Proceso civil moderno

Mario Masciotra[1]

I. Construcción clásica del proceso civil [arriba] 

Desde sus orígenes en el Derecho romano, el proceso civil se vertebró sobre las bases de un sistema dispositivo; posteriormente, penetró en el Fuero Juzgo, pasó a las Leyes de Partidas e inspiró la Ordennance civil de Luis XIV de 1667 -primera regulación del proceso con fisonomía propia-, y sus premisas fueron recepcionadas por el Code de procédure civile francés de 1806 y la Ley de Enjuiciamiento española de 1855, reformada en 1881, cuyos lineamientos adoptaron la totalidad de los códigos procesales europeos promulgados en el siglo XIX y los ordenamientos procesales latinoamericanos sancionados durante el siglo XX.

Durante este dilatado lapso, el proceso civil presentó las siguientes notas esenciales: a) El inicio de la actividad jurisdiccional solo es posible a instancia de parte, el juez no puede iniciar de oficio el proceso judicial; b) Las partes no solamente fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento, sino que también gozan del poder de impedir que el juez exceda los límites fijados a la controversia por la voluntad de las mismas; c) El juez solamente puede proceder a petición de parte interesada: son los litigantes en forma exclusiva quienes realizan los actos que hacen progresar el procedimiento o lo dejan abandonado ante un magistrado que tiene poderes limitados y desempeña un papel esencialmente pasivo; d) El juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados ni ofrecidos por las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aquellas estuvieren de acuerdo, pues debe admitir como verdad lo que las mismas voluntariamente han aceptado como tal; no se encuentra autorizado a decretar de oficio medidas probatorias tendientes al esclarecimiento de los hechos litigiosos, y le está vedado incorporar fuentes de prueba; e) La sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado y el juez no puede condenar a más ni a otra pretensión que la formalizada en los escritos constitutivos del proceso; f) Las partes tienen el poder de fijar la extensión del conocimiento del tribunal de apelación “tantum appellattum quantum devolutum”; el tribunal de alzada no tendrá más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso y no podrá modificar la sentencia impugnada, si no media recurso, condensado en el aforismo “reformatio in peius”; g) La finalización de la actividad jurisdiccional se atribuye en exclusiva a la voluntad de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae, mediante la renuncia, el allanamiento o la transacción, como de la continuación del proceso, a través del desistimiento o la caducidad de la instancia.

El predominio del sistema dispositivo casi ininterrumpido durante varios siglos comenzó a ceder a fines del siglo XIX ante el nacimiento de corrientes doctrinarias y promulgación de normativas procesales, tanto en el derecho sustancial como instrumental, que originaron cambios relevantes en los principios básicos de la concepción ortodoxa y clásica del sistema dispositivo[2], provocando una ostensible evolución de sus fundamentos vertebrales. Esta vital y relevante transformación procesalística se fundamentó -en mi opinión- en dos ejes liminares: la publicización del proceso civil y el activismo judicial.

II La publicización del proceso civil [arriba] 

A partir de la sanción de la revolucionaria ZPO austríaca de 1895 de Franz KLEIN, de la famosa “edad de oro del procesalismo alemán” (Bernhard WINDSCHEID[3], Theodor MUTHER[4], Oskar von BÜLOW[5] y Adolfo WACH[6]) y de los estudios sistemáticos de Giuseppe CHIOVENDA[7] y sus discípulos[8], emerge el advenimiento de una nueva concepción del proceso civil.

En efecto, frente a un sistema dispositivo -que podemos calificar de sistema privatista- y que a tenor de las características enunciadas en el Apartado anterior concibe el proceso civil como un negocio, un conflicto o una competencia particular, individual o privada, en el que las partes son dueñas exclusivas de aquel, y el juez asume un rol absolutamente pasivo, sujeto a la voluntad de los litigantes, se diseñó las bases de un sistema publicista, en el que prevalece el fin social del proceso civil sobre el fin individual (predominante hasta entonces), es decir, se modifica sustancialmente la finalidad del proceso civil.

Es sabido que este tiene tres objetivos: comprende el fin privado (individual), el fin público (trasindividual) y el fin social (transpersonal).[9] El interés individual consiste en obtener, mediante el proceso, el aseguramiento de una situación jurídica mediante una sentencia favorable[10]; el fin público está dado por el interés que asume el Estado en la realización del Derecho.[11] Finalmente, cabe considerar los fines sociales (transpersonales) que se perfeccionan en torno al interés que tiene la comunidad en el proceso y en su resultado. Ese fin social es la decisión justa.

En síntesis, el individuo persigue a través del proceso civil un resultado favorable; el Estado un resultado jurídico (legalidad) y la sociedad una decisión justa. En este escenario tridimensional, los intereses en juego no se encuentran todos en el mismo plano, por cuanto estimo que debe prevalecer el fin social sobre los restantes.

