Estabilidad en el empleo

Crisis de un paradigma

Por María Gabriela Alcolumbre[1]

I. Definición de estabilidad. Finalidad del instituto y bien jurídico protegido [arriba] 

Facilitará la comprensión del tema en análisis, que definamos en primer lugar el instituto del derecho del trabajo cuyo estudio hemos de abordar.

Desde el primer trabajo doctrinario más significativo en nuestro medio [2] los autores han coincidido en señalar que estamos frente a un “derecho” reconocido en nuestro ordenamiento jurídico como el “derecho a la estabilidad” o “prohibición legal del despido arbitrario y consiguientemente el deber de no despedir arbitrariamente y el correlativo derecho a no ser despedido” [3]; “el derecho del sujeto trabajador del contrato de trabajo a la conservación del empleo” [4].

Al decir de otros, la estabilidad es uno de los medios técnico-jurídicos de los que se vale el ordenamiento laboral para la protección de los trabajadores dependientes [5].

Dicho en otros términos, es la herramienta que brinda el Derecho del Trabajo para garantizar al trabajador la conservación de su empleo, en situaciones en las que se configure la resolución arbitraria del contrato de trabajo.

Esta garantía busca preservar la dignidad del hombre que trabaja, de aquéllas arbitrariedades del empleador, pues en base a ella se brinda sustento y desarrollo a la familia y se consolida la paz social.

En efecto, un hombre con expectativa de perdurabilidad en el empleo, ciertamente proyecta un futuro para sí y los suyos, se permite educar a los hijos, alimentarlos, brindarles cobertura de salud, invertir en vivienda propia, participar de la vida comunitaria a través del esparcimiento, actividades culturales y deportivas; insertarse en la comunidad y participar de la vida social.

Un "hombre privado arbitrariamente de su trabajo" no es otra cosa que un hombre al cual se lo priva de todo aquello que hace a su "esencia" y la cuestión no es menor, ya que el trabajo humano es la clave esencial de la cuestión social a elucidar.

Se impone una profunda reflexión al respecto, de parte de cada uno de nosotros, introspección que nos lleva a concentrarnos en la idea de que "el hombre es sujeto y fin de todas las instituciones sociales" debiendo por tanto analizarse el instituto en cuestión intentando que la realidad se adecue a pautas éticas que al decir de la Doctrina Social de la Iglesia la conforman tres principios básicos y centrales comunes a todo ser humano, cuales son: 1). la dignidad y singularidad de cada persona (ver Encíclicas Pacem in Terris y Mater et Magistra); 2). la naturaleza social de la vida humana (ver Génesis II, 18 "no es bueno que el hombre esté solo"; Encíclicas Pacem in Terris y Mater et Magistra;); 3). y el principio de subsidiariedad (Encíclica Quadragésimo Anno y Mater Et Magistra).

Así ningún hombre, cualquiera fuere su credo, podrá negar que le pertenece el derecho y que posee el deber personalísimo de conservar su vida material y espiritual y de conducirla con la intención de obtener su perfeccionamiento (Pío XII en La Solennitá; Juan Pablo II en su alocución en Puebla en 1979 "el hombre ordena y somete los procesos económicos y políticos).

Ningún hombre, cualquiera fuere su credo, tampoco podrá desconocer que sólo en sociedad es capaz de vivir su vida individual, pues es allí donde su dignidad le otorga el poder de insertarse en la convivencia realzando su participación hacia su perfeccionamiento. Ello así toda vez que, para vivir y convivir de modo satisfactorio a favor de las necesidades concretas de cada ser humano y de todos en conjunto, no hay otra posibilidad más que la de admitir y promover la dignidad de ese ser humano que es persona, para lo que debe incorporárselo e integrárselo a la comunidad política y jurídicamente organizada, a fin de que a través de la participación en el bienestar general se halle en condiciones de acceder a su bienestar personal.

Por último, ningún hombre cualquiera fuere su credo, podrá renegar de las bondades de la iniciativa privada de los particulares y de las asociaciones que éstos integran, pues sólo a través de ella se es capaz de realizar con eficacia el bien común al que estamos llamados, debiendo reconocerse al Estado un rol subsidiario, dado que debe ser el encargado de promover en los hombres dicha concreción, pues sólo así ha de lograrse el bien común público.

A la luz de lo expuesto ha de reconocerse en todo ser humano una "esencia" que lo caracteriza, guiada por una norma natural que nos viene dada desde el mismo nacimiento por el solo hecho de ser hombres y que nos permite descubrir espontáneamente a través de nuestra razón, la existencia de derechos universales e inmutables que son inmanentes al hombre.

Sólo la existencia de esos derechos naturales que se hallan impresos en nuestra razón desde nuestro origen permite al hombre, cualquiera fuere su credo, distinguir el bien del mal, así como la norma justa de la injusta (Encíclica Libertas) y le proporcionan al ser humano, que se caracteriza por ser racional y libre, así como responsable de sus actos, la "dignidad" que pretende alcanzar, la cual ha de ser a imagen y semejanza de su Creador (Ver Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes, nº 17).

Derivan consecuentemente de la "dignidad humana" un cúmulo de derechos naturales esenciales y deberes que todos los hombres del mundo deben respetar y honrar en la búsqueda indispensable y progresiva del sano orden social. [6] [7]

II. Fuentes del derecho a la estabilidad – Interpretación [arriba] 

Individualizado el bien jurídico protegido por el instituto en examen, forzoso es preguntarnos si las naciones han reconocido tutela a través de su normativa al derecho a la estabilidad en el empleo.

En nuestro país, el primer atisbo protectorio se esbozó a través de la promulgación de la ley 11.729 que en el año 1934 consagró en la Argentina una fórmula indemnizatoria reparadora de los daños ocasionados por los despidos injustificados. Se intentaba por primera vez limitar las amplias facultades del empleador para extinguir la relación sin invocación de causa justa.

En el plano internacional en el año 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual consagra el principio de dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos y dispone a través de sus arts. 7º y 23º inc.1. que: “Todos (los seres humanos) son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”; “Toda persona tiene derecho al trabajo… “.

En el mismo año La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, consagra en su art. XIV que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas…”.

El afianzamiento de los derechos individuales en la Argentina llega recién en 1957 con la reforma constitucional, que incorpora el artículo 14 bis a la Constitución Nacional consagrando para el trabajo en sus diversas formas sendas cláusulas programáticas, una de “protección contra el despido arbitrario” y la otra, de “estabilidad del empleado público”.

A posteriori la República Argentina ratifica el 1968 la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial que se adoptara en 1965 por Naciones Unidas, norma internacional que contiene en su art. 5º la garantía para toda persona sin distinción de raza, color ni origen nacional o étnico, “del goce del derecho al trabajo”.

La Nación Argentina mediante la ley 23.179 ratificó en 1985 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – norma que data de 1979 -, por cuyo art.11º incs. a) y c) nuestro Estado se obliga a adoptar todas las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle… el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;… a la estabilidad en el empleo…”.

Nuestro Estado ratifica en 1986 (cfr. ley 23.313) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que la Asamblea General de Naciones Unidas adoptara en 1966, texto normativo que en su artículo 6º consagra el “derecho de toda persona a trabajar” obligándose los Estados Partes del Pacto a garantizar que toda persona tenga la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, debiendo tomar medidas adecuadas para garantizar este derecho.

