El impacto de los avances tecnológicos en el futuro del trabajo
Primeras apreciaciones al reciente régimen de Teletrabajo
Por Oscar Antonio Cuartango [1]
Juan Abel Mugni [2]
El futuro del trabajo [arriba]
En vistas a la crisis sanitaria que nos aqueja, con impacto directo en el ámbito laboral y, por tanto, en lo socio económico, encontramos propicia la oportunidad para proyectarnos hacía el futuro en procura de responder, o por lo menos comenzar a analizar y buscar posibles cursos de acción para afrontar el interrogante: ¿cuál es el futuro del trabajo?
El futuro del trabajo es el tema central que el máximo organismo mundial de las Naciones Unidas en la materia incluyó en su agenda con miras a la celebración de su primer centenario acaecido en el 2019.
Para analizar el mismo, convocó a sus Estados miembros y a las representaciones de empleadores y trabajadores de los mismos, a un diálogo global bajo la premisa, como lo destacó su Director General, el británico Guy Ryder, de que los gobiernos y los actores sociales del mundo laboral pueden y deben actuar sobre el futuro del trabajo ante la tecnificación, la robotización y la informatización y en definitiva la automatización de tareas que avanza a pasos agigantados, generando paulatina, pero aceleradamente, pérdida creciente de puestos de trabajo y sin que ello implique repudio al avance tecnológico.
El economista Británico Robert Skidelsky tuvo a su cargo la apertura de las jornadas del 06/04/2017[3]y propició políticas activas, para lentificar el ritmo de los cambios tecnológicos que generarían la pérdida de puestos de trabajo, desestimulándolos mediante un agravamiento impositivo, como para moderar los niveles de consumo en la sociedad plena de “necesidades artificiales” que conviven con pobreza, desocupación y precariedad laboral, lo cual proyectado hacía el futuro lo lleva a pronosticar que habrá cada vez más trabajadores obligados a aceptar peores empleos y menores remuneraciones. En ese marco se propone por explorar la posibilidad de implementar un “ingreso universal a cargo del Estado”, sin descartar la posible reducción de la jornada laboral.
Sin perjuicio de ello, la alternativa del pago de un ingreso universal por parte de los Estados a mediano y largo plazo en el marco de las experiencias latinoamericanas -y si se quiere nuestra propia realidad- han sido reiteradamente cuestionadas en el marco de su efectividad.
Es entonces que, en respuesta al interrogante en cuestión, se han comenzado a esbozar ideas, tanto coyunturales, como estructurales.
Se analizó gravar impositivamente la automatización para tornarla más onerosa y frenar o desacelerar el desarrollo de la misma, reducir la jornada laboral para generar más puestos laborales, entre las primeras, o como expresábamos la consagración de un ingreso universal básico como otra de las alternativas lanzadas al ruedo, entre las segundas.
Los efectos en nuestro país de la crisis económica y la pandemia en el futuro del trabajo [arriba]
Prescindiendo de hipótesis y evaluaciones, es indiscutible la afectación socio-económica que conlleva la pandemia a nivel mundial, con directo impacto en el sector productivo laboral.
En este contexto, respecto a los desafíos ante la pandemia COVID-19y las medidas dispuestas a nivel global de aislamiento, priorizando la vida y salud de la población a la vez de paliar los efectos económicos, la Organización Internacional del Trabajo sugirió tres líneas de acción[4]:
1. Proteger a los trabajadores ya sea en los lugares de trabajo fortaleciendo las medidas de salud y seguridad laboral, o bien promoviendo el teletrabajo como alternativa.
2. Estimular la economía y la demanda laboral mediante políticas fiscales, monetarias y de apoyo financiero.
3. Sostener el empleo y los ingresos extendiendo la protección social, implementando políticas de preservación de puestos de trabajo amenazados y apoyando a las pequeñas y medianas empresas.
Pero los trabajadores y las trabajadoras argentinas tienen un doble desafío que afrontar frente a la inédita situación del COVID-19: uno, los efectos propios de la pandemia en sí y el otro es la crisis económica-social preexistente.
La Argentina ya se encontraba en un escenario de alta fragilidad por el tamaño de ladeuda externa, la sostenida caída de la actividad económica y una inflación de más del 50 %, configurado una situación macroeconómica muy complicada. Ello generando un crecimiento de los índices de pobreza, del desempleo -que creció a dos dígitos- y una marcada disminución de ingresos y consecuente precarización laboral.
En una nota al responsable del Centro Capacitación y Estudios sobre Trabajo y Desarrollo (Cetyd) de la Universidad Nacional de San Martin[5], se informaba que previo a la pandemia 8,6 millones de personas atravesaban problemas de empleo severos, cifra que representaba al 45 % del total de los trabajadores activos. De ese conjunto, 1,6 millones se encontraban desocupados y 7 millones trabajan en condiciones de informalidad (4 millones en relación de dependencia y 3 millones como trabajadores independientes que no están inscriptos ni al régimen de monotributo ni al de autónomo).
Esto -no hay dudas- dejó a nuestro país en una situación altamente precaria para enfrentar la crisis sanitaria, que profundizó aceleradamente la pérdida de puestos de trabajo y afectó gravemente como consecuencia la productividad.
En este escenario el gobierno, sin embargo, tomó con mucha premura medidas a efectos de paliar las necesidades de los sectores más carenciados, protegiendo el empleo esencialmente[6], el ingreso de los trabajadores y facilidades a los empleadores[7] para mantener y sostener los puestos laborales directamente afectados.
Los esfuerzos del gobierno fueron reconocidos por la Confederación Sindical Internacional (CSI) -la central sindical más grande del mundo- que frente a la pandemia de COVID-19, elaboró un informe[8] que destaca a los gobiernos que establecieron políticas de protección de los trabajadores, a partir del análisis objetivo las cinco demandas de mayor impacto: baja remunerada por enfermedad, ayudas salariales y financieras a autónomos, moratorias para pago de créditos, alquileres o hipotecas y, además de sanidad gratuita.Nuestro país fue destacado dentro de los 12 países cuyos gobiernos muestran al mundo cómo proteger vidas, empleos e ingresos.