No ajeno a la dificultad de la problemática y a su enraizamiento ideológico sobre la concepción del Estado, del poder y del papel de los individuos dentro del sistema jurídico y de la sociedad en su conjunto, y específicamente referido al protagonismo judicial, me inclino por sostener que debe atribuirse prioridad a los intereses intrapersonales y transindividuales, sobre los privados.

Si se asume que el proceso civil tiene como objetivo principal la “resolución de conflictos” -que tiene sus orígenes en la ideología liberal tradicional de la justicia civil y en las ideas básicas de la libertad individual y de empresa- , aquel, no es más que un conflicto entre las partes y que todo lo que ellos necesitan es un juicio que tienda a solventar la controversia eliminando el conflicto y restaurando las relaciones pacíficas entre los individuos involucrados, no importando la forma en que el juez resuelve el mismo.

Por el contrario, al identificarnos con la concepción de la publicización o socialización del proceso civil, se impone la distinción entre el objeto del proceso y el proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos.

Si bien es cierto que el debate -materia del proceso civil- tiene, por regla general, un carácter disponible o privado, ello no implica que tales características alcancen al proceso mismo, pues su mecánica y su desarrollo no pertenecen a los litigantes sino al Estado, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de la función jurisdiccional.

Se ha consolidado tan fuertemente el carácter público del proceso civil, que durante la segunda mitad del siglo XX, ha surgido otro fenómeno de especial trascendencia para el Derecho procesal: la constitucionalización de las garantías procesales, por la que se consagran -por vía de los textos constitucionales en el ámbito nacional, y de tratados y convenciones supraestatales de derechos humanos, en el ámbito internacional- un mínimo de garantías a favor de las partes que deben presidir cualquier modelo de enjuiciamiento. Con ello, no solo se pretendió evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales garantías; sino que además corrobora y cristaliza los fines sociales (transpersonales) del proceso.

Por otra parte, considero que el objetivo del proceso civil desborda la mera resolución del conflicto suscitado entre las partes en aras de la pacificación social, por cuanto si bien aquella finalidad social apuntada no excluye a este último, ya que no aparece como incompatible o divorciado, sí cabe subrayar que en mi concepto, debe prevalecer el valor atribuido al modo de componer la litis y la calidad cierta y adecuada del opus decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la motivación o fundamentación del fallo: la correcta, justa y objetiva aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de la causa.

En definitiva, la sociedad no puede permanecer displicente ni imperturbable por la forma en que se desarrolla el proceso, ni tampoco por su resultado, ya que a la misma le interesa la justa resolución de la litis.[12] En tal sentido, se ha expresado que: “… todo proceso judicial cumple una función institucional y social que lejos de beneficiar exclusivamente a quienes son parte en él, se proyecta hacia la comunidad toda (…) porque con él se restablece el equilibrio jurídico perdido; se reparan las violaciones a la ley y se percibe nítidamente la autoridad del Estado (…)”.[13]

Si bien importa la mera observancia de los trámites legales, la misma debe ser en forma ordenada, eficiente y satisfaciéndose plenamente los principios que rigen el debido proceso, a fin de que se cumplan los objetivos del mismo. El Estado no puede avalar que en la discusión de intereses particulares en el ámbito del proceso civil se violen los principios liminares que rigen todo proceso judicial; ni tampoco debe mostrarse impasible por el resultado del mismo, pues no basta que se llegue a solucionar o resolver el diferendo, sino que también es conveniente que la solución sea justa o lo más justa posible.

Por ende, que en el proceso civil se garanticen los derechos inalienables de las partes y que el pronunciamiento judicial no solo se ajuste a derecho, sino que además sea una decisión justa -en el marco de un proceso justo-, no solo -reitero-, interesa a los litigantes, sino a la sociedad toda.[14] Ello es así, por cuanto la función jurisdiccional no se agota en el aseguramiento que los procedimientos jurisdiccionales se ajusten a derecho, sino que implica la justicia sustancial de las decisiones judiciales. En palabras de la Corte Nacional, el fin último de los litigios es “contribuir a la más efectiva realización del derecho”.[15]

III. El “activismo judicial” [arriba] 

Secuela inevitable y relevante de esta concepción publicista del proceso civil es modificar la distribución o reparto de funciones entre el juez y los litigantes, con el inevitable incremento de los poderes-deberes de los magistrados. Frente al modelo clásico de un juez pasivo o inerte, este debe transformarse en verdadero y real “director del proceso”, asumiendo un rol protagónico[16], al asignársele e imponérsele iniciativas probatorias, a fin de lograr la máxima eficacia en su función y que de él emane una decisión justa.[17]

En un Estado moderno, es del interés público hacer justicia y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo, el descubrimiento de la realidad de los hechos litigiosos, por cuanto: “un juez que abdique de tan sagrada misión no estará comprometido con las garantías constitucionales ni con las garantías constitucionales y el pronunciamiento pecará de arbitrario”.[18]