La enumeración que antecede lleva al interlocutor a preguntarse qué consagran las fuentes normativas cuando se refieren al DERECHO AL TRABAJO, interrogante que analizado a la luz del bien jurídico protegido que señaláramos en el punto que antecede nos lleva a advertir que contiene o comprende al derecho del hombre de no ser privado arbitrariamente de su empleo, al derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, de modo de garantizar el respeto por la dignidad humana.

Ese derecho así consagrado en los convenios internacionales “ut supra” mencionados, debe ser respetado en toda su dimensión, recordándose el importantísimo rol que ha de jugar el Estado en la salvaguarda de ese derecho humano.

En efecto, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena C/Estado de Panamá”[8] en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas.

Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“príncipe allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., série B, no. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados.

También ha dicho el referido Tribunal Internacional que en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración (en su calidad de empleador) tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. [9]

Ha puesto énfasis asimismo la C.I.D.H. en las graves consecuencias socioeconómicas que se derivan para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida; circunstancias que deben llevar al Estado a garantizar al trabajador un debido proceso con las garantías contempladas en la Convención Americana no admitiéndose la violación del principio de legalidad y de no retroactividad al disponerse despidos y exigiendo la garantía de un debido proceso.

Se evidencia hasta aquí que el intérprete que analice el instituto de la estabilidad en el empleo, deberá estar munido al decir de nuestro máximo Tribunal, del impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos consagrados en el plexo normativo nacional e internacional ya mencionados; no pudiendo ignorar que de la mano del principio “pro homine” ínsito en los Pactos de Derecho Internacional que integran nuestras normas de naturaleza supralegal, así como del principio pro justicia socialis [10] deberá escogerse dentro de lo que las normas posibilitan, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana [11].

III. Clasificación del derecho a la estabilidad [arriba] 

La doctrina ha formulado distintos modos de clasificación de la estabilidad, si bien se ha seguido hasta ahora en líneas generales aquélla que se atribuye a Deveali [12] quien sistematizó sus niveles según sus consecuencias jurídicas en:

- Estabilidad Propia Absoluta

- Estabilidad Propia Relativa

- Estabilidad Impropia

La Estabilidad Propia Absoluta es aquélla que considera nulo el despido arbitrario y ante la violación al derecho de conservar el empleo faculta al trabajador a impugnar la validez del despido arbitrario y reclamar su reincorporación.

El dependiente en estos casos puede ser reinstalado en su puesto de trabajo por orden judicial, siendo reconocido por la doctrina sin hesitación el rango constitucional de su garantía, al referirse el art. 14 bis de la C.N. a la estabilidad del empleado público.

Se colocan en igualdad de situación los trabajadores que gozan de tutela gremial en los términos de la ley 23.551 y con los alcances reconocidos por la C.S.J.N. in re “ATE C/Estado Nacional – Ministerio de Trabajo S/ Ley de Asoc. Sindicales” [13] y en autos “Rossi, Adriana María C/Estado Nacional-Armada Argentina” [14]; y por la S.C.B.A. in re “Villalba, Franco Rodrigo C/ The Value Brands Company de Argentina S/ Amparo” [15]

La Estabilidad Propia Relativa es aquélla que circunscripta al caso de trabajadores privados, también reconoce la nulidad del despido arbitrario dispuesto por el empleador (al igual que la propia absoluta) si bien señalan los doctrinarios que lo es, con la limitación de lo normado por el art. 629 del Código Civil que impide ejercer violencia en la persona del deudor que no quiera ejecutar la reincorporación que fuese condenada judicialmente.

En tales casos sostienen algunos autores [16] se resuelve con una indemnización que establecerá el juez.

Soy de opinión que más adecuado resultaría la aplicación de astreintes al deudor que se niega a ejecutar la condena de hacer impuesta judicialmente (cfr. art. 666 bis del C.C.).

Finalmente, se entiende que la Estabilidad Impropia es aquélla que no procura al trabajador la subsistencia del vínculo y que sólo lo habilita a reclamar una indemnización ante un despido arbitrariamente dispuesto por el empleador.

La denuncia es válida, porque no está prohibida, mas su ilicitud genera el derecho en el trabajador de reclamar un resarcimiento pecuniario; el cual será circunscripto en gran parte de los casos al establecido en el art.245 de la LCT, o bien será reagravado según que las situaciones merezcan mayor tutela, como es el caso del despido por maternidad, matrimonio, del trabajador enfermo, del trabajador con tutela gremial, del trabajador cuyo vínculo no fuera registrado, o en caso de distractos dispuestos en época de prohibición de despidos.

IV. Paradigma de Estabilidad Propia Absoluta consagrado por la CSJN. Empleados de la administración pública y de planta permanente [arriba] 

Desde la incorporación del art. 14 bis a la C.N. la simple lectura de las dos cláusulas atinentes a la estabilidad en el empleo, generó la certeza en el ámbito judicial de que la segunda cláusula al hacer referencia a “estabilidad del empleado público”, resguardaba tal garantía exclusivamente para aquel trabajador que se desempeñara dentro del Régimen de la Función Pública.

En efecto, pese a los esfuerzos doctrinarios de maestros de la talla de Mario Justo López [17] quien concebía la posibilidad de extender las consecuencias jurídicas de la estabilidad propia al ámbito de los trabajadores privados sin que ello violase de modo alguno el texto constitucional; lo cierto es que los fallos de la C.S.J.N. pronunciados a lo largo de medio siglo sólo reconocieron estabilidad propia al sector de trabajadores que se desempeñaran en planta permanente de la administración pública (excepción hecha de la estabilidad del dirigente gremial) no sin reconocer previamente ciertos límites al goce de tal garantía.

En efecto, el Superior Tribunal de la Nación sostuvo:

a) que la estabilidad propia del empleado público no es un derecho absoluto a la permanencia en el cargo: Sostiene la Corte que este derecho se ejerce conforme las leyes que lo reglamentan y en armonía con derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía constitucional; pudiendo disponerse de manera inobjetable que se tenga por satisfecha la garantía del art. 14 nuevo de la C.N. a través del reconocimiento de una indemnización por los eventuales perjuicios de la cesantía pues razones de buen gobierno impiden calificar dicho resarcimiento como reglamentación arbitraria del derecho a la estabilidad (ver Fallos 261:336 en autos “Enrique, Héctor M. C/Provincia de Santa Fe”; ídem 307:1189 in re “Enrique Castiñeira de Dios v. I.N.V.”; ídem 310:272 en “Raúl Eduardo Soñes C/Administración Nacional de Aduanas”).

b) en consonancia, la C.S.J.N. admite la constitucionalidad de leyes de prescindibilidad: Ello así, en la inteligencia de que dichas normas traducen la compatibilidad entre el art. 14 bis y los arts. 67, inc. 17 y 86, inc. 10 de la Constitución Nacional. La estabilidad del empleado público comporta el derecho a un equitativo resarcimiento cuando por razones de exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo remover a un empleado, sin culpa de éste. Se admite la constitucionalidad de las leyes de prescindibilidad cuando se trata de normas transitorias y son dictadas para ordenar o transformar racionalmente la administración pública (ver Fallos 261:336; 272:99; 274:28; 276:323; 279:352; 280:53; 294:87; 295:83; 300:1258; 301:484 y 1099; 302:192; ídem 304:972; ídem 307:1189 in re “Enrique Castiñeira de Dios v. I.N.V.”).

