trataba en el caso de una ordenanza municipal que en virtud de nuevas normas urbanísticas dejó sin efecto la autorización concedida para la construcción de un edificio que tuvo principio de ejecución.
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