Las respuestas positivas ante la pandemia mostrada por estos países han sido el resultado no solo de la decisión política de los gobiernos sino además del necesario diálogo social y el tripartismo.
En sintonía con los lineamientos que enunciaba la CSI, se ha pronunciado el Director General de la OIT al referir que:
“Los trabajadores y las empresas se enfrentan una catástrofe, tanto en las economías desarrolladas como en las que están en desarrollo... Tenemos que actuar con rapidez, decisión y coordinación. Las medidas correctas y urgentes podrían hacer la diferencia entre la supervivencia y el colapso.”[9]
El propio Papa Francisco, ya en su encíclica Laudato SI' del año 2015[10], refería que es “prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte de todos”. Pero también sostiene que “ayudar a los pobres con dinero debe ser siempre una solución provisoria para resolver urgencias. El gran objetivo debería ser siempre permitirles una vida digna a través del trabajo” (LS 128) y reconoce que para eso hace falta producir riqueza, y que por esa misma razón también son necesarios los empresarios: “La actividad empresarial es una noble vocación orientada a producir riqueza y a mejorar el mundo para todos” (LS 129). Pero le compete al Estado un papel activo y creativo para favorecer un tipo de economía que genere puestos de trabajo, por encima del objetivo del beneficio o de la mera libertad de mercado, en busca de la equidad social.
En esa línea, es que -como referíamos- el Gobierno ha tomado distintas medidas, como la prohibición de despidos sin causa (o por causas económicas), la abstención de prestar tareas remunerada para aquellos trabajadores no esenciales, el Programa de Asistencia al trabajo y la Producción (ATP), y los créditos a tasa 0 % para monotributistas y autónomos entre otras medidas, como la firma de acuerdos tripartitos para mantener y sostener las fuentes de trabajo. Además y con respecto específico a la Salud y Seguridad en los puestos de trabajo, se consideró al COVID-19presuntivamente una enfermedad de carácter Profesional-No listada[11].
En esa misma sintonía el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires estableció, mediante la Resolución 135/20[12], que los empleadores deberán “asegurar condiciones de Higiene y Salud en el Trabajo”. Para ello, deberán determinarse los procedimientos y medidas adecuadas de higiene y seguridad en el trabajo sobre cada tarea o actividad -en particular aquella expuesta al agente de riesgo de contagio- y fijarse las condiciones, recaudos y el uso de elementos de protección personal específicos que correspondan implementar en cada caso. En caso de incumplimiento, se considerará una falta grave.
Asimismo, se otorgaron licencias para trabajadores con responsabilidades de cuidado y de grupos de riesgo, ya que por Resolución 207/20 el MTEySS[13] otorgó licencia a trabajadores del sector público y privado con hijos escolarizados (la licencia se otorga a uno de los padres o tutores), trabajadoras embarazadas, trabajadores mayores de 60 años (excepto los que cumplan servicios esenciales) y trabajadores pertenecientes a grupos de riesgo. Se fomentó del trabajo remoto como medida de cuidado de las personas.
Y además se instituyó el “Ingreso Familiar de Emergencia”[14] para preservar los ingresos de los sectores más vulnerables, que consiste en un pago de $ 10.000 para desocupados, trabajadores informales, monotributistas inscriptos en las categorías más bajas y monotributistas sociales y trabajadoras de casas particulares amparadas por la Ley N° 26.844.
El desafío entonces, no es sólo transitar la pandemia en un marco de crisis pre-existente, sino también analizar y estimar el futuro del trabajo luego de ella.
El teletrabajo como una variante frente a la pandemia [arriba]
En este sentido, hemos escuchado hasta el hartazgo que el “teletrabajo”, home office o “trabajo remoto” ha llegado para quedarse, resaltando las bondades de esta modalidad laboral como “beneficio” para los trabajadores y trabajadoras, reduciendo la importancia del trabajo presencial a un mero costo laboral adicional y, por lo tanto, posible de ajuste en la lógica económica de la empresa.
Ese relato, parte de una construcción ideológica que -aprovechando la emergencia sanitaria que transitamos- vuelve a introducir solapadamente la vocación de los mismos sectores que claman deslaborizar las relaciones de producción, modernizar el derecho del trabajo y en definitiva flexibilizar sus límites tuitivos.[15]
Para evitar ello ante esta nueva forma de trabajar mediante se deben adoptar medidas en un marco regulatorio adecuado, pensado estratégicamente y, preferentemente, emanado del diálogo social tripartito. Algunas de las herramientas normativas usada por la ley que analizamos en el presente, y que tienden a evitar que el teletrabajo sea sinónimo de precarización y abusos son:
- Reversibilidad de la modalidad a la alternancia con la modalidad presencial posible.
- Derecho de desconexión efectivo con medidas técnicas y organizacionales que garanticen un límite real a la jornada de trabajo y los descansos.
- Acciones positivas para garantizar la actividad sindical como una cantidad determinada de jornadas u horas presenciales obligatorias destinadas a la interacción entre trabajadores y sus representantes.
- Determinación de los costos que serán solventados por el empleador por el uso de la infraestructura y servicios del domicilio del trabajador.
- Determinación legal de las condiciones de salud y seguridad en las que se prestarán las tareas contemplando también los costos que sean necesarios.
La reciente ley aprobada por la Cámara de Diputados casi por unanimidad y con una mayoría ajustada en el Senado, implica un esfuerzo normativo en resguardo de los trabajadores, sus fuentes laborales y derechos adquiridos con miras a los cambios que se vienen y que entendemos, con clara vocación de permanencia en algunos sectores.