c) a contrario sensu, el Superior Tribunal ha sostenido la inconstitucionalidad de normas que establecen prescindibilidad en forma permanente: Así se ha pronunciado la Corte en los casos “Leonor Virginia Romero de Martino C/Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (Fallos 307:539), en autos “Miguel Angel Casier C/Corporación del Mercado Central de Bs. As.” (Fallos 315:1336); en “Madorran, Marta Cristina C/Administración Nacional de Aduanas S/Reincorporación” (Sentencia del 3/5/07 publicada en Rev. La Ley 14/5/07) y en “Ruiz, Emilio David C/D.G.I. S/Despido” (CSJN, R.129.XXXVII sentencia del 15/5/07) en los que no ha admitido el Superior que con carácter permanente se disponga en una norma estatutaria, la posibilidad de hacer cesar al agente en su cargo por razones de servicio, pues ello se aparta de la política legislativa correspondiente a las situaciones de normalidad, política orientada a desterrar la arbitrariedad en la administración pública y al establecimiento de factores de equilibrio y seguridad en la carrera de los agentes estatales.

“El régimen jurídico básico de la administración pública (ley 22.140) hace efectiva la garantía de estabilidad del empleado público incorporada en el art. 14 bis de la C.N. no siendo dable que ningún órgano estatal haga cesar con carácter permanente a un agente por razones de servicio basado en un estatuto que se excede de las facultades que le fueran delegadas al órgano”. [18]

“Si la estabilidad propia fue claramente establecida como un principio legislativo general para los empleados públicos de la Nación, la Prov. de Bs. As. y la Municipalidad de Bs. As., el directorio de una corporación al sancionar el estatuto del personal que consagra con carácter permanente la posibilidad de disolver la relación de empleo público sin causa, se aportó claramente de la política legislativa fijada por las partes que suscribieron y aprobaron el convenio de creación, lo que determina la invalidez de la norma mencionada en razón de haberse alterado el orden de competencias previsto en la Constitución”. [19]

“La norma convencional que rige las relaciones de la DGI con su personal, en cuanto contempla de modo permanente la posibilidad de despedir empleados sin causa y con el sólo requisito de una indemnización sustitutiva, atenta contra la garantía de la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional”. [20]

El paradigma de estabilidad hasta aquí consagrado jurisprudencialmente por la C.S.J.N., restringía el derecho a la estabilidad propia SOLO para empleados de la administración pública y consagraba la reinstalación del agente como una plena reparación del daño padecido (ver considerando 4°, tercer párrafo de la sentencia de la C.S.J.N. recaída en “Madorran, Marta Cristina C/Administración Nacional de Aduanas S/Reincorporación” del 3/5/07 publicada en Rev. La Ley 14/5/07) sosteniendo que “…si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo en sus diversas formas, lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo”.

Señalando incluso en sus votos los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda (ver considerando 10° de los referidos votos pronunciados in re “Madorran, Marta Cristina C/Administración Nacional de Aduanas S/Reincorporación”) que era preciso destacar que lo resuelto respecto de la estabilidad propia del empleado público, no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional; debiendo condicionarse la solución de cada caso según la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración requiriendo ello el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación. Lo cual ciertamente circunscribe a su criterio, el paradigma de estabilidad propia exclusivamente a los empleados de planta permanente.

V. Evolución jurisprudencial e interpretación doctrinaria del Paradigma de Estabilidad Impropia. Jurisprudencia de la CSJN y de la SCBA [arriba] 

Una mirada retrospectiva en el análisis jurisprudencial permite afirmar que el empleado del sector privado quedó siempre claramente excluído de la garantía constitucional de “protección contra el despido arbitrario” que se equipara a la estabilidad en el empleo, al punto que la C.S.J.N. advertía ya en 1969 que es regla la gestión económica privada, ámbito en el que debe reconocerse al trabajador injustamente despedido el derecho a reclamar las indemnizaciones a que hubiere lugar cuando el demandado se negare a reincorporar.

La doctrina más destacada [21] catapultó como leading case de este paradigma la cuestión debatida en autos “De Luca, José E. y Otro C/Banco Francés del Río de la Plata” [22] causa en la cual sendos trabajadores bancarios reclamaron su reinstalación y el pago de salarios devengados desde las respectivas cesantías con sustento en el art. 6 del decreto 20.268/46 y la ley 16.507, pretensiones que les fueron concedidas hasta el momento de sus efectivas reincorporaciones judicialmente dispuestas por el Juez de 1° Instancia y por la C.N.A.T, hasta que recayó el pronunciamiento de la C.S.J.N. por medio del cual se decretó la inconstitucionalidad del régimen que adoptara la estabilidad propia para el empleado bancario.

En efecto, sostuvo el Procurador Eduardo H. Marquardt, en autos “De Luca, José E. y Otro C/Banco Francés del Río de la Plata” en oportunidad de abordar el tratamiento de una impugnación deducida por la demandada con fundamento en las garantías consagradas por los arts. 14 y 17 de la C.N. contra el régimen de estabilidad establecido para la actividad bancaria, que “… el sistema de estabilidad del personal bancario … desconoce el derecho que asiste a las empresas particulares para dirigir su actividad con un margen razonable de autonomía, que sin duda asegura el art. 14 C.N. cuando consagra la libertad de comerciar y ejercer toda industria lícita. … se advierte que existe inadecuación entre los regímenes de estabilidad de esta categoría (empleados bancarios) y las exigencias elementales de un sistema en el cual es regla la gestión económica privada. Justamente esta consideración explica que el art. 14 nuevo de la ley fundamental que consagra la estabilidad de los empleados públicos, se limite a garantizar a los trabajadores en general la protección contra el despido arbitrario. Ello surge de la exposición del convencional que informó acerca del punto, distinguiendo entre la esfera del Derecho Público en la que el poder discrecional es la excepción, y la de las relaciones del Derecho Privado en la que aquél es regla, citando asimismo la opinión de Barassi, quien, si bien no acepta la tesis de que la estabilidad sea exclusiva de los servicios públicos, reconoce que es rara en el campo del Derecho Privado debida a la limitación que importa para la autonomía de los empleadores. …”

Agregó el Procurador “… la cuestión no debe formularse en tales términos, porque establecida la distinta naturaleza de la actividad privada, cuyo signo es la autonomía… un sistema de estabilidad rígido como el que existe en este último campo (se refiere a la gestión pública) no es aplicable al primero. … lo principal será que los sistemas de que se trate no lleguen a suprimir, prácticamente, el poder discrecional que es imprescindible reconocer a las empresas particulares en lo concerniente a la integración de su personal.” Prosigue el dictamen el abordaje del agravio fundado en el art. 17 de la C.N. referido a la obligación de pago de salarios por períodos no laborados, cuestión que es considerada central por el Superior Tribunal.

A su turno, la C.S.J.N. en el pronunciamiento recaído in re “De Luca…” [23] consideró que el agravio sometido a conocimiento del Superior Tribunal versaba sobre la pertinencia de la obligación impuesta por el ap. 3 del art. 6 del decreto 20.268/1946 pues la disposición mencionada es violatoria de la garantía prevista por el art. 17 de la C.N. (ver considerando 4° del pronunciamiento).

