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El régimen del consumidor, como novel rama jurídica, no sólo ha irrigado profundamente el derecho privado actualizando su contenido sino también ha producido cambios relevantes en el derecho público, en particular en el derecho administrativo, a partir de considerar al servicio público domiciliario como relación de consumo.
Por ello, los prestadores de servicios públicos ahora están sujetos a doble marco de regulación. El propio y específico con origen en los contratos y reglamentos administrativos, y además, en los lineamientos generales del régimen de defensa del consumidor. En consecuencia, resulta de interés distinguir ambas ópticas jurídicas y su necesaria integración, por las particulares consecuencias jurídicas para el consumidor o usuario.
Con fecha 4 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Rosario, dictó sentencia en los autos “Bianco[1]” haciendo lugar a la demanda de la actora, condenando a la empresa Telecom a abonar la suma de $5000 con más los intereses, con imposición de costas, en reparación de los daños sufridos.
De la lectura de los considerandos del fallo, se pueden extraer los hechos que originaron el caso. La actora afirma haberse visto privada del servicio de telecomunicaciones domiciliario en el mes de septiembre del año 2007. Luego de reclamos telefónicos y por escrito, que califica como variados y extensos, el 27 de marzo de 2008 le reanudaron el servicio, pero por poco tiempo, porque el 10 de junio de 1008 una columna de la empresa prestadora comenzó a caerse, poniendo en peligro la integridad física de los vecinos y provocó otra interrupción del servicio telefónico.
Por su parte, la demandada señala que las fallas técnicas fueron solucionadas, de buena fe y de conformidad al reglamento, efectuándose “descuentos y reintegros” correspondientes por días sin servicio, y rechazándose los daños reclamados.
II.2. La cuantificación de los daños
La actora mensuró su reclamo en la suma total de $28.600 del siguiente modo: Como daño directo[2] solicita la suma de $8600; daño moral $16.000; daño autónomo a las expectativas del consumidor $4000; y daño punitivo, sujeto a la discrecionalidad del Juez.
Por su parte, luego de hacer lugar a la demanda por la suma de $5.000, la sentencia del Juzgado discrimina los rubros que consideró procedentes. Como daño directo la suma de $2000; como daño extrapatrimonial la suma de $1000; en concepto de daño punitivo la suma de $2.000.
A los efectos de arribar a su decisión, consideró probados los siguientes extremos: a) Los reclamos efectuados por inadecuado servicio y las causas del mismo; b) La titularidad de la línea telefónica; c) Los descuentos en la facturación de la actora.
III. La prestación de servicios públicos como relación de consumo [arriba]
En el fallo bajo análisis, el Juzgado resalta el carácter de relación de consumo del vínculo contractual entre el particular-cliente y la empresa prestataria del servicio telefónico, por lo cual puede ser de interés indagar en la naturaleza especial del vínculo jurídico.
III.1. El contrato de servicio público
Al contrato administrativo se lo caracteriza modernamente como el vínculo entre el usuario y el concesionario, siendo básicamente “un contrato de Derecho Privado con notas propias del Derecho Público de contenido legal y reglamentario[3]”. Para la doctrina clásica, en cambio, se lo consideraba como “el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas[4]”.
Sin embargo, la inclusión de los servicios públicos domiciliarios en el art. 42 de la Constitución Nacional y dentro del régimen de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) ha originado estudios comparativos, desde la órbita del derecho administrativo y del régimen del consumidor, que son muy relevadores especialmente en cuanto distinguen al consumidor del usuario, mientras que en el régimen del consumidor son equiparados.