Resaltamos el esfuerzo del gobierno en esta línea, enfrentando con liderazgo la crisis sanitaria al colocar a las personas en primer lugar y abordando las consecuencias económicas de la pandemia con una visión de Estado presente, emitiendo medidas sobre la economía real para atravesarla con el menor daño posible.
Entendemos entonces, tal como lo hace la ley con un verdadero puntapié inicial -y dejando mucho terreno a su reglamentación por parte de los actores colectivos- que esta aceleración de la discusión sobre el futuro del trabajo debe canalizarse en beneficio de los trabajadores y las trabajadoras, aprovechando esta oportunidad para sentar las bases de un trabajo digno universal en nuestro país y con garantías de inserción en el progreso de toda la sociedad, que es en definitiva obrar conforme a los parámetros de la Justicia Social.
Primeras apreciaciones al reciente régimen de Teletrabajo [arriba]
En el marco de la implementación de las tecnologías de la información y la comunicación en el mundo del trabajo, no hay duda que la reciente pandemia de COVID-19 a nivel mundial ha catapultado en nuestro escenario interno algo que -en términos generales- teníamos bastante relegado que es la modalidad de prestación de trabajo a distancia y por medio de la utilización de las tecnologías de la información y comunicación (en adelante como se las conoce “TICs”).
Si bien es una metodología de trabajo[16] que algunas empresas comenzaron muy tímida y limitadamente a implementar en los últimos años, el indudable efecto acelerador del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio[17] lo convirtieronla única modalidad laboral posible para aquellas actividades no esenciales -ni habilitadas parcialmente o con protocolos- sobre todo en las áreas más comprometidas (esencialmente la Ciudad de Buenos Aires y área metropolitana) donde el sector servicios -actividad por excelencia aprovechada por esta modalidad- se concentra.
Ahora bien, el análisis de la reciente ley[18]de regulación del teletrabajo que proponemos parte de situarse en la realidad actual (las consecuencias de la pandemia que estamos atravesando y el teletrabajo “compulsivo” de aquellas actividades que lo permiten) pero también intenta construir bases a futuro y perdurables para aquellas relaciones laborales que migren definitivamente a esta modalidad (una vez superado el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio y ya dentro del ámbito temporal de vigencia de la norma[19]) y más aún sobre los nuevos puestos laborales que en lo sucesivo se puedan crear en esta nueva forma de trabajar.[20]
En ese marco celebramos una norma laboral que en una indiscutible emergencia -como es la que nos encontramos atravesando- y respetando su necesario ADN protectorio que toda norma social debe tener viene a proponer pisos mínimos a una forma de trabajo que por fuerza de la realidad se impuso violentamente y por el momento como la única posible para actividades no esenciales ni con protocolos que la habiliten.
Además es muy saludable que -por medio del amplio consenso obtenido en la cámara baja y ardua discusión de la misma en el senado- se logró una norma que además derive en gran medida laregulación específica del teletrabajo a la negociación colectiva, que en definitiva es el eje de todo sistema laboral, buscando por medio de ella -parafraseando a Montoya Melgar- el “traje a medida” de las necesidades de cada sector y que en mejor forma se adapte a las distintas realidades. Y ese es -sin duda- el espíritu de la ley ya que como emana del art. 1 se autodefine como el establecimiento de los “presupuestos legales mínimos” para la regulación del teletrabajo y no un sistema cerrado que tienda a su regulación exhaustivapor medio de la fuente legal, como puede ser en el caso de lasdistintas modalidades contractuales específicas (por ejemplo los contratos a plazo fijo, temporada, eventual y la detallada reglamentación en materia de Empresas de Servicios Eventuales vigente)[21].
Estos pisos mínimos que al legislador laboral le preocupan tienen algunos marcados puntos de interés específicos sobre los cuales se centra, y arriba hacíamos referencia en forma general, a saber:
1) La igualdad y paridad de derechos y obligaciones en su faz individual y colectiva de los trabajadores bajo esta forma de prestación de tareas respecto a sus pares que las prestan en forma presencial.
Aunque parezca redundante -y hasta innecesario- remarcarlo en relaciones laborales que pasarán a prestarse bajo la forma del teletrabajo[22] esta aclaración si toma vigor para aquellos nuevos trabajadores que comienzan relaciones bajo estaforma, cerrando toda pretendida discusión que intente quitar el carácter de trabajador-dependiente a aquellos que por medio de las TICs presten tareas desde sus hogares o por lo menos fuera de los establecimientos laborales y que encuadren las mismas en los términos una relación de dependencia conforme interpretación de los arts. 21, 22 y 23 de la LCT. Creemos que ese es el verdadero sentido del art. 3 de la norma.[23]
2) La limitación -o adaptación- de la jornada de trabajo con especial énfasis al derecho a la desconexión y a la realidad familiar del trabajador. Más abajo analizaremos el tratamiento de este tema y realizaremos breves observaciones al respecto.
3) La posibilidad revertir o revocar por parte del trabajador el teletrabajo en aquellas relaciones laborales que nacieron mediante la prestación presencial de tareas en el establecimiento del empleador[24] y las consecuencias jurídicas de la negativa del empleador en este sentido.
4) La carga del empleador de proveer los medios tecnológicos para posibilitar el teletrabajo o la debida compensación -dejado para la negociación colectiva- del uso de herramientas -o conectividad- del trabajador, junto con la capacitación del mismo.
5) La protección de los derechos colectivos y formas de representación sindical de aquellos trabajadores que por medio del teletrabajo están físicamente fuera del establecimiento.
6) La protección de los datos e información del empleador y al mismo momento la protección a la intimidad del trabajador.
Sentado estos puntos de interés, nos proponemos entonces, analizar como la norma canaliza cada uno de estos temas que forman el piso mínimo de esta especial forma de prestación de tareas.