Así dijo, “… resulta a todas luces exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo de la garantía invocada que el despido injustificado de un empleado perteneciente a cualquiera de las instituciones sometidas al régimen de la ley 12.637 pueda acarrear para el empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle, de por vida, todos los sueldos que hubieren podido corresponderle hasta el momento en que alcance el derecho a la jubilación.” (ver considerando 5°).

“La intrínseca injusticia que supone un tal sistema, en cuanto consagra el derecho a ser retribuído… sin trabajar, impone cargas pecuniarias que, excediendo lo que constituye el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario, afecta, sin duda alguna, las bases sobre las que se apoya la libertad de contratar, porque impone la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguna…” (ver considerando 6°).

“Este tribunal considera que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido. Pero también que no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones que, en cuanto tales carecen de toda justificación.” (ver considerando 7°).

La estabilidad propia consagrada por normas de naturaleza convencional tampoco fue admitida por la C.S.J.N..

En efecto, la declaración de inconstitucionalidad del régimen estatuído para el personal bancario, fue seguida por otro pronunciamiento del Superior Tribunal de la Nación dictado en 1971 en autos “Alzaga, Evergisto Eriberto C/Cervecería Córdoba S.A.C.I.F. y sus acumulados S/Reincorporación” [24] en el cual con motivo de una condena de reincorporación de trabajadores al cargo que detentaran al tiempo del despido con fundamento en una norma convencional y al pago de salarios caídos desde entonces y hasta la reincorporación efectiva, tuvo oportunidad de manifestar “…que el art. 15 del Convenio Colectivo de Trabajo para todo el personal de los establecimientos cerveceros y malteros… no establece para el caso de despido injustificado, una estabilidad absoluta y una obligación sin límites si el empleador no reincorpora al personal despedido…” (ver considerando 3°); “que, en consecuencia, los agravios expresados por la recurrente con fundamentos en las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional son atendibles, ya que sobre la base de una pretendida estabilidad absoluta… se ha admitido la condena al pago de los salarios caídos desde el despido hasta la reincorporación, materia ésta sustancialmente análoga a la resuelta en forma desfavorable a dicha tesis a partir de Fallos 273:87 (remitía brevitatis causa a “De Luca”) …” (ver considerando 4°); y que “… lo expuesto no importa desconocer el derecho de los demandantes a solicitar las indemnizaciones que puedan corresponderles en virtud de haber sido despedidos sin justa causa de sus empleos….” (ver considerando 5°).

Reiteraría la C.S.J.N. el 25 de abril de 1978 los mismos principios que orientaron la declaración de inconstitucionalidad de la estabilidad bancaria en el caso “De Luca” en oportunidad de pronunciarse en autos “Tejeda, Francisco S. C/Asociación Colonia de Vacaciones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires” [25] al interpretar la existencia de protección similar en la C.C.T. 130/75 que amparara a los trabajadores de la obra social para personal bancario.

 Nuevamente, se expresaría la C.S.J.N. el 4 de septiembre de 1984 en autos “Figueroa, Oscar Félix y otro C/Loma Negra Cia S.A. “ [26] al considerar arbitraria una sentencia fundada en una interpretación irrazonable del art. 56 del C.C.T. N° 40/75 de la Industria del Cemento por la cual se había condenado a la empleadora a reincorporar a los actores y a abonarles salarios caídos. Sostuvo en dicha oportunidad que dicha decisión “suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 de la Constitución que consagra la libertad de comercio e industria …” (ver considerando 3°); y que “… el Tribunal considera que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones habiendo cesado la relación laboral por voluntad inequívoca del empleador de prescindir de los servicios del dependiente”.

Derogado expresamente por ley 22.425 (promulgada el 11/3/81) el régimen de estabilidad establecido para el personal bancario declinó – en opinión de Machado [27] - el interés doctrinario y práctico por ventilar nuevamente esta discusión jurisprudencial y se aceptó, sin más, la estabilidad impropia para el ámbito de los trabajadores que se desempeñaran en la actividad privada.

Sin embargo, y como puede advertirse de la lectura de los parágrafos transcriptos precedentemente, desde “De Luca” y hasta “Figueroa” en mi opinión la C.S.J.N. nunca abordó el tratamiento de la inconstitucionalidad de la “reincorporación” de los trabajadores a la luz del art. 14 nuevo; sino que no dudó en declarar la inconstitucionalidad de normas y convenciones colectivas de trabajo que dispusieron con motivo de un despido arbitrariamente dispuesto, “el pago de salarios” en forma indeterminada desde que se ordenara la reincorporación aun sin que hubiere mediado efectiva contraprestación de servicios.

Es que, como ya se pudo ver, halló acertadas las quejas basadas en la vulneración de las garantías constitucionales consagradas por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, al entender violados el derecho de propiedad del empleador y la libertad de comerciar y ejercer toda industria lícita frente a la desproporcionada norma que estableciera el derecho a percibir remuneración aun sin trabajar.

En realidad no fue la C.S.J.N. a través de su pronunciamiento sino el Procurador Marquardt a través de su dictamen en los autos “De Luca” quien abordó el análisis del instituto de la estabilidad consagrado por el art. 14 bis de la C.N., no siendo ello recogido por el Superior en el análisis efectuado en su pronunciamiento definitivo a cuyos considerandos ya transcriptos me remito, en honor a la brevedad.

No sucedió lo mismo en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, pues entiendo que la S.C.B.A., a diferencia del tribunal nacional, se expresó de forma categórica en torno a los alcances de la garantía del art. 14 nuevo a partir de un pronunciamiento dictado en 1986, en ocasión de plantear trabajadores bancarios la nulidad de sus despidos por entender éstos que la letra de la ley 22.425 (que derogara el régimen anterior) resultaba violatoria de la garantía consagrada en el art. 14 bis de la C.N. [28] ).

En dicha oportunidad el Superior Tribunal provincial sostuvo “En lo concerniente a la transgresión invocada a la garantía de protección contra el despido arbitrario que dispone el art. 14 bis de la Constitución Nacional al sustituirse el régimen legal de estabilidad dentro del marco de la que se considera relativa –ley 18.598– no se cancela la referida protección y en consecuencia no se quebranta el precepto constitucional de la citada disposición, puesto que la estabilidad relativa –propia o impropia- se encuentra comprendida dentro del mismo amparo que concede dicha norma.”

“Que si bien el precepto del art. 14 bis de la Carta Fundamental impone al legislador el deber de sancionar una normativa tutelar, aquél conserva un amplio margen en cuanto a su implementación en lo referente a su contenido posible siendo una cuestión de política legisferante y no le corresponde a los magistrados juzgar sobre la conveniencia de tal legislación… por cuya razón considero también que no es viable la declaración de inconstitucionalidad por violación del art. 14 bis de la Carta Magna, aun cuando el nuevo régimen legal imperante disminuya la intensidad de la tutela, en tanto y en cuanto no se infrinja ninguna de las garantías específicas que dicha cláusula constitucional establece en relación a las instituciones fundamentales del derecho del trabajo.” (ver considerando III - 1°.b del voto del Dr. Salas).