Siguiendo la opinión de Pérez Hualde, podemos esquematizar sus diferencias y las repercusiones desde ambas ramas jurídicas, del siguiente modo[5]: a) El consumidor está dentro del mercado, pero no necesita en principio de regulación, salvo casos especiales (v.gr. monopolio); en cambio, el usuario se encuentra fuera del mercado y requiere regulación normativa específica; b) El consumidor posee libertad de conclusión y en el marco de los códigos de fondo; en cambio, el usuario carece de libertad de elegir al prestador del servicio público (v.gr. agua, luz, gas, etc.) y además está sujeto a un “régimen público de normas inmodificables para las partes, inderogables en principio, no las pueden sustituir[6]”; c) El consumidor posee una libertad de configuración severamente limitada, pero cuenta con la facultad correlativa de requerir la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 37, LDC); en cambio, el usuario carece totalmente de libertad de configuración ya que no puede acordar precios, tarifas ni condiciones del servicio; d) El consumidor cuenta con el régimen de orden público económico que le permite equilibrar las fallas del mercado; en cambio, el prestador del servicio público debe propiciar la finalidad de dotar de esos bienes mínimos a las personas o usuarios actuales y potenciales; e) El proveedor no tiene privilegios ni potestades públicas, y actúa por su cuenta y riesgo: el denominado riesgo empresario; en cambio, el prestador de un servicio público gestiona bienes de dominio público, cuenta con potestades públicas y con un contrato administrativo que debe necesariamente mantener la ecuación económico financiera del negocio, permitiéndole gozar de una renta razonable.
III.2. Los servicios públicos domiciliarios
En el fallo se reafirma que los usuarios de servicios públicos domiciliarios son consumidores en los términos del Derecho del Consumidor, ya que, como sostiene el decisorio, jurídicamente consumidor puede ser un comprador, un inquilino, un locatario de servicio de una obra, un mutuario, etc., sin que esto implique que deba pertenecer a una clase social, profesión o situación económica particular. Manifiesta en su resolución el juez que el usuario no es sólo el que tiene derecho al uso o goce de una cosa, sino aquel que es destinatario de un servicio de cualquier naturaleza.
En este sentido, cabe recordar que el tercer párrafo del art. 25 de la LDC establece que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica –en el caso, fundamentalmente, el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, aprobado por la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación Nº 10.059/99 y el Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico, aprobado por Resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación Nº 25839/96 –y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla –en el caso, la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –serán regidos por esas normas y por la LDC, y que en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Este criterio reafirma la regla in dubio pro consumidor del art. 3 de la LDC como criterio de interpretación normativa. Por tal razón, si existiera colisión entre ambos plexos normativos, prevalecerá la interpretación más favorable a los derechos e intereses de los usuarios de servicios públicos.
Señala también dicho artículo, en su cuarto párrafo, que los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica (esto es, la CNC) o ante la autoridad de aplicación de la LDC (autoridad de defensa del consumidor federal o local). Por tal razón, los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen la opción de iniciar reclamos ante los entes reguladores de los servicios públicos involucrados, pudiendo, en su caso, recurrir a cualquiera de las restantes opciones de acceso a la justicia que prevé el Derecho del Consumidor: denuncias ante la autoridad administrativa (artículo 45 de la LDC), reclamaciones ante las asociaciones de consumidores (artículo 58 de la LDC), arbitraje de consumo (artículo 59 de la LDC) o acciones judiciales, ya sean respecto de derechos individuales (artículo 52 de la LDC) o de incidencia colectiva (artículo 54 de la LDC). Creemos que de esta manera nos aproximamos a la meta constitucional de garantizar a los consumidores procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, especialmente, si tenemos en cuenta que las autoridades de aplicación local o municipal tienen mayor cercanía geográfica con los consumidores que muchas veces los entes reguladores de los servicios públicos.
Con citas de Frustagli y Hernández[7], el fallo realiza un prolijo desarrollo del ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor. Sostiene que la “categoría de consumidor” reconoce una estructura contextual desde que se tipifica en el seno de la “relación de consumo”, conforme resulta de las normas constitucionales y que esa relación expresa la existencia de un vínculo esencialmente intersubjetivo, entre proveedor y consumidor.
Reafirma que en el derecho vigente, la noción de consumidor es única, y no reconoce variantes en función de la relación de consumo concreta en la cual se inserta y que la fragmentación de la noción de consumidor sólo se justificaría para acentuar los niveles de protección, en especial, respecto de sujetos particularmente vulnerables (subconsumidores).