Preliminarmente volvemos sobre algo que arriba dejamos planteado. Entendemos al teletrabajo como una posible forma de prestación de tareas, pero no -como lo hace la norma- como una modalidad contractual en sí misma.
Las modalidades en nuestro ordenamiento jurídico laboral son excepciones (contrato a plazo fijo y eventual) a la regla de indeterminación del plazo del vínculo contractual o la prestación continua de las tareas (contrato de trabajo de temporada) y que hacen esencialmente al principio de estabilidad y continuidad.
El teletrabajo -por el contrario- no es una modalidad en si misma a nuestro entender ya que en definitiva impone una forma posible de cumplir con el objeto del contrato, pero que no afecta a las reglas -y presunciones aplicables- al contrato de trabajo (se presume siempre por tiempo indeterminado, permanente y de prestación continua).
Tampoco es un vínculo laboral sustentado en otras finalidades como podrían ser las que existen en el contrato de trabajo de aprendizaje[25] destinado a cierto grupo etario de personas y con fines de formación teórico-práctica y férrea limitación temporal.
Además -y en lo que creemos podría interpretarse de una lectura integral y sistémica de los principios que emanan de los arts. 10, 90, 91 y 92 de la LCT- la regla del contrato de trabajo típico solo puede alterarse cuando existan necesidades materiales -y agregamos ajenas a la voluntad de las partes- para la utilización de una modalidad distinta a la regla. En este caso el teletrabajo -dejando de lado el carácter casi compulsivo impuesto por las normas de emergencia en el marco de la pandemia- en la ley que analizamos es una modalidad posible que las partes pueden (sin atarse a necesidades materiales de la producción) voluntariamente someterse.
Sería entonces la única “modalidad” contractual en el diseño de la LCTque el legislador deja librado a la voluntad individual de las partes[26] la que podría ser eventualmente limitada por la negociación colectiva pero que en el marco de la norma en análisis genera algunas preocupaciones. [27]
Respeto a la declamada igualdad de derechos y obligaciones de los trabajadores que adopten esta modalidad con relación a quienes presten tareas presenciales en el establecimiento nos remitimos a lo que expusimos más arriba. La mentada igualdad emana del carácter de trabajadores dependientes con distintas formas de prestación de las tareas pero que en modo alguno (ni aun siendo sujetos de una modalidad contractual distinta) pueden tener un desmedro en el marco del contrato de trabajo, situación que la regla constitucional de la igualdad y la aplicación de los instrumentos internacionales sobre DDHH reprocharía de pleno.
Sin perjuicio de ello se disparan algunas ideas que pueden -en un futuro- ser materia de cuestionamientos en éste sentido. Si según plantea la ley -y reitero dejando de lado aquellas situaciones de teletrabajo compulsivas dadas por la pandemia- el pase a esta especial modalidad o forma de prestación es convenida por las partes, puede dar lugar a cuestionamientos de aquellos trabajadores que en forma presencial tengan paridad salarial ya que de su bolsillo van a estar solventando los gastos de traslado al establecimiento (y en muchos casos alimentación, máxime a aquellos a los cuales se le aplique un CCT que nada establece al respecto) que los coloque en una desventaja material respecto a aquellos que a partir de ese momento presten tareas desde sus domicilios[28].
Sentado lo expuesto no queremos dejar de analizar algo que resulta de vital interés en la norma, que es que el teletrabajo no afecte ni altere los límites legales y convencionales en materia de jornada laboral. Demás está decir que la regulación de la jornada de trabajo[29] es de esencial interés para el legislador laboral, ya que no solamente mediante ella se regula la ecuación económica del contrato de trabajo[30], y es uno de los elementos esenciales del contrato que no pueden modificarse (menos aún unilateralmente) sino que -en el ámbito del teletrabajo- es además de trascendental importancia.
Si antes decíamos que la regulación de la jornada de trabajo, o si se quiere la modificación de la misma, altera toda la organización personal del trabajador ahora que además se comparte espacio físico con su propio domicilio ello es absolutamente inevitable. Entendemos entonces que específicamente la jornada laboral prestada en el domicilio debe ser especialmente regulada y limitada.
Si bien resulta redundante en el art. 4 de la norma de que las partes puedan pactar condiciones “dentro de los límites legales y convencionales”[31] nos despierta alguna preocupación dos elementos. En primer lugar que en el caso de aquellos contratos que pasan de la modalidad presencial al teletrabajo (lo que no hay duda es un cambio esencial de condiciones laborales) se habilita también al mismo tiempo al cambio de la jornada[32], que puede llevar a una modificación compulsiva o abusiva de la misma. En segundo lugar, que habilitaría a un cambio trascendental en el marco de la jornada de trabajo pudiendo -a nivel contrato- estipularla por “objetivos” que, si bien puede resultar tentador en el marco de la organización personal del trabajador, la estipulación de objetivos estrictos puede terminar por pulverizar los fines tuitivos del instituto que es -como se expresó- trascendental en el contrato. En esto si se observa una peligrosa -y si se quiere- excesiva derivación a la voluntad individual[33]. Tal es así que el férreo derecho a la desconexión digital consagrado en el art. 5, corre serio riesgo si la jornada laboral (o en definitiva el desarrollo del contrato) se va a dar por objetivos, en los cuales sin duda alguna el trabajador sacrificará su descanso en pos de cumplir con los mismos[34].
Entendemos entonces que frente a ésta sensible temática (la jornada y sus límites) no puede dejarse librado a decisión de las partes por más de que su rigidez parezca a primera vista perjudicar la organización del ámbito doméstico del trabajador, a excepción -claro está- de la novedosa regulación y consecuentevisibilización de las tareas de cuidado de otras personas a cargo[35] en el cual acreditada dicha circunstancia habilita una compatibilización con ello, la queal tener que ser celebrada en forma escrita elimina cualquier tipo de discusión posterior al respecto.