El mismo criterio fue mantenido al pronunciarse sucesivamente [29] sosteniendo “…Entre las alternativas posibles para efectivizar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Constitución Nacional), el legislador, dentro del amplio margen de discrecionalidad, desechó el régimen de estabilidad propia por el de libertad de despido, con la obligación indemnizatoria a cargo del empleador en los casos de cesantía arbitraria”.

“Para efectivizar la protección del trabajador contra el despido arbitrario que garantiza el art. 14 bis de la Constitución de la Nación, el legislador no adoptó el régimen de estabilidad propia, eligiendo el de libertad de rescindir el contrato, con la consiguiente obligación indemnizatoria a cargo del empleador cuando la cesantía es arbitraria” [30]

El tribunal provincial citado, registra asimismo un caso de nulidad de despido de un empleado bancario y su pretensión de cobro de salarios caídos (único precedente hallado), en el cual la S.C.B.A. desestimó el reclamo de salarios caídos por aplicación del principio de congruencia y sin hacer gala de la doctrina judicial ya pronunciada por aquél entonces por la C.S.J.N. en autos “De Luca” [31].

Más de treinta años después, la C.S.J.N. retomó el tratamiento del instituto de la estabilidad en ocasión de pronunciarse en el caso de un empleado público en autos “Madorran, Marta C. C/A.N.A.” [32], sosteniendo por primera vez que el derecho a la estabilidad del empleado del sector privado debe ceder cuando pugna con el derecho de propiedad del empleador.

Se definía así en mi opinión en forma categórica por primera vez que el paradigma de estabilidad propia absoluta como máxima garantía frente al despido arbitrario debía reservarse exclusivamente para el empleado de la administración pública, descartando la máxima garantía de cobertura para todo trabajador del sector privado.

Justificó la C.S.J.N. la diferencia impuesta en los argumentos vertidos por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales con motivo de la reforma constitucional de 1957, al decir que “…En el campo de las relaciones del derecho privado la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo a su empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más…” (ver considerando 4° de la sentencia de la C.S.J.N. recaída en “Madorran, Marta C. C/ A.N.A.” el 3/5/07).

Se sirvió asimismo la C.S.J.N. en dicha ocasión de los argumentos vertidos en los votos disidentes de los Sres. Jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso “Enrique C/Prov. de Santa Fe” (Fallos 261:336, 347) así como de lo argumentado por el Dr. Beluscio en autos “Romero de Martino C/Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (Fallos 307:539, 547 considerando 6°), sosteniendo la opinión mayoritaria en autos “Madorran …” y en relación a la interpretación que corresponde hacer de la fórmula consagrada por el art. 14 bis de la C.N que “…Parece incuestionable que este último razonamiento tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados supérfluos por repetitivos” (ver considerando 5° segundo párrafo).

Sin embargo, el precedente jurisprudencial “Madorran” va más allá y en mi opinión, a la par de consagrar este paradigma en el que hace hincapié en la tajante diferencia que corresponde hacer al intérprete respecto del grado de protección frente a los despidos arbitrarios -se trate de un empleado de la administración pública o de uno privado-, la C.S.J.N. declara la inmanente relación entre “dignidad y trabajo” (ver considerandos 5° y 8°) al citar el precedente “Bercaitz” [33] y al declarar la protección del “derecho a trabajar” consagrado en las normas que integran el llamado “bloque de constitucionalidad federal”, recomendando al intérprete que deberá escoger en la resolución de cada contienda el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana haciendo gala del impulso a la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos sumado al principio pro homine.

Principios éstos que constituyen en si mismos en mi opinión la consagración de un paradigma nuevo, y que como veremos más adelante, ha de influir en la interpretación que se haga en lo sucesivo del instituto de la estabilidad que aquí nos ocupa.

VI. Paradigma de Estabilidad Propia Relativa - Empleados del sector privado cuyos derechos fundamentales fueren vulnerados. Jurisprudencia de la CSJN y de la SCBA [arriba] 

Como hemos visto, hasta ahora – me refiero al pronunciamiento recaído en 2007 en “Madorran” - la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal tenía establecidas dos categorías claramente diferenciadas de trabajadores y dos niveles de protección distintos frente a la ocurrencia de despidos arbitrarios. Algo así como una polarización de efectos en extremos opuestos según se tratare de un empleado público o de un empleado del sector privado, sin embargo, quedaban en el medio un sinnúmero de grises sin contemplar.

Así podemos mencionar que a lo largo de los últimos treinta años han quedado fuera de ambos polos, tanto los empleados de la administración pública sin estabilidad, cuanto los contratados de la administración pública a los que se les aplicase la L.C.T. [34], así como los empleados del sector privado que pretendiesen la declaración de nulidad del despido arbitrario.

Los últimos han sido los que menor resistencia lograron ejercer al paradigma al menos en los últimos cincuenta años lo cual se advierte al analizar la evolución del mismo tal como fuera jurisprudencialmente consagrado; ello así hasta que con la sanción de la ley antidiscriminación N° 23.592 se inició un nuevo intento por nulificar los despidos arbitrarios que se hubiesen dispuesto por intermedio de un acto discriminatorio de los contemplados en la referida norma.

Una norma de derecho común llegaba (B.O. 5/9/88) a nuestro plexo normativo para abrir una brecha hasta ahora no contemplada, al consignar expresamente que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

La aplicación de esta norma fue ampliamente resistida en el ámbito doctrinario por destacados autores [35], hasta que comenzaron a oírse voces [36] y pronunciamientos favorables en la C.N.A.T. [37], esto último a partir del año 2000.

Finalmente, la C.S.J.N. en un peleado pronunciamiento dispuso por voto mayoritario (cuatros votos por la mayoría integrada por los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni y tres votos con disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) en autos “Álvarez, Maximiliano y otros C/Cencosud S.A.” [38] que “…nada hay de objetable a la aplicación en esta causa (se refiere a una de competencia laboral) de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional…” [39], consagrando de tal forma un quiebre o anomalía en el paradigma como ciencia normal hasta ahora estudiada y difundida, tanto en claustros como en el orden judicial.

Es que, a partir del referido pronunciamiento, empleados del sector privado que logren acreditar que su despido sin causa invocada resultó en realidad un acto discriminatorio motivado por alguna de las causas contempladas por la ley 23.592, hallarán habilitada la pretensión de reclamar la reinstalación en sus cargos y una reparación económica.

Para arribar a la conformación de este nuevo paradigma que da cabida a la estabilidad propia relativa del empleado del sector privado, la C.S.J.N. se ha valido de los principios que ya consagrara en el precedente “Madorran” en materia de derecho internacional de los derechos humanos y los instrumentos de éste que se insertan en nuestra pirámide normativa a partir de la reforma constitucional de 1994.

Así sostiene, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que “…el mencionado corpus iuris, al enunciar y reiterar el principio de igualdad y prohibición de discriminación, resulta el persistente eco de una noción que,… se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona… de tal suerte, cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico” [40].

“… que la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido, al menos: el de su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también, el de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales…”

“…el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos…” ( [41].

Lo expresado en “Madorran” en torno al derecho a trabajar se reitera en los considerandos 6° y 7° de “Álvarez C/Cencosud” dejando en claro esta vez que cuando se encuentren colisionados derechos amparados por los arts. 14 bis y 16 por un lado, y arts. 14 y 17 de la C.N. por el otro, la libertad contra la opresión del obrero o del empleado deberá prevalecer por sobre la libertad de contratar del empleador “…porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo…”.