Asevera asimismo que la caracterización de la “categoría de consumidor” en nuestro Derecho positivo, se estructura sobre la concepción económica del “destinatario final” de bienes adquiridos o utilizados para un fin privado, familiar o social. El concepto comprende, según la sentencia sub examine, tanto a personas físicas como a personas jurídicas, sin que pueda negarse a priori protección a quienes desenvuelven actividades económicas; en tal supuesto, el carácter de destinatario final se entenderá configurado si la operación es ajena al ámbito estricto de su profesionalidad, apreciado ello en función del objeto de la actividad económica junto a otras circunstancias relevantes del caso (v.g. naturaleza de la relación; grado de vulnerabilidad, etc.). Nos permitimos disentir sobre tal interpretación. Creemos que estos supuestos, en los que quienes adquieren o utilizan bienes o servicios no lo realizan para consumo personal, familiar o social, sino para el desarrollo de una actividad profesional, comercial o industrial o para su reventa, no deben ser incluidos en el régimen de consumo, ya que fuerzan el texto de la definición legal de consumidor y, en cierta medida, desvirtúan la finalidad protectoria de la ley, como es reconocer los derechos fundamentales de los consumidores, sujetos débiles y vulnerables en la sociedad de consumo.
Para encuadrar en el concepto de consumidor la causa fin de la adquisición o utilización deber ser la satisfacción de necesidades personales del consumidor o su familia o grupo social de referencia en sentido amplio. Todo ello, sin perjuicio que, en el régimen común se incluyan expresamente institutos protectorios afines para situaciones de desigualdad negocial o se apliquen las instituciones del Derecho del Consumidor por vía analógica.
Afirma también que, quien actúa como destinatario final frente a un proveedor, puede hacerlo como: a) Consumidor en sentido estricto (art. 1°, primer párrafo), es quien asume el rol de contratante de un bien o servicio, sea la contratación a título gratuito u oneroso; b) Usuario (segundo párrafo del art. 1°), es aquel sujeto que -con frecuencia vinculado familiar o socialmente con el adquirente- utiliza bienes o servicios sin ser parte de un contrato de consumo; c) Sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor originario. En este último supuesto la causalidad se expresa en la cadena de transmisión del bien de consumo. En tal sentido, quedaría comprendido dentro del concepto de consumidor, no solamente el titular de la línea en cuestión (consumidor en sentido estricto), sino también quienes utilicen la misma, ya sea por convivir en el inmueble donde este radicada la línea, o por ser locatarios, comodatarios, depositarios, usufructuarios, habitacionistas, tomadores en leasing o titular de otro tipo de derechos reales o personales, de derecho público o privado, sobre el inmueble donde esté radicada la misma (usuario).
En cuanto a los sujetos expuestos[8] a la relación de consumo señala que excepcionalmente, el concepto de consumidor prescinde del “destino final” de los bienes cuando protege a estos sujetos, en tanto recipiendario de acciones o conductas desplegadas por el proveedor profesional en el mercado de bienes. En consecuencia, todo sujeto situado frente a peligros derivados de una relación de consumo o que haya sido efectivamente afectado en razón de ella queda legitimado a ejercer los derechos reconocidos al consumidor. La justificación de la figura reside en la función preventiva que informa al Derecho del Consumidor y en la incidencia colectiva de los derechos implicados. En este supuesto, podrían encuadrarse los vecinos o transeúntes del lugar, que sin ser titulares de una línea telefónica, se encontraban expuestos durante diez días al peligro inminente de sufrir daños a su integridad física o su patrimonio ante la columna que comenzó a caerse.
Empero, lo más relevante y que resulta de aplicación al caso, es que, en el supuesto de “interrupción o alteración del servicio la ley presume que es imputable al prestador, salvo que éste demuestre que no es así[9]”.
IV. Trato digno, confianza y las expectativas del consumidor [arriba]
En cuanto a los derechos del consumidor, resalta el fallo la importancia de la garantía constitucional del derecho de los consumidores y usuarios a condiciones de trato equitativo y digno, en virtud del art. 42 de la CN. Sostiene, adoptando un criterio que viene afirmando la Corte Suprema de Justicia de la Nación[10], que dicho trato digno y equitativo es un comportamiento ineludible que deben observar las empresas frente a los consumidores.
Como muchos de los derechos de los consumidores, el derecho a condiciones de atención y trato digno y equitativo resulta una especie del derecho al respecto a la dignidad humana, la equidad, igualdad y no discriminación, en términos generales.