Y para ello, ese juez debe gozar de poderes[19], pero para que estos sean ejercidos por todos los jueces y en todos los casos y a fin de que los magistrados se encuentren obligados a hacer uso de ellos, el cuerpo legal debe imponerlos como deberes, pues si es facultativo se halla sujeto a la discrecionalidad o arbitrariedad de aquellos y genera el desconcierto del litigante y afecta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.[20]

Uno de los primeros atisbos del denominado “activismo judicial”[21], lo encontramos en las Partidas (siglo XIII), a través de la consagración de las “medidas de mejor proveer”[22], aunque cabe destacar que su verdadero origen -al decir del Maestro MORELLO[23]- se concretó durante la “revolucionaria” presidencia de Earl WARREN de la Suprema Corte de Justicia de EE.UU. por cuanto los fallos dictados por dicho Alto Tribunal demostraron un alto grado de progresismo y activismo judicial. La actuación de WARREN se inició con la histórica y memorable decisión de declarar anticonstitucional e ilícita la segregación racista en las escuelas públicas.[24] Fue en el célebre caso “Brown vs. Borrad of Education” (17.5.1954).[25]

El propósito y la finalidad del “activismo judicial” -en opinión de BERIZONCE- es “responder a las reales y concretas exigencias de una sociedad globalizada, democrática, pluralista, dinámica y participativa. Precisamente -y en relación directa- porque la comunidad se ha tornado crecientemente participativa, los hombres de justicia -jueces, doctrinarios y, también abogados- han asumido un rol cada vez más protagónico. Se han convertido en buena medida, en ‘activistas’ de una causa que es intemporal y ecuménica, ya que persigue el perfeccionamiento y progreso de las instituciones mediante la justicia en concreto. Los jueces, actores visibles de semejante transformación, lejos de ser dictadores y sin la pretensión de ‘ángeles guardianes’ de la sociedad, se han encumbrado como la tercera rama ‘política’ del gobierno, especialmente porque ejercen el control de las otras ramas contribuyendo decididamente al perfeccionamiento de las instituciones democráticas, y modelan el comportamiento colectivo a través de la razón y la persuasión, con vivo espíritu de justicia”.[26]

Estoy absolutamente convencido que la dirección del proceso por el juez, la búsqueda jurisdiccional de la realidad de los hechos litigiosos[27] y el interés estatal y social en la solución de los conflictos de intereses intersubjetivos constituyen premisas liminares de todo proceso justo.

IV. El proceso justo [arriba] 

Las transformaciones operadas en los ordenamientos procesales, durante la segunda mitad del siglo pasado y en el devenir del presente, colocaron en una encrucijada al juego rector de los principios, obligando a formular replanteos y a “repensar” varias instituciones. Consecuencia de ello, normas constitucionales, regulaciones legales e innovadores criterios jurisprudenciales, acompañados -y frecuentemente precedidas- por una corriente doctrinaria que recibe inteligente y criteriosamente las nuevas exigencias de la comunidad[28], debieron asumir los requerimientos imperiosos de la nueva realidad social, siempre cambiante, contingente, variada y plasmada de matices[29], consagrando institutos modernos, remozando pautas y estándares jurídicos y, en definitiva, adoptando nuevas soluciones a los problemas existenciales de la justicia, tendientes a liberalizar el proceso civil de estériles chalecos de fuerza, a fin de que adquiera verdadera operatividad el derecho de fondo y otorgue satisfacción a las necesidades perentorias de una sociedad moderna cada vez más litigiosa y que reclama un poder judicial eficiente, más inclusiva (de puertas abiertas) y que resuelva los conflictos en tiempo razonable y mediante un “proceso justo”.

Los fenómenos actuales que plasman la actividad jurisdiccional -resumidos criteriosamente por BERIZONCE- consisten en los siguientes: “i) la presión por el acceso efectivo a la jurisdicción; ii) creciente “inflación” legislativa; iii) novedosas y cambiantes funciones atribuidas al juez; iv) ‘explosión’ de nuevas conflictividades; v) el impacto de la ‘globalización’ y de los sistemas de protección transnacionales”.[30]

En este contexto social, la doctrina procesal moderna, con la finalidad de proporcionar a la comunidad un proceso civil más eficiente y transparente, ha vertebrado los lineamientos del “proceso justo” que imperiosamente debe cumplimentar ciertas y determinadas premisas, que sintetizamos en las siguientes[31]:

1. Acceso irrestricto a la justicia: constituye uno de los más excelsos derechos humanos.[32]

2. Fiel cumplimiento de los principios de contradicción o bilateralidad, igualdad de las partes y congruencia, amén de los de inmediación, celeridad, economía procesal; flexibilización de las formas; como asimismo se impone el deber de colaboración de las partes[33], fundamentado en los principios de lealtad y buena fe procesal.