Como puede apreciarse de lo hasta aquí expuesto, el nuevo pronunciamiento formula un quiebre en el paradigma que consagrara la C.S.J.N. en “Madorran” al tiempo que allí proclamaba una restricción en la cobertura de estabilidad que correspondía otorgar a todo trabajador del sector privado, descartando de plano la posibilidad de toda reinstalación en el puesto de trabajo para un empleado de dicho sector.

El Superior Tribunal, con idéntica integración ha efectuado una interpretación evolutiva de las normas internacionales e internas que rigen el instituto de la estabilidad en cuestión, dejando atrás el paradigma hasta ahora difundido.

En efecto, ahora sostiene que “…la reinstalación (esta vez se refiere a la de un empleado del sector privado)… guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restituto in integrum) de los daños irrogados vgr., por un despido…” [42].

A la par que sostiene “Que… sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación…” [43].

El voto minoritario, comparte lo decidido en materia de aplicabilidad del art. 1° de la ley 23.592 al ámbito del derecho laboral, mas disiente en cuanto a los alcances del remedio que cabe otorgar al trabajador damnificado, adoptando la tesis que declara la inviabilidad de la reincorporación y la procedencia de una compensación pecuniaria o remedio económico, que por analogía lo fija en un monto equivalente a la indemnización consagrada por el art. 245 L.C.T. con más la del art. 182 del mismo plexo normativo [44] y [45].

Se ha consagrado de tal modo en mi opinión un nuevo paradigma en materia de estabilidad propia relativa para el empleado del sector privado que vea vulnerada la garantía constitucional de igualdad en dignidad y no discriminación que consagra el art. 16 de la C.N., reglamentado a través de la ley 23.592, por hallarse en juego un principio de orden público internacionalmente consagrado, por el cual han de responder los Estados, que lleva a garantizar el ejercicio del derecho a trabajar en libertad y sin opresión del trabajador cuando colisiona con el derecho de contratar que cabe reconocer al empleador.

El nuevo paradigma plasma sin hesitación la aplicación del art. 1° de la ley 23.592 a todo trabajador del sector privado y le admite su pretensión de reinstalación en el puesto de trabajo pues entiende que esa es la máxima garantía que la normativa de derechos humanos consagra para asegurar los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución Nacional.

En el ámbito de la Provincia de Bs. As. la S.C.B.A. ha adoptado casi simultáneamente - en diciembre de 2010 -, idéntico criterio al del nuevo paradigma consagrado en autos “Álvarez C/Cencosud”, al pronunciarse en autos “Villalba, Franco Rodrigo C/The Value Brands Company de Argentina S/Amparo” [46] pronunciamiento en el que por unanimidad se concluye en la aplicabilidad de la ley 23.592 a las relaciones laborales (en el caso se trató de un activista gremial) haciendo referencia a las normas internacionales que integran nuestra pirámide normativa y a la doctrina emanada del fallo “Bercaitz” in dubio pro justicia sociales, admitiendo finalmente la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo [47].

VII. Empleados contratados de la administración pública sin estabilidad – Derecho aplicable – Evolución del grado de protección en materia de estabilidad - Jurisprudencia comparada de la CSJN y de la SCBA [arriba] 

De la amplia zona de grises que se proyectaran entre ambos polos del paradigma originario, cabe resaltar la desfavorable situación en la que se encontraron en los últimos cuarenta años los empleados contratados por la administración pública, pero que no integran la planta permanente en función de la ausencia expresa de dicha intención por parte de la administración y que por ende carecen de estabilidad.

Usualmente se trata de casos de empleados cuyos contratos han sido reiteradamente prorrogados a lo largo de los años, y que desempeñan tareas iguales a las comúnmente desempeñadas por los agentes de planta permanente.

La C.S.J.N. sostuvo a lo largo de los años que debía efectuarse un análisis meditado de las particularidades de la contratación en aquéllos casos, a fin de determinar si el empleado había sido expresamente sometido a un régimen jurídico específico y distinto al del personal de planta permanente o bien si expresamente había sido incluído por voluntad de la administración en el régimen de la L.C.T..

Así se expresó en primer término en autos “Gil, Carlos Rafael C/ Universidad Tecnológica Nacional S/Nulidad de Acto administrativo” del 28/2/89 [48], precedente en el cual el accionante quien revistiera carácter de agente transitorio llevó al Superior Tribunal a sostener que “…frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la U.T.N., sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2° inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual dicha ley no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en su régimen o en el de la CCT, es inatendible la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen del derecho público, para regirse por el derecho laboral, al no existir el acto de inclusión que exige el art. 2°”.

Reiteraría el criterio en los dos años sucesivos en los conocidos precedentes “Galiano” [49] “Leroux de Emede, Patricia C/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” [50] en el que expuso nuevamente que “…no es admisible sostener que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico que reglamenta los derechos de los dependientes del organismo estatal y a la disposición del art. 2° inc. a) de la L.C.T., según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo”. En el caso la actora había sido expresamente sometida a un régimen jurídico específico (el de las ordenanzas 33986 y 33640) y distinto al del personal de la planta permanente. La existencia de dicho régimen y su expresa mención en uno de los actos que configuraron la relación de empleo, tornó aplicable la citada doctrina de “Gil C/U.T.N.”

Los reclamos en ambos casos pretendían la percepción de la indemnización por despido contemplada en la L.C.T., mas ello les fue denegado, sin reconocerles reparación pecuniaria alguna en los dictados pronunciamientos con sustento en los regímenes especiales a los que se decían debían ajustarse las contrataciones de los accionantes.

Sin estabilidad y sin indemnización … el contratado bajo un régimen especial que ninguna ventaja parece darle, constituye una categoría de trabajador a quien no parecen amparar las garantías constitucionales que consagra el art. 14 bis de la Carta Magna, pese a que su redacción claramente abarca “al trabajo en sus diversas formas”.

El paradigma hasta aquí consagrado ponía énfasis en todo momento en la voluntad de la administración exclusivamente y no así en su ulterior conducta. Sin embargo, la CSJN en el año 2010 produjo un vuelco en el modelo al pronunciarse en autos “Ramos, José Luis C/Estado Nacional” [51].

En el referido precedente el máximo Tribunal aborda el caso de un empleado de la administración pública que no pertenece a la planta permanente, quien fuera contratado con un régimen específico y excluído de la L.C.T. y de toda C.C.T., carente de estabilidad propia pero a quien finalmente reconoce derecho a una reparación pecuniaria aplicando por analogía normas de derecho público.

Sostuvo la Corte que “la demandada contrató al actor en el marco del decreto 4381/73 por el lapso de veintiún años en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma… sus tareas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régimen de excepción que era calificado y evaluado en forma anual, que se le reconocía la antigüedad en el empleo y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador…” [52]; “que este conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” [53].

“Que, en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario”.

Desviación de poder y legítima permanencia laboral parecen ser la clave para la evolución del paradigma que otorga la protección del art. 14 bis frente al despido arbitrario del contratado de la administración pública excluído de la planta permanente, habilitando el cobro de una indemnización pecuniaria la cual por analogía ante la ausencia de previsiones legislativa, fija en el equivalente a la del art. 11 de la ley 25.164 .