IV.1. El trato digno
En cuanto al concepto de dignidad, desde el plano filosófico, podemos recurrir a Kant, quien entendió que dignidad implica entender que “hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio[11]”. Siguiendo a Ekmekdjian, podemos afirmar que la dignidad es “el derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano con todos los atributos de su humanidad[12]”. Respecto al concepto de equidad, se encuentra íntimamente vinculado en este punto con el trato igualitario y no discriminatorio, sin distinciones ni diferenciamientos injustificados[13].
En cuanto a su contenido, abarca tanto a las condiciones de atención, como el trato dispensado a los consumidores y usuarios en todas etapas de la relación de consumo, ya sea en el precontractual (por ej., tratativas previas, oferta, publicidad, prácticas comerciales en general, etc.), durante la vigencia del vínculo contractual o de consumo no contractual y en la etapa poscontractual (v.gr. ejercicio de garantías legales, servicio técnico y repuestos, responsabilidad por vicios redhibitorios, etc.).
El derecho a condiciones de atención y trato digno y equitativo constituye una garantía de los proveedores, quienes deberán responder ante su incumplimiento, por sus acciones u omisiones, como las de sus dependientes, sujetos vinculados o por cuestiones vinculadas a los productos o servicios que provean, de manera objetiva y solidaria.
Un ejemplo de incumplimiento a este derecho lo constituyen la demora excesiva, el mal trato y la falta de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor[14] ante consultas o reclamos. A la luz de los hechos ventilados en el pleito, el derecho al trato digno y equitativo no se vio cumplimentado por la demandada ante las continuas interrupciones de servicios y reclamos interpuestos por la actora, lo que constituiría, a nuestro modo de ver, en un potencial presupuesto para la aplicación de los daños punitivos previstos por el art. 52 bis, de conformidad con el art. 8 bis de la LDC.
Asimismo, dicho incumplimiento se vio configurado también con la violación al deber de información, conforme se sostiene en el caso, de forma previa y/o posterior a las interrupciones del servicio. Cabe recordar que el derecho a la información se encuentra previsto en el art. 42 de la LDC y 4 de la LDC, y constituye un deber de los proveedores en todas las etapas de la relación de consumo. En este sentido, la información, conforme resalta el art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe ser oportuna. Dicha exigencia tenía su correlato en el requisito de eficacia que preveía anterior redacción del art. 4 de la LDC. La información debe llegar a tiempo a los consumidores, ya que si la información llega tarde o a destiempo puede traerles perjuicios muchas veces insalvables. La oportunidad de la información coadyuva a lograr el efecto que se desea o se espera con la misma.
Por otra parte, en relación al incumplimiento resulta oportuno tener presente asimismo que el art. 30 de la LDC dispone que “cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura”. Asimismo, de conformidad con el art. 10 bis de la LDC ante el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, queda facultado el consumidor a iniciar las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
IV.2. La confianza y las expectativas del consumidor
Otra de las cuestiones vinculadas a la temática del fallo sub examine es la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor. Adelantaremos que creemos que la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor constituye un incumplimiento a los deberes de condiciones de atención y trato digno y equitativo y de información, impuestos a los proveedores por el ordenamiento jurídico.
En la sociedad de consumo[15] en que estamos inmersos, la publicidad, la difusión de la marca y la imagen corporativa, las promociones y otras configuraciones y prácticas de mercado generan en el consumidores diversas expectativas en los consumidores respecto de la solvencia, la calidad, la seriedad y eficiencia de las empresas de las que adquieren o utilizan bienes o servicios. Por tales configuraciones, los consumidores, de manera lógica y razonable, depositan su confianza en los proveedores de estos bienes y servicios.
El tema central de la confianza tiene que ver con el riesgo y la incertidumbre. Sostiene Luhmann que la confianza constituye una forma más efectiva de reducción de la complejidad[16]. Constituye, por tanto, una apuesta acerca de las acciones contingentes futuras de otros.[17] Fukuyama, por su parte, la define como la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes compartidas por todos los miembros de esa comunidad.[18]
Sostiene Lorenzetti que “el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inicuas; se basan en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia, sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos. Es necesaria la confianza, porque ésta reside en la base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo y es el lubricante de las relaciones sociales. Por ello debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica[19]”.