3. Duración razonable: una justicia tardía deja de ser justicia (art. 15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

4. Decisión legítima y justa: las normas legales deben aplicarse adecuadamente a los hechos reales objeto del litigio. Verdad jurídica objetiva. (“Colalillo”: 1957, Fallos: 238: 550, “la renuncia consciente a esa verdad es incompatible con el servicio de justicia”).

5. Efectividad de las condenas impuestas en los pronunciamientos: solamente es justicia la que hace cumplir sus decisiones.

V. Nuevos paradigmas en el proceso civil [arriba] 

En torno a tales premisas, se han elaborado nuevos paradigmas que rigen el proceso civil moderno, a saber:

1. Ensanchamiento de la legitimación activa en los procesos judiciales (la pareja, el niño, las asociaciones no gubernamentales, el Defensor del Pueblo).[34]

2. Flexibilización de las formas y la vigencia y aplicación del principio de instrumentalidad o finalidad del proceso, por cuanto el fin social del proceso y el ejercicio responsable de la jurisdicción han servido de fundamento para creaciones pretorianas de formas (doctrina del exceso ritual manifiesto) y procedimientos especiales.

3. Aplicación de las tecnologías de la comunicación e información (TIC) a la actividad jurisdiccional (expediente digital, notificaciones electrónicas, grabación y filmación de audiencias y de diversas diligencias procesales, tales como las inspecciones oculares, etc.).

4. Evolución de las medidas cautelares y advenimiento de las tutelas procesales diferenciadas o procesos de trámite urgente (cautelar innovativa, autosatisfactiva, procesos monitorios, sentencia anticipada).

5. Tendencia a la oralidad, mediante la instauración de un proceso con dos audiencias presididas por el juez[35], una primera (saneamiento, intento de conciliación, fijar los hechos objeto de la pretensión y defensa, interrogatorio a las partes y admisibilidad o rechazo de medidas probatorias ofrecidas por las partes)[36] y una segunda (producción de prueba y alegaciones), que permite la concreción de uno de los principios fundamentales del proceso justo, la inmediación del juez con las partes y el objeto de la pretensión procesal.

6. Ductilidad y excepciones del principio de congruencia. La flexibilización pretendida tiende a impedir la rigidez de las estructuras procesales que genera inevitables y nocivos excesos rituales repudiados en forma reiterada y uniforme por nuestro máximo tribunal y concretar una justicia real (que materialice la verdad material) y oportuna (duración razonable de los proceso).[37]

7. Categórica vigencia del principio de probidad, efectivizándose la aplicación de sanciones por inconductas procesales, y a fin de moralizar el proceso y para que las partes sean conscientes de que la honestidad en el proceso, al decir de CALAMANDREI[38], es un buen negocio, debe asignarse como deber de los jueces la valoración de la conducta procesal de los litigantes[39]; como asimismo acentuar el deber de colaboración de las partes, incluso impuesto normativamente.[40]

8. Incremento de los poderes-deberes ordenatorios e instructorios de los jueces y su mayor participación en el proceso, tendientes al mejor cumplimiento de la actividad jurisdiccional y específicamente a esclarecer los hechos litigiosos y obtener la certeza de los mismos que servirán de fundamento a un pronunciamiento justo.[41]

9. Necesidad de un fuero para causas de poca cuantía, una legislación que regule los procesos colectivos y una renovada sistematización de diferentes tipos de procesos merecedores de diversas modalidades procedimentales.

10. Aggiornamento del proceso arbitral y especialmente del arbitraje institucional.

VI. Presupuestos liminares para elaborar una reforma integral de la actividad jurisdiccional [arriba]            

La concreción de una reforma integral de la actividad jurisdiccional[42], inserta dentro de una política judicial, como política de Estado, deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos vertebrales:

a) Formación profesional: La implementación de la oralidad, con el consecuente otorgamiento de poderes e imposición de deberes a los jueces, sumado al necesario contralor de los letrados intervinientes, implica cambios organizativos y de roles para los cuales magistrados y abogados deben estar formados y preparados para el ejercicio pleno de las prerrogativas y facultades que la normativa legal les confiere.

Resulta indiscutible que se deberá mejorar profundamente la calidad académica de quiénes egresan, que sin relegar de los principios que contiene la enseñanza enciclopedista, modernice la misma, haciéndola más práctica, con la profundización de la utilización de los medios informáticos, permitiendo que el graduado se encuentre capacitado, tanto para el ejercicio liberal de la profesión, como para desempeñarse en la administración de justicia.