Si bien en apartados anteriores criticábamos la excesiva derivación a la voluntad individual de las partes en el marco del teletrabajo, celebramos que esa voluntad de transformar el contrato no tiene la misma fuerza respecto de ambos sujetos, ya que el trabajador -de suyo el sujeto protegido por todo el sistema- puede unilateralmente revocar su voluntad de teletrabajar y solicitar su reincorporación a las tareas presenciales que realizaba en el establecimiento[36] que además y tal como la ley plantea puede ser expresado en cualquier momento (sin plazos mínimos o “períodos de prueba de teletrabajo” como podría haberse planteado) y obviamente a que la situación general y ajena a las partes (por ejemplo en el marco de lo que hoy vivimos con motivo de la pandemia) lo permita.
No obstante ello intuimos que en el marco del restablecimiento de las tareas presenciales a requerimiento del trabajador (en el establecimiento o en el más cercano a su domicilio tal como dice la norma) al referir la ley que “salvo por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”[37] no hay duda que abre la puerta a una serie de nuevos planteos judiciales cuando existan entre las partes posturas controvertidas.
Como consecuencia el incumplimiento a restablecer en forma presencial al trabajador y a falta de causas fundadas para ello[38] es considerado un incumplimiento grave del empleador, que es en éste caso se remite a la falta de dación de tareas violando el deber de ocupación del art. 78 de la LCT. Por último refiere la ley que en éste supuesto de grave incumplimiento el trabajador tendrá opción de colocarse en situación de despido indirecto o en su defecto accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas[39].
Referencia aparte detenta el tratamiento de aquellos contratos que desde su inicio se prestan bajo la forma del teletrabajo. Aquí se remite directamente a lo que sectorialmente establezca en su defecto la negociación colectiva[40].
Otro aspecto de especial interés -y reiteramos como piso mínimo- es la determinación expresa de que el empleador es el encargado de proveer todos los medios tecnológicos para que el trabajador pueda prestar tareas bajo esta modalidad, tanto en hardware como software, agregando además herramientas de trabajo, soporte necesario y los costos de instalación y mantenimiento.
En el caso de que todos o algunos de ellos sean soportados por el propio trabajador, conforme lo establece la norma, deberán ser debidamente compensados conforme a pautas que se determinarán por la negociación colectiva.[41] Concluye este art. en el deber de cuidado en de los bienes del empleador que deberá tener el trabajador y prohibición del uso por terceras personas[42].
Como inevitablemente el teletrabajo depende de las TICs para poder desarrollarse, con justeza se refiere que el desperfecto o falta de funcionamiento de los elementos que impidan el trabajo deberán ser subsanados por el empleador y hasta que eso no suceda no le afectará el derecho a la percepción del salario del dependiente quien está a disposición del mismo.Si bien lo relatado es una clara derivación del principio de ajenidad del riesgo empresario[43] y que no pueden afectar la intangibilidad salarial del trabajador, inevitablemente en forma anticipada se nos disparan dudas cuando -conforme lo habilita el propio art. 4 de la ley- se puede llegar a pactar una jornada laboral “por objetivos”, lo que inevitablemente la falta de funcionamiento compromete al cumplimiento de los mismos.
La Ley no refiere en forma expresa que el empleador deba proveer la conexión a Internet (elemento esencial sin el cual el teletrabajo no existiría) y permite inducir dos interpretaciones posibles;
1) Que la conexión a Internet está dentro del concepto “soporte”[44] del art. 9, o
2) Que presupone tal como se interpreta del art. 10 -y en su gran mayoría así sucede en la realidad- que el trabajador ya tiene conexión domiciliaria a Internet y entonces deberíamos manejarnos en el marco de la “compensación” del uso (o por lo menos de su uso compartido de dicha conexión).
Entendemos que sin lugar a duda alguna el empleador deberá asumir la conexión a Internet en caso de que el trabajador no la tenga, ya que -reitero- es un elemento esencial para el teletrabajo y no puede -por imperio del principio de indemnidad- ser una carga al trabajador.
Y no solamente la provisión -o compensación económica- de los elementos para teletrabajar tiene que ser provistos por el empleador sino que además -en una interpretación analógica del art. 112 LCT- dichos elementos deben ser de una calidad que permitan el normal desarrollo de la jornada laboral o en su caso el cumplimiento de los objetivos determinados[45]
Se entiende que los mayores gastos de conectividad o consumo de servicios que con motivo del teletrabajo afrontará el trabajador derivado a la negociación colectiva quedarán como decíamos en un monto fijo -o porcentual sobre otros ítems- ya que es casi imposible delimitar los mayores consumos con motivo del teletrabajo en los servicios (por ejemplo, en Internet, energía eléctrica, etc.)
Un elemento más nos parece importante destacar y que, de hecho, puede presentarse en la realidad. La posibilidad material de instrumentar este tipo de modalidad de tareas está directamente relacionada con el acceso a una conexión a Internet con suficiente calidad que así lo permita. Muchos trabajadores que se han desplazado de los centros urbanos a las periferias se verán directamente comprometidos ya que -en lo que hoy es una realidad- hay muchas zonas carentes de fibra óptica, cable modem o sistemas de conexión de alta velocidad (por lo menos a costos “accesibles”) que permitan trabajar a distancia, independientemente de la voluntad manifiesta de ambas partes en tal sentido.
Referimos por último a tres temas que emanan de la Ley y que hacen a la protección de derechos fundamentales del trabajador. Aquellos atinentes a la libertad sindical (arts. 12 y 13), su integridad psicofísica (art. 14) y a la protección de su intimidad (art. 15).
En materia de derechos colectivos la ley -y como no podría hacer de otra forma- iguala a losteletrabajadores y los agrupa alos de trabajadores que se desempeñan en forma presencial en el establecimiento.