Por lo tanto, en el valor confianza importa que el consumidor sustente la aceptación —como hito del consentimiento contractual— en la apariencia generada por el proveedor a partir de la profesionalidad presumida. Ante el incumplimiento o transgresión a la misma resulta razonable que se califique de grave, en determinados casos, la conducta reprobada y por lo tanto susceptible de punición[20]”.
En este sentido, sostiene Weingarten que la confianza que el consumidor deposita en una empresa, en un producto o en un servicio, pero que luego se ve defraudada cuando comprueba que éstos no reúnen la calidad, la eficiencia y sobre todo la seguridad que se sugiere, constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación de reparar.[21]
Esta situación se ve acentuada cuando determinado bien o servicio, como es el caso de marras es provisto en el mercado de manera oligopólica, cuando no monopólica.
En el caso bajo análisis, el quebrantamiento de la confianza y las expectativas del consumidor fue solicitado como un rubro autónoma por la actora, pero rechazado por el Tribunal. Más allá de entenderlo o no como un rubro autónoma de la liquidación de daños, lo cierto es que dicha categoría constituye antológicamente un supuesto particular merituar por los jueces a la hora de cuatificar los daños, ya sea como daño emergente o daño moral, o incluso como daño punitivo, en virtud del quebrantamiento de los derechos a la información y el trato digno y equitativo al consumidor.
Hemos sostenido con anterioridad que el Derecho de Daños argentino tiene finalidades tanto preventivas, reparadoras como punitivas.[22] El régimen de responsabilidad por daños en la LDC es singular porque, además de encontrarse integrado por el régimen general de los códigos de fondo (en particular, el Cód. Civ.), tiene particularidades que permiten sostener que estamos en presencia de un verdadero sistema. En tal sentido, algunas de sus características son[23]: a) Acciones alternativas o superposición de medidas; b) Unificación del régimen responsabilizatorio, en contraposición a las órbitas contractuales y extracontractuales del régimen general; c) Unificación del plazo de prescripción liberatoria; d) Introducción del daño punitivo en el ordenamiento patrio.
V.1. Concepto
La figura jurídica puede ser conceptualizada, siguiendo a Zentner, como una “sanción pecuniaria consistente en la condena al pago de una indemnización suplementaria del resarcimiento compensatorio de la víctima, que se aplica a quien causa un daño como consecuencia de una conducta que revela una grave indiferencia respecto de los derechos ajenos[24]”. Con una visión más abarcativa, Chamatropulos afirma que: “Puede decirse que los daños punitivos o multas civiles son sanciones de carácter civil y de origen legal, que pueden implicar no sólo una obligación de dar (generalmente hablamos de una suma de dinero) sino también de otra índole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria, de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (económicas, políticas o de otra especie) derivadas de su accionar ilícito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque también su aplicación procede en otros supuestos en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad[25]”.
Irigoyen Testa, por su parte, sostiene que los daños punitivos son aquellas condenas judiciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquel que -mediante una grave violación a la ley- no cumplió con el nivel de precaución socialmente deseable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que el 100%) de ser condenado por el valor total del daño causado y/o esperado. Los daños punitivos conducen al punto de equilibrio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes.[26] Señala el citado autor que un ordenamiento jurídico que no los admite conlleva un equilibrio de mercado distorsionado, externalidades de costos sociales irrecuperables, una precaución insuficiente, un exceso de producción y una barrera de entrada y expulsión de los buenos empresarios.
Como es sabido, luego de discusiones académicas[27] en torno a su posible admisión en el derecho argentino y de un frustrado intento legislativo[28], el foráneo instituto de los daños punitivos tuvo su admisión, aunque a través del régimen específico de defensa del consumidor, con la última modificación producida por la Ley Nº 26.361, que incorporó a la LDC el art. 52 bis que reza:
Artículo 52 bis.- “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley[29]”.
Por razones de espacio no desarrollaremos in extenso la figura, sino que sólo nos detendremos en algunos tópicos y que consideramos relevantes para expresar nuestra opinión sobre el fallo anotado.