Por otra parte, debemos desterrar la concepción de que los diplomas universitarios tengan legitimidad temporal permanente, por cuanto es imperioso que los graduados se encuentren obligados a renovar la validez de su título periódicamente, ya sea a través de una determinada práctica profesional o de contactos con el saber científico. Obligación similar les cabe a los integrantes del Poder judicial que deben tener la responsabilidad de realizar los cursos de perfeccionamiento y cumplir los objetivos de los mismos, integrando esta obligación, la conducta debida en el ejercicio del cargo, requerida por la Constitución a magistrados y funcionarios.[43]

b) Cambio de mentalidad: A tenor de la frustrante experiencia que hemos protagonizado en décadas pasadas, debemos señalar que las reformas legales al proceso civil son insuficientes, si previamente no hay una real toma de conciencia de las innovaciones consagradas, con el consecuente cambio en las pautas culturales, a fin de que estas sean plenamente aceptadas por todos los operadores del derecho.

La sola sanción de normas legales no modifica la realidad, no es la prepotencia del legislador la que genera cambios de mentalidad, ello se logra a través de la concientización cultural producto de procesos evolutivos, donde debe primar la ejemplaridad de los que asumen roles protagónicos (legisladores, políticos, magistrados y educadores) con mayor dosis de responsabilidades. La modernización es en primer lugar una transformación de la actitud mental.[44]

Lo expresó con claridad MORELLO a principios de este siglo: “Si los operadores no cambian de mentalidad -como los políticos de promesas, fugándose de la realidad- y se aferran a sus hábitos en la confortable rutina de lo establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningún aggiornamento solo legal traerá beneficios”.[45]

Debemos abandonar posturas tradicionales, en las que hemos vegetado por décadas y generaciones. Los tiempos de hoy exigen nuestro real y sincero protagonismo. Solo quienes acepten el desafío serán capaces de generar la transformación que ambicionamos. Debemos torcer el brazo a la conservadora clase forense y judicial, y al “no se va a poder”.

Pero eso sí, partiendo del presupuesto elemental que el accionar comienza asumiendo deberes y responsabilidades, es decir, que debemos ser -los abogados, los magistrados y los docentes- los primeros en involucrarnos en el cambio de mentalidad.

c) Conciencia política: Es imprescindible la voluntad de innovar, el impulso político y su permanencia de hacer y mejorar; de qué sirven los congresos científicos, las iniciativas legislativas, la depuradora, profunda y paciente labor de nuestros estudiosos e investigadores, si los responsables de canalizar e instrumentar los proyectos conscientemente elaborados, se muestran indiferentes e ignorantes.

Los dirigentes políticos, empresariales y sindicales, los docentes y estudiantes, los abogados y magistrados, los funcionarios y empleados, debemos tomar conciencia de que no podemos seguir como estamos y de la necesidad urgente de vertebrar un programa integral de reformas para la Justicia, como política de Estado, es decir, una política pública, que trascienda gobiernos e ideologías políticas.

d) Recreación ética: Ninguna transformación que nos permita saltar el círculo de nuestro inmovilismo será posible si está ausente la ética de nuestros comportamientos.          

La abogacía debe servir a la justicia y quienes nos consagramos a ella debemos ejercer la defensa de los derechos públicos y privados, conforme a las normas legales y sujetarnos a los principios de legitimidad, legalidad y equidad, pero fundamentalmente con estricto apego a las normas morales.

La ética profesional nos indica que el abogado, en su calidad de auténtico auxiliar de la justicia, debe obrar con honradez y buena fe, manteniendo el honor, la lealtad y la dignidad profesional.

Consideramos que la obligación ética en el ejercicio de la abogacía es contribuir al afianzamiento de la justicia, entendiendo por esta no solo aquella virtud que prescribe “dar a cada uno lo suyo”, sino también el concepto de Justicia en su aspecto institucional como integrante del poder del Estado.

En este orden de ideas, el abogado no solo debe afianzar la justicia como valor, sino que debe contribuir activamente al fortalecimiento de la Justicia como institución. El rol del abogado, reiteramos, como auxiliar efectivo del sistema de administración de justicia, debe hacerse ahora más presente que nunca, habida cuenta del estado de colapso judicial que padece la misma y la ausencia de credibilidad ante la sociedad.

A partir de la satisfacción de las premisas señaladas, encontraremos el camino -con la participación de todos los operadores jurídicos y de la sociedad en su conjunto-, tendiente a vertebrar una nueva reingeniería de la actividad jurisdiccional, a fin de obtener un servicio de justicia accesible sin exclusiones, adecuado, eficiente, eficaz y efectivo, y al menor costo, que proporcione seguridad, legalidad y paz social, sin descuidar los valores de libertad individual y justicia social.