Por el contrario, el art. 13 -en el marco de la regulación de la representación sindical- avanza en establecer que la misma será por actividad en sintonía con el modelo sindical de la Ley N° 23.551, tema éste que entendemos pueda traer cuestionamientos en el marco de la interpretación actual del contenido de la libertad sindical y compatibilidades con nuestro modelo sindical.
Además -en ese marco- darle prerrogativas al empleador para que pueda “anexar” a los teletrabajadores a un establecimiento o centro de trabajo en desmedro de otro y que ello en definitiva pueda alterar derechos individuales y colectivos que emanan de la libertad sindical puede ser objeto de especial cuestionamiento, más aún cuando esas decisiones del empleador se dan en el marco de un inminente conflicto, elecciones de delegados o de representantes sindicales que puedan verse alteradas.
No hay duda alguna que el teletrabajo implica un nuevo paradigma material que impactará en la representación sindical y la identificación del trabajador con el colectivo. El trabajador que pasa a esta modalidad se segrega del establecimiento, pierde contacto físico y real con sus pares y con el resto de los teletrabajadores, lo que implica una pérdida de identidad, de pertenencia y que invita a las organizaciones sindicales a redoblar los esfuerzos para no seguir perdiendo los niveles de sindicalización que en los últimos años vienen en un progresivo descenso y que, en definitiva, termina debilitando al colectivo. Más aún cuando en el caso dela presente ley se le da amplias facultades a la negociación colectiva de la actividad para determinar reglas específicas del teletrabajo que además pueden ser progresivamente mejoradas en favor de los trabajadores.
Con relación a la protección de la integridad psicofísica del trabajador, la norma con acierto marca una necesaria actualización del listado del sistema de Riesgos del Trabajo a nuevas patologías que este especial ámbito le puedan provocar al trabajador (no las ya conocidas por el uso de computadoras, como pueden ser problemas columnarios, del túnel carpiano, de la agudeza visual, etc.) sino claramente aquellas afecciones psicosociales que por trabajar en este nuevo ámbito doméstico puede generarle al trabajador[46].
El art. 14 de la ley refiere un mecanismo de presunción de que todo accidente provocado en lugar, jornada y ocasión del teletrabajo es laboral y resarcible por el sistema. En realidad, lo adecuado a nuestro entender hubiese sido una derivación al sistema específico (conf. art. 6 Ley N° 24.557) en el cual no hay un mecanismo de presunciones (que pudiese admitir prueba en contrario para discutirlo como se infiere) sino que tiene la consagración de exclusiones específicas que son en el caso;
1- Dolo del trabajador;
2-Fuerza mayor extraña al trabajo y
3-Preexistencia de incapacidades debidamente acreditada antes del comienzo de la relación laboral.
Parecería que en este apartado la norma avanza indebidamente generando una presunción que pueda en el marco del teletrabajo abrir a un debate probatorio que el sistema en general de riesgos del trabajo no tiene. Se destaca por último que las alícuotas que cotiza el empleador por aquellos trabajadores que migren al sistema del teletrabajo deberían reducirse sensiblemente ya que se elimina todo el riesgo en materia de eventuales accidentes in-itinere que desaparecen lógicamente en la prestación de las tareas bajo esta modalidad.
Por último y en el marco del debido respeto a la intimidad del trabajador[47]la norma plantea que en la implementación de los sistemas de control para la protección de los bienes e información del empleador deben tener participación de las organizaciones sindicales y además debido respeto a la intimidad y privacidad del trabajador y su ámbito familiar.
Es así que la ley refiere -art. 16- que el empleador deberá tomar a su cargo las medidas de protección de datos en el marco del teletrabajo sin poder hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad del mismo. Entendemos que en el marco del teletrabajo el potencial peligro en materia de información y datos no se dá esencialmente frente al trabajador[48]como una amenaza sino frente a terceros que pudiesen acceder a esta información y es donde debe centrarse el énfasis en las medidas de control y que hacen a la seguridad de la conexión y software utilizado.
Sin perjuicio de ello es verdad que pueden darse distintos supuestos donde los convivientes del trabajador o terceros en forma local puedan acceder a datos o información relevante del empleador. Se entiende en este supuesto que salvo el caso de dolo o culpa grave del trabajador[49] cuya acreditación además estará a cargo del empleador, la norma en análisis carga en cabeza del empleador tomar las medidas para que ello -respetando siempre la intimidad del trabajador- no suceda[50].
Concluimos que respecto a su aplicación, la ley es clara, ya que comenzará a regir a los noventa días de que se determine el cese del aislamiento social, preventivo y obligatorio, lo que implica que los contratos de trabajo que hoy obligatoriamente por la emergencia se encuentran cumpliéndose bajo esta metodología no se incorporen automáticamente, sino que las partes a partir de ese plazo de aplicación así lo decidan voluntariamentey en forma expresa.[51]
Entendemos como consecuencia que la ley en análisis abre un gran desafío en el marco de las relaciones individuales que se transformen a esta metodología, pero especialmente a los actores colectivos llamados a reglamentar el contenido y desarrollo en el tiempo de esta nueva forma de trabajar, exacerbada por los efectos de la pandemia, pero con vocación de permanecer en muchas áreas.
Por último y en lo que respecta a la representación sindical, como ya expresábamos, se abre un nuevo paradigma en el cual las asociaciones sindicales deberán reforzar los mecanismos para no perder afiliación y mantener la identificación de los trabajadores con la misma, sin perjuicio de esta nueva realidad que los aísla físicamente del establecimiento.
Esta nueva forma de prestar tareas o modalidad -como refiere la ley- no puede ser instrumentada en desmedro de derechos incorporados a los contratos existentes o los que, por aplicación del orden público laboral, se les garantiza a los que nacerán bajo esta nueva forma ya que los principios arquitectónicos de la disciplina -en el caso el protectorio y de progresividad- obliga a obrar a todos los actores en ese sentido.