VI.2. Condiciones de procedencia. Su crítica
De la lectura del art. 52 bis se infiere que el supuesto que hecho que origina la procedencia del daño punitivo, también conocido como multa civil, estriba en el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor. Por de pronto, la técnica legislativa utilizada nos parece demasiado amplia porque permite al intérprete considerar cualquier incumplimiento, sin distinguir su gravedad o la existencia de un factor de atribución subjetivo, como habilitante para disponer la sanción. Esta caracterización resulta criticable porque no sigue los despachos[30] de las Jornadas académicas que discutieron su configuración, ni la opinión de la doctrina mayoritaria ni aquellos antecedentes legislativos que propiciaron la incorporación de la figura al derecho nacional.
En otros términos, la “aplicación excepcional del daño punitivo supone un perjuicio individual o colectivo que revista cierta trascendencia y que por su repercusión social e institucional sea merecedora de un castigo ejemplar[31]”. En cambio, la redacción del artículo permite sostener el factor de atribución objetivo, que permite su aplicación ante cualquier incumplimiento[32], legal o contractual, sin que sea necesario investigar la conducta displicente y reiterativa del dañador, la entidad del daño inferido, su enriquecimiento a consecuencia del ilícito, etc. Esta posición, que no compartimos[33], incluso podría sustentarse en la solidaridad pasiva incluida en el segundo párrafo que reza: “Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”.
En consecuencia, creemos que a la hora de su determinación “los jueces deben tener presente, como señalaba el art. 1587 del Proyecto de Cód. Civ. de 1998 la actuación con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos de los intereses de incidencia colectiva, teniendo en cuenta (…) los beneficios que el incumplidor obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, [haber] existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera[34]”.
Creemos que en el fallo bajo análisis la procedencia de los daños punitivos está justificada en el grave incumplimiento del derecho al trato digno y equitativo y la vulneración de la confianza y expectativas del consumidor al ser privada del servicio telefónico por más de cinco meses, sumado a la deficiencia cuando no nula información por parte de la empresa prestataria de servicio y el raid de quejas y reclamos que la usuaria debió emprender contra la empresa. Por otra parte, el hecho de que el servicio sea prestado de manera monopólica acentúa la gravedad de la situación de hecho y la debilidad y vulnerabilidad en que se encuentra la consumidora frente al proveedor.
VI.3. La cuantía correspondiente
La opinión mayoritaria coincide en que, habiéndose probado el daño causado y la grave conducta desaprensiva del dañador, el monto de la sanción debe ser ejemplificador y funcionar como prevención para futuros perjuicios. En tal sentido, se ha dicho acertadamente que “las condenas punitivas deben producir un impacto social que funcione como amenaza disuasoria de futuras conductas desaprensivas, y asimismo, como mecanismo que tienda a desactivar el beneficio obtenido a causa del ilícito[35]”.
El denominado impacto social se produce, generalmente, por la cuantía del monto impuesto como sanción, y que no tiene relación con el daño efectivamente sufrido por el perjudicado. Por ello, cabe preguntarse si el monto establecido por el art. 52 bis como techo, por reenvío al art. 47 inc. b), es suficiente a tales fines. Desde ya respondemos negativamente.
En efecto, por un lado, el monto de 5 millones de pesos como límite máximo a los efectos de la multa civil permitirá al eventual dañador realizar un previo cálculo de costo–beneficio de su conducta tornando ineficaz a la figura. Por otro lado, no debe perderse de vista que, desde hace varios años, la inflación ha vuelto a ser una cuestión de interés entre las preocupaciones nacionales, con lo cual el monto antedicho pronto resultará licuado por el costo de vida.
En otros términos, y compartiendo autorizada doctrina, sostenemos que “en el caso de fijar montos, hubiera sido más aconsejable prever un piso obligatorio en vez de un techo. De esa manera, aunque más no sea, se tutelaría al consumidor, asegurándole un monto de dinero determinado en caso de que su petición de daños punitivos sea acogida en tribunales[36]”.
Por otra parte, creemos que resulta de aplicación el art. 49 de la LDC “aplicación y graduación de las sanciones”, que establece como criterios: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.[37]
En el fallo se determinó la suma de $2000 en concepto de multa civil. Con lo cual, si a su juicio consideraba procedente la figura -cuestión que para algunos puede ser opinable- lo más lógico hubiera sido que impusiera un monto ejemplificador[38] que actuara como elemento disuasivo para hechos futuros y no la exigua suma citada.