Notas [arriba] 

[1] Profesor emérito de la Universidad del Salvador; Profesor de Posgrado en la Universidad del Salvador, y en la Universidad de Buenos Aires. Director del Centro de Estudios Procesales de la Universidad del Salvador. Primer Director de la Revista Institutas. Autor de libros y de más de 100 artículos en revistas especializadas tanto en Argentina como en el exterior.
[2] Para mayor ilustración: MASCIOTRA, Mario, “Crisis del sistema dispositivo en el proceso civil”, Compendio Jurídico, Nº 77, Errepar, Septiembre 2013, págs. 165-199.
[3] “La acción en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno”, Dusseldorf, 1856, transcripta en “Polémica sobre 'la actio'”, trad. de Tomás A. BANZHAF, EJEA, Bs. As., 1974, págs. 3-196.
[4] “Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litis contestatio y de la sucesión singular en las obligaciones”, transcripta en “Polémica sobre 'la actio'”, citada, págs. 199-291.
[5] “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”, trad. de Miguel A. ROSAS LICHTSCHEIN, El Foro, Bs. As., 2008.
[6] “La pretensión de declaración”, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, EJEA, Bs. As., 1962.
[7] “Derecho Procesal Civil”, trad. de José CASÁIS y SANTALÓ, Reus, Madrid, 1922; “Principios de Derecho Procesal Civil”, trad. de José CALÁIS y SANTALÓ, Reus, Madrid, 1923, entre otras.
[8] Y en tal sentido, destacamos a Francesco CARNELUTTI que aporta su rigor científico al sistema que proyecta con importantes precisiones, mientras Enrico REDENTI desarrolla la visión histórica de las instituciones procesales y, a su tiempo, Piero CALAMANDREI sitúa su agudo enfoque en la desventura judicial, percibiendo con invariable claridad expositiva el rol de partes, jueces y abogados.
[9] DÍAZ, Clemente A., “Instituciones de Derecho Procesal”, Parte General, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, Tomo I, págs. 145-166.
[10] Desde este punto de vista, el proceso es un instrumento idóneo para obtener la satisfacción de un interés legítimo por acto de la autoridad. COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., La Ley, Bs. As., 2010, Tomo I, pág. 129.
[11] No se compadecen ni se identifican el interés individual con el interés público del Estado, por cuanto el interés del justiciable se traduce en una sentencia que le sea favorable, el interés supraindividual del Estado se refleja en una sentencia que conforme a la ley es dictada por el Estado. Por ello, aconsejó WACH que debe tenerse buen cuidado en distinguir la finalidad del proceso de la finalidad que persiguen las partes a través del proceso. WACH, Adolf, “Manual de derecho procesal civil”, trad. de Tomás A. BANZHAF, EJEA, Bs. As., 1977, pág. 24.
[12] “El Estado aunque no esté interesado en el objeto de la controversia, no puede ser sin embargo indiferente al modo en que el proceso de desarrolla y se concluye”. LIEBMAN, Enrico, “Manual de Derecho procesal civil”, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, EJEA, Bs. As., 1980, pág. 286. “A la sociedad también le interesa la suerte del proceso y la forma como se administra la Justicia”. MORELLO, Augusto M., “Los poderes del juez en la Reforma procesal, en curso, en la Provincia de Buenos Aires”, E. D. 179-1150.
[13] Voto en disidencia del ex ministro de la CSJN, Dr. Adolfo Vázquez, en Fallos, 320: 1847; 325: 1243.
[14] “A la Comunidad no le puede ser indiferente la Justicia de las decisiones judiciales, aunque ellas se conformen plenamente con la norma jurídica”. DÍAZ, Clemente A., “Instituciones de Derecho Procesal”, citada, Tomo I, pág. 157 s.
[15] CSJN., 8.5.1986, “Gimenez, Mario F. c.Y.P.F.”, Fallos 308: 722; 2.5.1989, “Benchetrit, Eduardo”, L. L. 1989-D-220.
[16] El juez está verdaderamente “investido” de la causa, en el sentido que puede y debe hacer todo lo necesario para conducirla a su término. SATTA, Salvatore, “Manual de derecho procesal civil”, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO y Fernando de la RÚA, EJEA, Bs. As., 1971, pág. 283.
[17] Este criterio ha sido recepcionado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil de Perú, art. III, “Fines del proceso (…) El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”. Contundente resulta el art. 257 de la Constitución de Venezuela al prescribir: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.
[18] MASCIOTRA, Mario, “La privación de poderes de los jueces y la omisión de su ejercicio constituye una violación a la Constitución”, E. D. 192-773.
[19] “Potencia de mando indispensable para que el juez cumpla su cometido y lleve a cabo su función” SENTÍS MELENDO, Santiago, “La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”, EJEA, Bs. As., 1979, pág. 190.
[20] MASCIOTRA, Mario, “Poderes-deberes del juez en el proceso civil”, Astrea, Bs. As., 2014, pág. 14.
[21] La palabra activa deriva del latin activus que significa facultad de obrar; diligencia, eficacia, prontitud, actuar sin dilación. Real Academia Española.