Notas [arriba]
[1] Ex Ministro de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (2007 -2015). La Plata, Buenos Aires, Argentina. Abogado especializado en Derecho del Trabajo. Jefe de Gabinete del Ministerio de Trabajo de la Nación en el periodo (2002). Subsecretario de la Jefatura de Gabinete del Ministerio de Trabajo de la Nación (2002 a 2003). Ministro de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (2007 a 2015). Consultor Externo de la Organización Internacional del Trabajo. Autor de numerosas obras jurídicas. Expositor en Congresos y Jornadas de Derecho del Trabajo. Miembro del Equipo Federal del Trabajo.
[2] Profesor Ordinario Adjunto, Cátedra II de Derecho Social, FCJyS UNLP. La Plata, Buenos Aires, Argentina. Apoderado Fiscal Externo (Nº 1520) designado por el señor Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires mediante Resolución Nº 10.812 (07/10/2008). Asesor de Gabinete del Subsecretario de Trabajo del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires (desde 01/04/2009 al 09/12/2015) Designado por Decreto Nº 1794/09 (11/09/2009). Especialización en El Constitucionalismo del Estado Social, Castilla - La Mancha, Toledo, España. Especialización en Derecho Social (del trabajo y de la seguridad social). Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Cursadas la totalidad de las materias, pendiente de Tesina. Profesor Ordinario Adjunto, Derecho Social, Cátedra II, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP. Cargo Obtenido por Concurso 1º Puesto en órden de mérito. Secretario de la Carrera de Posgrado en Derecho Social (del trabajo y la previsión). UNLP.
[3]Diálogo global sobre El futuro del trabajo que queremos: Sesión de apertura (Ver en https://www.ilo .org/global/ topics/ future-of-work/WCMS_5 49126/lan g--es/inde x.htm).
[4]Ver OIT Argentina. Comunicado de prensa del 03/04/2020 en https://www. ilo.org/buenos aires/notici as/WCMS_740 747/lang--es/inde x.htm
[5] MAITO Matías, “Aplanar la crisis laboral” en https://www.pagin a12.com.a r/25925 2-la-destru ccion-d el-empleo
[6]Creando en nuestro país un inédito sistema de estabilidad absoluta a los trabajadores del sector privado por medio de la prohibición de despidos sin causa o por causas económicas implementado por el DNU 329/20 y prorrogado a la fecha por los DNU 487/20 y 624/20.
[7]Por medio del salario complementario a los trabajadores y la postergación y reducción de las contribuciones patronales al SIPA, en el marco de la Asistencia de Emergencia para el Trabajo y la Producción (ATP) determinada por los DNU 332/20, 347/20 y 376/20 y distintas resoluciones de AFIP.
[8]Publicado en https://www.itu c-cs i.org/IMG /pdf/202003 27_ituc_covid -19_countryr esponse s_es.pdf
[9]OIT. Comunicado del prensa del 07/04/2020 disponible en https://www.ilo.or g/global/ about-the-ilo/newsr oom/news /WCMS_74092 0/lang--es/inde .htm
[10]Texto publicado en http://www.vatica n.va/content/fra ncesco/es/en cyclicals/do cuments/p apa-francesco_2015 0524_encicli ca-laudato -si.html
[11]Conforme DNU 367/20.
[12]Texto disponible en https://normas.gba. gob.ar/ar-b/re solucion/202 0/13 5/211720
[13]Prorrogado por Resolución MTESS 296/20.
[14]Implementado por Decretos 310/20, 511/20 y 626/20.
[15] Hay una auto-contradicción lógica entre el concepto de flexibilización de normas laborales y el carácter protectorio y rígido del derecho social (que conforman el orden publico laboral y que para cumplir sus fines tiene que necesariamente tener cierta rigidez estructural) con el agregado que no necesariamente lo flexible es moderno y lo moderno en estos términos tampoco se garantiza que sea mejor.
[16]Adelantamos que a diferencia de la ley que vamos a analizar lo consideramos una “forma de prestación” de las tareas y no una modalidad contractual en sí misma.
[17]Que fuera instrumentado desde el 20/03/2020 por el DNU 297/20 y sucesivas normas que lo prorrogaron.
[18] Que a la fecha del presente se encuentra pendiente de promulgación por el Poder Ejecutivo.
[19]La cual establece comenzará a regir luego de los 90 días de la finalización del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
[20] En la lógica del nacimiento del contrato de trabajo sabemos por fuerza de la realidad que la única voluntad imperante es la del empleador por lo que la libre voluntad para optar por la metodología (presencial o teletrabajo) entendemos que salvo excepciones estará en poder del mismo, motivo por el cual debe detalladamente regularse las condiciones de contratación bajo esta forma por medio de la negociación colectiva.
[21]Arts. 93 a 100 Ley N° 20.744; arts. 68 a 80 Ley N° 24.013 y Decreto N° 1694/06.
[22]Los principios rectores de indemnidad, irrenunciabilidad y progresividad y además los límites del Ius Variandi (conf. art. 66 LCT) imponen que el trabajador no deberá padecer ningún desmedro de los derechos que le asisten y que pasan a teletrabajar.
[23]En forma nada más que semántica y en sintonía con la ley, hubiese sido más adecuado utilizar el término “trabajador” (sujeto del contrato de trabajo, conf. art. 25 LCT) y no la de “personas que trabajan” como refiere a lo largo de sus artículos.
[24]No hay duda alguna que el concepto de establecimiento acuñado en la LCT deberá evolucionar a nuevas formas posibles de la unidad técnica de ejecución que ya viene desarrollando la jurisprudencia, máxime cuando nos encontramos frente a empleadores que en su totalidad puedan plantear al teletrabajo como forma de prestación de tareas de todos sus dependientes.