Por lo cual, ciñéndonos al tópico desarrollado, disentimos respetuosamente del fallo anotado, en base a dos motivos: a) Por exceso, porque consideró acreditados sin analizar detalladamente los extremos de procedencia del daño punitivo, supuesto opinable; b) Por defecto, porque el monto impuesto careció de su finalidad de sanción ejemplar, y que caracteriza la figura
Con la reforma de la Ley Nº 26.361 al texto de la Ley Nº 24.240 se han incorporado figuras relevantes, propias del régimen del consumidor, que bien utilizadas pueden servir para proteger los derechos de los consumidores.
Coincidimos con Garrido Cordobera[39] que muchas veces la mera reparación del perjuicio resulta insuficiente para " desmantelar " los efectos de ciertos actos y esto aparece asociado no solo a los valores de justicia y equidad sino también a los de seguridad y paz social. Como señala la distinguida doctrinaria la indemnización puede tener una triple función, a saber la de ser satisfactoria para la victima, punitiva para el responsable y preventiva frente a terceros, por lo que el derecho de daños no debe temer introducir la noción de pena cuando esta sirva a la función preventiva. Agrega por último que “hay que ser sinceros los mecanismos jurídicos que "tocan" los bolsillos son muy convincentes en el mundo de hoy quizás mas que aquellos que confían en los criterios solidadistas que pueden inspirar la conductas de las empresas”.
[1] J1InstanciaCivyCom, 1ª Nominación de Rosario, ,4/10/2011 in re “Bianco, Alicia Nora c. Telecom Argentina S.A. s. Demanda sumarísima”, Expte. Nº 644/2009.
[2] Entendemos que se utiliza el vocablo directo como equivalente a daño emergente. Sin embargo, adelantamos que no compartimos esta terminología porque podría llegar a confundirse, por lo menos en el ámbito del derecho del consumidor, con el instituto incorporado en el art. 40 bis de la ley 24.240.
[3] BALBÍN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 808.
[4] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 4ª edición actualizada, Reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, T. III-A, pág. 34.
[5] PÉREZ HUALDE, Alejandro, “La diferencia entre el régimen del usuario del servicio público y el del consumidor”, en ALFERILLO, Pascual Eduardo y otros, Tutela jurídica de los consumidores, Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pág. 51 y sig.
[6] PÉREZ HUALDE, Alejandro, “La diferencia entre el régimen del usuario del servicio público y el del consumidor”, en ALFERILLO, Pascual Eduardo y otros, Tutela jurídica de los consumidores, Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pág. 53.
[7] FRUSTAGLI, Sandra A. - HERNÁNDEZ, Carlos A., “Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual”, en JA 2008-II-1213.
[8] Para profundizar sobre este punto ver: BAROCELLI, Sergio Sebastián, Protección de las víctimas expuestas a una relación de consumo por el sistema de defensa del consumidor, Revista “Trabajos del Centro”, Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, No 9/10 (2011), en http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/114/157 y BAROCELLI, Sergio Sebastián, Los sujetos expuestos a una relación de consumo, DJ 11/05/2011, 1.
[9] BALBÍN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. II, pág. 825.
[10] Ver, por ejemplo, el precedente “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A”, 22/04/2006, Fallos 331:819;
“U. M., H. V. y otro c. Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros”, 09/03/2010, LA LEY 16/03/2010.
[11] KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, traducción de Manuel García Morente. Edición digital basada en la 6ª ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1980, http://www.cervantesvirtual.com/obra/fundamentacion-de-la-metafisica-de-las-costumbres--0/
[12] EKMEKDEJIAN, Miguel Ángel. “El valor de la dignidad y la Teoría del Orden Jerárquico de los Derechos Individuales” en BIDART CAMPOS, Germán J. (Coord.), Los valores en la Constitución Argentina. Ediar. Buenos Aires. 1999.
[13] Conf., RUSCONI, Dante (Coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 91.
[14] IMBROGNO, Andrea I., Derecho del Consumidor: La Obligación se un trato equitativo y digno”, Revista Cartapacio de Derecho, Universidad Nacional del Centro, en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/600/748.