[22] En el Libro III de Las Partidas (1258), se consagra la facultad de dictar medidas oficiosas concernientes a las pruebas que aspiraba a alcanzar la verdad en los procesos judiciales, al disponer que: “La verdad es cosa que los juzgadores deben catar por sobre todas las otras cosas del mundo, e por ende, cuando las partes contienen sobre algún pleyto en juyzio, deben los juzgadores ser acusiosos en pensar de saber la verdad del por quantas maneras pudiesen”. ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ediar, Bs. As., 1963, Tomo II, pág. 241.
[23] El ilustre procesalista con solvencia y agudeza desarrolló los pronunciamientos dictados durante los dieciséis años (1953-1969) en que WARREN ejerció la presidencia del Alto Tribunal, suscitando y generando cambios fundamentales en la sociedad norteamericana y fortaleciendo la protección de los derechos individuales. “La Corte Suprema en el sistema político”, Platense, La Plata, 2003, págs. 39-49.
[24] WARREN convenció a cada uno de los ocho restantes jueces de que sentencia tan trascendente para definir la cuestión de la raza negra, debía decidirse en forma unánime y no por mayoría. Iguales y no separados debió poner fin a “Plessy vs. Ferguson” (1896), pronunciamiento en que la Corte sentó lo contrario y discriminatorio: iguales, pero en locales escolares separados. Ibídem, pág. 41, nota 6.
[25] Afirma MARANIELLO: “Lo curioso de este caso, de ahí la posición activista, es que nada se dijo sobre la forma de ejecución de dicha sentencia, ni incorporaba a los 5 chicos demandantes, ni obligaba a las cinco mil escuelas a dejar de lado la norma inconstitucional que beneficiaría a 3 millones de estudiantes de color. Los jueces en este caso tuvieron dos caminos, obligaban a acatar la sentencia de cumplimiento imposible o tomaban un rol protagónico político cuya decisión se basará en tan solo colocar en la sentencia a la gente que el sistema excluía demostrando que chocaba con los derechos constitucionales y que estaban en vía de extinción. La Corte optó por este último y al año, es decir, en 1955 las grandes ciudades y los centros marginales habían cumplido la sentencia”. MARANIELLO, Patricio, “Atribuciones y funciones del juez en el derecho argentino”, “Derecho sin fronteras Lerni Instrui”, Director Hugo Cuauhtémoc CONTRERAS LAMADRID, México, Nº 1, enero-junio 2013, pág. 49.
[26] BERIZONCE, Roberto O., “Recientes tendencias en la posición del juez”. XI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Viena, 1999, publicación oficial, pág. 135.
[27] Descarto la pretensión de verdad, no porque no la desee que esté imbuida en todo proceso, sino por considerarla autoritaria, omnisciente y más propio de las creencias, de los autos de fe, que de las prácticas del saber. Por ello, estimo que la determinación de la realidad de los hechos litigiosos constituye la finalidad suprema y relevante de la prueba a producir en el proceso, y más allá de las limitaciones que puedan existir, el juez no debe prescindir de intentar la más completa y posible verificación de la realidad de los hechos ventilados en juicio. Su pronunciamiento debe estar fundado en su propia certeza sobre las plataformas fácticas contradichas por las partes. MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, L. L. 2013-C-1146.
[28] Es conveniente consultar sobre el particular la obra de Augusto M. MORELLO, “Tendencias dominantes en la litigación civil. Los Congresos Internacionales de Derecho Procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa. Fe, 2002, donde se puede apreciar la evolución y los requerimientos del Derecho Procesal en el siglo XX y los desafíos para el siglo que estamos transitando.
[29] El art. 3.1 del Código Civil español impone a los operadores jurídicos interpretar las normas conforme a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.
[30] BERIZONCE, Roberto O., “Activismo judicial y participación en la construcción de las políticas públicas”, Revista de Derecho Procesal, número extraordinario conmemorativo del Bicentenario, Rubinzal-Culzoni, Santa. Fe, 2010, pág. 169.
[31] La Asamblea General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, llevada a cabo el 28 de octubre de 2004, por unanimidad aprobó las Bases constitucionales mínimas del proceso civil “justo” para América Latina, elaboradas por los Maestros Augusto M. MORELLO y Luigi P. COMOGLIO. Su texto en “XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal”, por Mario MASCIOTRA, Rev. De Derecho Procesal 2005-1, Rubinzal-Culzoni, Santa. Fe, págs. 503-527.
[32] Preocupación constante del Maestro CAPPELLETTI quien elaboró relevantes aportes de valía sobre el tema. CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth, “El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos”, Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
[33] El Derecho procesal debe navegar en las aguas de una colaboración constante y efectiva de los sujetos procesales, su ausencia o retaceo conspira contra los fines públicos de la jurisdicción. Ilustrativo trabajo sobre el tema: MORELLO, Augusto M. y KAMINKER, Mario E., “La colaboración en el proceso civil (Comunidad de esfuerzos)”, E. D. 157-894.