Y digo que la clave está en la alegación y prueba de la desviación de poder, pues la C.S.J.N. se pronunció en idéntica fecha en el precedente “Sánchez, Carlos Próspero C/Auditoría General de la Nación” [54] rechazando la pretensión resarcitoria, al sostener que las circunstancias del caso diferían de las de “Ramos” porque en el sub examine la actora no había logrado acreditar que la Auditoría General hubiera utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. [55]

El nuevo paradigma sentado por la C.S.J.N. habría de quedar finalmente consagrado en 19/4/11 con el dictado del fallo del cimero Tribunal en autos “Cerigliano, Carlos Fabián C/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U.Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. De Verif. Y Control” (cita MJ-JU-M-64133-AR) en el que se sostuvo que “quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.”

VIII. Nueva normativa en el ámbito provincial. Un avance en la cobertura al contratado de la Administración Pública – Artículo 70 [arriba] 

El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará en:

La nueva ley provincial 14.656 que dejara sin efecto a la ley provincial 11.757 (Fecha sanción: 20/11/2014 , Fecha de Promulgación: 09/12/2014, Decreto Promulgación: 1076/2014, Fecha B.O.: 06/01/2015) establece en su art. 70 que el personal por ella alcanzado estará comprendido en cualquiera de los siguientes cuadros:

“1. Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad, entendida ésta como el derecho a conservar el empleo hasta que se encuentre en condiciones de jubilarse. La estabilidad en el empleo se perderá exclusivamente por las causas y procedimientos previstos en esta ley.

2. Planta temporaria: integrada por el personal que es contratado para trabajos de carácter transitorio o eventual o estacional, que no puedan efectuarse por el personal de planta permanente de la Administración Municipal.

La contratación se efectuará por contrato escrito, donde se establecerá obligatoriamente la tarea a desarrollar, la jornada de trabajo, el tiempo de contratación y la remuneración a percibir por el trabajador. El contrato se formalizará en tres (3) copias. Una se deberá hacer entrega al trabajador, otra remitida a la Delegación del Ministerio de Trabajo de la Provincia para su registración y archivo, y otra quedará en poder del Municipio.

En ningún caso el total de los contratados podrá superar el veinte por ciento (20 %) de la Planta Permanente. Su cumplimiento se implementará progresivamente en un plazo máximo de cinco (5) años, a partir de la vigencia de la presente ley, mediante una disminución proporcional anual.

Cualquier infracción a lo establecido en materia de planta temporaria convertirá al trabajo transitorio en definitivo y al trabajador se lo considerara ingresado a la planta permanente a partir de la fecha en que inicio su prestación de servicio. (el destacado me pertenece)

El régimen de prestación por servicios de los trabajadores contratados por personas con cargos electivos, debe ser reglamentado por el Departamento Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o asistencia administrativa. Los trabajadores así contratados cesan en sus funciones en forma simultánea con la persona que detenta el cargo electivo y cuyo gabinete integran y su designación puede ser cancelada en cualquier momento.”

Como puede apreciarse de su lectura - así como de la reforma integral propuesta que importa la convocatoria a paritarias para los trabajadores del sector - los legisladores provinciales han receptado el cambio de paradigma en materia de personal contratado de la administración, habiendo optado por reconocerles mayores garantías y una protección frente a los desvíos o abusos de poder de quienes ejercen la representación del poder ejecutivo, brindándoles un amparo al considerarlos empleados de planta permanente en caso de verificarse una situación de fraude en su contratación.

IX. Epílogo [arriba] 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido pronunciarse en materia de estabilidad propia relativa así como en el caso de los contratados de la administración sin estabilidad propia, cuestión que no sucedía desde hace casi tres décadas, evolucionando en la interpretación que venía haciendo de la garantía constitucional consagrada en el art. 14 bis de la C.N..

Evoluciona al pronunciar como regla:

Que el intérprete que analice el instituto de la estabilidad en el empleo, deberá estar munido del impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos consagrados en el plexo normativo nacional e internacional ya mencionados; no pudiendo ignorar que de la mano del principio “pro homine” ínsito en los Pactos de Derecho Internacional que integran nuestras normas de naturaleza supralegal, así como del principio pro justicia socialis deberá escogerse dentro de lo que las normas posibilitan, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.

Que ante la colisión de derechos consagrados en los arts. 14 bis y 16 por un lado con los contenidos en los arts. 14 y 17 de la C.N. (derecho a trabajar vs. derecho a contratar), debe garantizarse el ejercicio del derecho a trabajar en libertad y sin opresión del trabajador.

Que nada hay de objetable a la aplicación al derecho del trabajo de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional.

Que resulta viable la reincorporación del empleado del sector privado a su puesto de trabajo cuando ha sido víctima de un despido arbitrario que vulnera derechos fundamentales del mismo, consagrados en normas internas e internacionales de derechos humanos.

Que frente al despido arbitrario del contratado de la administración pública excluído de la planta permanente ha de verificarse si ha mediado desviación de poder y legítima permanencia laboral a los fines de expandir a esta categoría de trabajadores la protección del art. 14 bis de la C.N., habilitando en tal caso el cobro de una indemnización pecuniaria la cual por analogía ante la ausencia de previsiones legislativas, se fija en el equivalente a la del art. 11 de la ley 25.164.

Que la ley provincial 14.656 ha dado un paso en el acortamiento de las injustas brechas existentes y reconoce garantía al contratado de la administración frente a la posible comisión de fraude en su contratación, asimilándolo a un trabajador de planta permanente con las consecuencias que ello importa frente a los efectos de la establidad en el empleo.

El paradigma jurisprudencial consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional evoluciona evidentemente hacia un modelo de mayor amplitud en la cobertura que cabe reconocer al trabajador frente al despido arbitrario.

Notas [arriba] 