[15] Para analizar el concepto de “sociedad de consumo” desde el plano sociológico, ver: BAUMAN, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, 2ª reedición, Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 44 y BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007.
[17] HEVIA DE LA JARA, Felipe, ¿Cómo construir confianza? Hacia una definición relacional de la confianza social, en http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2501/4.pdf.
[18] FUKUYAMA, Francis, Confianza, Las virtudes sociales y la capacidad de generar prosperidad, Atlántida, Bs. As., 1996.
[19] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, julio, 2009, p. 70/71.
[20] Conf. FALCO, Guillermo E., Cuantificación del daño punitivo, LA LEY 23/11/2011, 1
[21] WEINGARTEN, Celia, Derecho del Consumidor, Universidad, Bs. As., 2007, p. 87.
[22] BAROCELLI, Sergio Sebastián, “Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el Derecho del consumidor. Comentario al fallo Schott, Mateo G. c/COTO C.I.C.S.A. s/Demanda sumarísima”, Revista Jurídica de Daños, IK-L-725.
[23] Seguimos la enumeración de ZETNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 211 y sig.
[24] ZETNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 240.
[25] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina. Legislación. Jurisprudencia. Doctrina, Errepar, Buenos Aires, 2009, pág. 21.
[26] IRIGOYEN TESTA, Matías, Daños punitivos. Análisis económico del Derecho y teoría de juegos, JA 2006-II-1024
[27] XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999.
[28] Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1587, que rezaba: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúan con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”.
[29] Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008.
[30] Citaremos el más reciente aprobado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009, Comisión Nº 9 “Derecho Interdisciplinario”, en el cual participamos: “Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”.
[31] Cfr., ZETNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 242. Cfr., FURLOTTI, Silvina, “Los daños punitivos en el derecho de consumo”, en ALFERILLO, Pascual Eduardo y otros, Tutela jurídica de los consumidores, Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pág. 137.
[32] En contra: CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina. Legislación. Jurisprudencia. Doctrina, Errepar, Buenos Aires, 2009, pág. 56, cuando afirma “No cualquier incumplimiento o simple negligencia dará lugar a esta pena”.
[33] Conf., FURLOTTI, Silvina, “Los daños punitivos en el derecho de consumo”, en ALFERILLO, Pascual Eduardo y otros, Tutela jurídica de los consumidores, Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pág. 140, señala: “La interpretación literal del texto no condice con la naturaleza punitiva y disuasoria de la figura”.
[34] BAROCELLI, Sergio Sebastián, “Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el Derecho del consumidor. Comentario al fallo Schott, Mateo G. c/COTO C.I.C.S.A. s/Demanda sumarísima”, Revista Jurídica de Daños, IK-L-725.
[35] Cfr., ZETNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 243, agregando que “este último aspecto contribuye a desalentar el cálculo y la especulación, en tanto las sumas resarcitorias, consideradas como costos, disminuyen las ganancias”.
[36] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Los daños punitivos en la Argentina. Legislación. Jurisprudencia. Doctrina, Errepar, Buenos Aires, 2009, pág. 225, quien continua: “Amén de lo dicho, si bien la suma de 5 millones parece impactante en principio y seguramente es un techo razonable para disuadir a muchos proveedores (especialmente los más chicos), no constituirá un obstáculo de relevancia para otros (precisamente los más peligrosos) que manejan negocios de magnitudes tan colosales que ese monto se asemeja bastante a un vuelto para ellos”.
[37] Conf. GONZÁLEZ ZAVALA Rodolfo M., Monto de la multa civil: primeras aproximaciones, Ponencia ante las Comisión 1: “Prevención y reparación del daño al consumidor” de las XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, Junín 2009.
[38] Cfr., FURLOTTI, Silvina, “Los daños punitivos en el derecho de consumo”, en ALFERILLO, Pascual Eduardo y otros, Tutela jurídica de los consumidores, Departamentos de Ediciones y Publicaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pág. 137, cuando afirma: “La principal función de la figura es la de prevención. Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, en este sentido tiene fuerte sentido docente y ejemplificador”.
[39]GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los criterios económicos (costo, eficiencia) y los daños punitivos aplicado a la actividad industrial, Bs. As, 1.999, en http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_411.htm