[34] Interesante contribución encontramos en: GARGARELLA, Roberto, “Una Justicia al alcance de los más vulnerables”, La Nación, 29.9.2016.
[35] La estructuración del proceso por audiencias en el procedimiento civil permite el encuentro frontal del juez y los litigantes. Este contacto directo reviste enorme trascendencia, pues no solo le confiere autoridad a las audiencias que aquel preside, sino que le genera transparencia a su accionar, las partes conocerán personalmente a quien decidirá la contienda. Asimismo, le permite al juzgador formar su convicción a medida que se produzca la prueba y se desarrolla el debate. Percibirá el rostro de los contendientes, se advertirá de sus gestos, reacciones y comportamientos (está demostrado científicamente que la comunicación semántica representa un quinta parte, mientras que las cuatro quintas partes restantes son connotativas, son las miradas, el tono de la voz, el olor corporal, la gestualidad, el tacto). MASCIOTRA, Mario, “La audiencia preliminar”, L. L. 2004-B-1079.
[36] Cabe una intervención activa del magistrado -no basta con “poner la cara”, al decir de CALAMANDREI-, pues la verdadera eficacia de su participación exige una previa y exhaustiva lectura de las actuaciones, examinar el alcance y contenido de las pretensiones invocadas por las partes, meritar la plataforma fáctica invocada y las pruebas de que aquéllas intentan valerse. Solo si cuenta con esta información, el juez podrá conducir en forma responsable, jerarquizada y eficiente las audiencias. En tales condiciones, podrá procurar, en primer lugar, que las partes reajusten sus pretensiones y arribar a un acuerdo y si el mismo no se concreta, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y determinará la admisibilidad de las medidas probatorias. Hace ya más de medio siglo, SENTÍS MELENDO expresaba sabiamente con motivo de la audiencia prevista por el art. 23 de la Ley N° 14.237, que la misma “no es para que los jueces trabajen menos, sino para que trabajen mejor”. SENTIS MELENDO, Santiago, “El Proceso Civil. Estudio de la Reforma Procesal Argentina”, E.J.E.A., Bs. As., 1957, págs. 185 y 186.
[37] MASCIOTRA, Mario, “El principio de congruencia en los procesos civiles, patrimoniales y de familia, laborales, colectivos ambientales”, Ad-Hoc, Bs. As., 2010, págs. 88-89.
[38] CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código”, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, El Foro, Bs. As., 1996, vol. I, pág. 416.
[39] Debe conferirse valor probatorio a las conductas partiales frente a la ausencia de prueba eficaz o ante pruebas contradictorias y excluyentes entre sí, de igual importancia, ante la imposibilidad de determinar cuál es la falsa y cuando aquella tiene tal gravedad, bastando por sí sola para lograr la convicción del juez. MASCIOTRA, Mario, “La conducta procesal de las partes”, Ad-Hoc, Bs. As., 2005, págs. 178 y ss.
[40] Art. 266 del Código Procesal Civil portugués: “En la conducción e intervención en el proceso, deben los magistrados, los mandatarios judiciales y las propias partes cooperar entre sí, concurriendo para así obtener, con brevedad y eficacia, la justa composición del litigio”.
[41] La realidad de los hechos litigiosos -fundamento del pronunciamiento judicial- es demasiado importante y relevante como para que solo quede en manos de las partes, y el juez asuma un rol pasivo y de mero espectador. No se ejercen los poderes instructorios para beneficiar a las partes, sino en la búsqueda de esa realidad o la más cercana a ella; se trata de una actividad que se efectiviza, con el propósito de que el magistrado alcance el grado preciso de convicción, por los medios de prueba que se practique, a fin de determinar la realidad de los hechos litigiosos. Lamentablemente, la práctica tribunalicia nos demuestra un ejercicio prácticamente nulo de los poderes-deberes conferidos e impuestos y de las vastas facultades emergentes del ordenamiento jurídico, transformándose las mismas en simples postulados teóricos, carentes de vigencia real y efectiva.
[42] "El método de las reformas parciales y retoques asistemáticos a la normativa vigente, conspira siempre contra la unidad del ordenamiento y entorpece la tarea de interpretación a cargo de jueces y abogados”. BERIZONCE, Roberto O., “El proceso civil. Modelo teórico y realidad”, L. L. 2005-F-1238.
[43] Así lo prevé para los funcionarios y magistrados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 31 sancionada el 28.5.98, promulgada el 16.6.98, Boletín Oficial 29.6.98. E. D. Legislación Argentina, 1998-A-1537, de Organización del Consejo de la Magistratura y creación del Centro de Formación y Capacitación Judicial.
[44] “Todos nos resistimos a abandonar lo que hemos aprendido y enseñado, pues ello equivale a reconocer errores del pasado”. GALBRAITH, John K., “Historia de la economía”, Ariel, Bs. As., 1933, pág. 31.
[45] MORELLO, Augusto M., “Formación del justiciable para los temas de la justicia, con particular referencia al proceso civil por audiencias”, E. D. 197-614.