[1] - La autora es Jueza del Tribunal del Trabajo Nº 4 del Departamento Judicial de Morón; Master en Economía y Administración de Empresas egresada de E.S.E.A.D.E
[2] - ver Deveali “El derecho a la estabilidad en el empleo”, DT 1944, p.5
[3] - ver Justo López, “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?”, T.XVII, Legislación del Trabajo, pág.385; asimismo Ley de Contrato de Trabajo comentada” Tomo II, p.998.
[4] - ver Horacio De La Fuente, “Principios Jurídicos del derecho a la estabilidad”, Víctor de Zavalía, Bs.As. ; Rodríguez Mancini, Ley de Contrato de Trabajo comentada, La Ley, Tomo III, Pág. 398
[5] - Mario Ackerman, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV p.113.
[6] - Ver Ponencia de María Gabriela Alcolumbre “La Doctrina Social de la Iglesia y su influencia en el derecho laboral argentino”, Noviembre 2006 (inédito) presentada en ocasión del I Congreso de Evangelización de la cultura “Los Católicos en la Sociedad Civil y la Política” – U.C.A. -
[7] - ver art. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos – 1948 -
[8] - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá - sentencia de 2 de febrero de 2001.
[9] - ídem caso “Baena Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá”.
[10] - Ver CSJN in re “Berçaitz, Miguel Ángel” del 13/09/74
[11] - Ver CSJN, 3/5/07 “Madorrán, Marta C/Administración Nacional de Aduanas”, considerando N° 8 - La Ley 14/5/07.
[12] - Deveali, Mario, El derecho a la Estabilidad en el empleo, DT 1944-5
[13] - ver sentencia de la CSJN del 11/11/08.
[14] - ver sentencia de la CSJN del 9/12/09.
[15] - ver Sentencia SCBA, L. 97.804 del 22/12/10.
[16] - ver Pinto, Silvia Esther, El derecho a la estabilidad en el empleo, en Ackerman, Mario (dir), Derecho del trabajo y de la seguridad social, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley julio 2002, p.123-164.
[17] - ver Justo López, “¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?”, T.XVII, Legislación del Trabajo, pág.385; asimismo Ley de Contrato de Trabajo comentada” Tomo II, Pág..998.
[18] - “Leonor Virginia Romero de Martino C/Caja Nacional de Ahorro y Seguro” (Fallos 307:539).
[19] - “Miguel Ángel Casier C/Corporación del Mercado Central de Bs. As.” (Fallos 315:1336).
[20] - “Ruiz, Emilio David C/D.G.I. S/Despido” (CSJN, R.129.XXXVII sentencia del 15/5/07).
[21] - ver Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Antonio Vásquez Vialard, T.3 pág. 588; ver Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Julio Armando Grisolía, TII, pág. 1109; asimismo ver artículo de doctrina de José Daniel Machado “Estabilidad y Derecho Al Trabajo, a la luz de los intrumentos internacionales” en Revista de Derecho Laboral 2010-2 Rubinzal Culzoni, pág. 265.
[22] - Publicado en Fallos 273:87; J.A. 1-1969-565.
[23] - “De Luca, José E. y Otro C/Banco Francés del Río de la Plata” Publicado en Fallos 273:87; J.A. 1-1969-565.
[24] - ver Fallos de la CSJN, Volumen 281, entrega segunda, noviembre 1971, pág.223.
[25] - Trabajo y Seguridad Social 1978, pág. 523.
[26] - ver Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, T.306, volumen 2, pág.1208.
[27] - ver artículo de doctrina de José Daniel Machado “Estabilidad y Derecho Al Trabajo, a la luz de los intrumentos internacionales” en Revista de Derecho Laboral 2010-2 Rubinzal Culzoni, pág. 265.
[28] - SCBA, L. 35747, S 4/3/86, “Cogorno, Horacio Ernesto y otros C/Banco Cooperativo de La Plata S/Nulidad de despido”
[29] - ver SCBA, S 10/5/88 in re “Lantaron, Daniel Emilio C/Banco Español del Río de la Plata Ltdo” DT, XLVIII-B pág. 2166; SCBA, L 39676, S 26/7/88 in re “Alonso, Roberto C/Banco Español del Río de La Plata S/Nulidad de despido”; SCBA, L.38239, S 21/11/89 in re “Instituto Servicios Sociales Actividades Rurales y Afines C/Peralta, Julio Marcelino S/Consignación, indemnización por despido”.
[30] - SCBA L. 41990, S 3/4/90 in re “Mochetti, Néstor Enrique C/Volkswagen Argentina S.A. S/Indemnización por incapacidad”; ver en igual sentido SCBA, L 44961 in re “A.S.A.N.A. C/Quiroga, Eduardo Martín y otros S/Consignación”; SCBA, L. 46261 “Duperre, Osvaldo Rodolfo y otros C/ Lever y Asociados S.A.S/Diferencias Salariales” del 25/6/91; SCBA, L. 68724 in re “Rezzonico, Carlos C/ESEBA S.A. S/Diferencias de Indemnización, daños y perjuicios” S del 22/3/00; y en igual sentido SCBA L. 72461, S. 22/11/00 “Pera, Héctor Rubén C/ESEBA S.A.S/Despido”, L. 75118, S. 15/5/02 “Carozzi, Walter C/ESEBA S.A: S/Despido”; y L. 76352, S. 2/4/03 in re “Rabino, Rodolfo C/ESEBA S.A. S/Diferencia indemnización, daños y perjuicios”.
[31] - SCBA, L. 36992, S. 26/12/86 in re “Percoco, Juan José C/Banco de Avellaneda S/Salarios caídos, etc”
[32] - ver C.S.J.N., sentencia del 3/5/07.
[33] - Fallos 289:430.
[34] - ver el tema abordado en parágrafo VII.
[35] - ver Rodríguez Mancini en su obra Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales, Astrea, pág.246.
[36] - Ver Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T II, segunda edición actualizada, pág. 1738. Asimismo artículos de doctrina de Oscar Zas, “El despido discriminatorio” en DT, septiembre 2007, pág. 950; y de Mario Elfman “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio” en Revista de Derecho Laboral 2000-1, pág.253.
[37] - ver CNAT, Sala X sent. Del 29/6/01 “Stafforini C/Ministerio del Trabajo”; ídem Sala IX del 23/10/01 en autos “Campos, Juan y otro C/Telefónica de Argentina S.A. S/Sumarísimo”; ídem Sala VI sentencia del 10/3/04 en autos “Balaguer, Catalina C/Pepsico de Argentina S/Sumarísimo; ídem Sala IX sentencia 31/5/05 en “Greppi, Laura C/Telefónica de Argentina”; ídem Sala V sentencia del 4/6/06 en autos “Parra vera, Máxima C/ San Timoteo SA S/Amparo”.
[38] - ver sentencia CSJN del 7/12/2010.
[39] - ver considerandos 6° y 11° del citado fallo.
[40] - ver considerando 4° del fallo citado.
[41] - ver considerando 5°.
[42] - ver considerando 8° del citado fallo.
[43] - ver considerando 9°.
[44] - ver considerandos 16° y 18°.
[45] - En la misma fecha – 7 de diciembre de 2010 - la C.S.J.N. se pronunció asimismo en autos “Pellejero, María I. C/Banco Hipotecario Nacional S/Amparo S/Apelación” abriendo el recurso extraordinario por hallarse en juego el alcance de normas de índole federal y en particular del art. 1° de la ley 23.592; si bien en dicha oportunidad a diferencia del caso precedentemente analizado, consideró que no se hallaba configurado un supuesto de discriminación susceptible de ser encuadrado en la norma citada. Su análisis amerita el abordaje de la interesante cuestión atinente a la prueba de la conducta discriminatoria del empleador, mas la misma resulta exorbitante al trabajo aquí encarado. A tal fin ver profuso trabajo de investigación de Patricia Eugenia Khedayan "La carga de la prueba de la discriminación laboral en el derecho argentino y la influencia de la jurisprudencia española", Revista Trabajo y Seguridad Social, abril de 2011, 201 y ss.
[46] - ver SCBA, L. 97804 del 22/12/10.
[47] - ver considerando 6° del voto de la Dra. Kogan. Asimismo se recomienda la lectura del referido considerando en lo que respecta al análisis de la carga de la prueba de la discriminación.
[48] - Fallos 312:245.
[49] - Fallos 312:1371.
[50] - Fallos 314:376, sentencia del 30/4/91.
[51] - CSJN, sentencia 6/4/10, La Ley On line AR/JUR/4244/2010.
[52] - ver considerando 4° del citado fallo.
[53] - ver considerando 5° del citado fallo.
[54] - C.S.J.N., sentencia 6/4/10, publicada en La Ley On line AR/JUR/4526/2010.
[55] - ver considerando 7° del citado fallo.