[25]Conf. art. 1 Ley N° 25.013
[26]Con las particularidades que este contrato tiene en la innegable asimetría de fuerzas de negociación a nivel individual y que sin duda justifican el principio de irrenunciabilidad y el concepto de orden público laboral.
[27]En esa lógica entendemos que el teletrabajo hubiese podido ser incorporado como una forma posible de la prestación de las tareas -esencialmente referida en los arts. 21, 22 y 37 LCT- y no como una modalidad en sí misma.
[28] Es decir, dando lugar a que en la negociación colectiva futura se implemente un “plus” por tareas presenciales que generan un gasto adicional en el trabajador.
[29] De carácter fundante de la disciplina ya que las primeras expresiones normativas de este “nuevo derecho” vinieron a poner un límite a la apropiación de la fuerza productiva del hombre.
[30] El valor económico del trabajo se puede alterar por regular el salario o la cantidad de tiempo necesario para alcanzarlo.
[31] Ya que en definitiva ello se circunscribe a lo que el orden público laboral les permite a las partes limitada y unidireccionalmente pactar en mejora de las condiciones alcanzadas por el trabajador por las otras fuentes aplicables.
[32] Que podría justificarse en el único supuesto que la misma represente un beneficio al trabajador o en su defecto la jornada laboral deba adaptarse para el desempeño de tareas de cuidado de personas dentro del ámbito doméstico que así lo habiliten tal como lo expone el artículo 6 de la ley.
[33] Máxime cuando la ley tiene numerosas remisiones a la autonomía colectiva y justamente en este elemento crucial lo deriva a la voluntad de las partes.
[34] Situación además claramente no querida por el legislador laboral, tal como lo demuestran los elementos de auto-tutela a favor del mismo en materia de vacaciones (art. 157 LCT) o descansos semanales (art. 207 LCT) que nos refieren claramente que es un instituto pensado para el efectivo goce y no su compensación en dinero o dejado a la libre voluntad de las partes.
[35] Situación está puesta en evidencia a partir de la Resolución 207/20 del MTESS en el cual en su art. 3 declaró justificada la ausencia de uno de los progenitores o persona adulta responsable cuando frente a la suspensión de las actividades escolares se comprometía el cumplimento de las actividades laborales de todo el núcleo familiar.
[36] Se nos vienen a la mente innumerables supuestos donde esto suceda, pero en líneas generales podríamos enumerar problemas de adaptación de la vida familiar y laboral en el mismo ámbito; cambio de domicilio o convivencia; nacimiento de un hijo y hasta si se quiere detección por parte del propio trabajador de consecuencias disvaliosas del teletrabajo en su persona o núcleo familiar, como refieren distintos estudios sobre la temática.
[37] Como sucede en el marco por ejemplo del otorgamiento al trabajador con disminución de su capacidad en forma definitiva de tareas acorde a la misma o distintos supuestos regulados por el art. 212 LCT.
[38]Que deberían revestir de insalvable gravedad, sin perjuicio de que una vieja doctrina en el marco del art. 212 LCT -que podría ser asimilable a éste caso- refiere a que el empleador no está obligado a crear nuevos puestos de trabajo para cumplir con la obligación de otorgar tareas.
[39]En este apartado del art. 8 de la ley en análisis hubiese sido más adecuado la remisión al actual texto del artículo 66 LCT, ya que frente a la opción del trabajador del restablecimiento de las condiciones alteradas no hay referencia ni al tipo de proceso ni a la eventual medida cautelar que contiene la norma que regula el marco del uso abusivo del Ius Variandi.
[40]Que abrirá una serie de interesantes discusiones en el ámbito colectivo, como pueden ser mecanismos de prioridad de estos trabajadores a tareas presenciales en el establecimiento, de eventual rotación temporal, de porcentajes máximos de teletrabajo respecto del trabajo presencial, etc.
[41] Lógica derivación del principio de indemnidad y en el caso puntual además del art. 76 LCT. El teletrabajo no puede implicar al trabajador tener que soportar patrimonialmente ninguna desventaja y en caso de que así sea -tal como guarda la misma lógica del instituto de los viáticos en el marco del contrato de trabajo- deberá ser debidamente indemnizado por ello. El problema es que en el marco del CCT termina consagrándose una suma de dinero mensual fija (o proporcional al salario) que detenta eminente carácter salarial (conf. CSJN “Pérez Aníbal Raúl c/DISCO SA” 01/09/2009 -F 332:2043- y especialmente “Díaz Paulo Vicente c/CERVECERÍA Y MALTERIA QUILMES” 04/06/2013 / F 336:593) y muchas veces -además- perdiendo realidad con los reales costos que puede generarle al trabajador en materia tecnológica.
[42]Que si bien ya emana del propio art. 84 y 87 LCT es oportuno destacarlo en la norma a tenor de que los bienes entregados por el empleador ahora se encuentran en esta modalidad dentro del domicilio del trabajador e interactuando con su núcleo familiar, lo que refuerza el deber de cuidado sobre los mismos y sobre todo por el eventual uso de terceras personas.
[43]En el cual bajo esta modalidad está incluida el funcionamiento del hardware, software y medios de conexión.
[44]En el cual entonces criticamos la norma por no ser suficientemente clara al respecto.
[45]En ese caso sería un grave incumplimiento la entrega de hardware o software obsoleto o lento -muy común en materia tecnológica desactualizada- o la provisión de una conexión a Internet que por su velocidad no permita el normal cumplimiento de las tareas asignadas.
[46]Se abre una interesante puerta que es el hipotético daño que el teletrabajo puede generarles a los convivientes del trabajador, por compartir el mismo ámbito, situación antes no prevista ni pensada y que solamente es tratada en la norma en el marco del respeto de la intimidad del núcleo familiar.
[47]Que además en el teletrabajo se potencia ya que el cumplimiento de las tareas asignadas se desarrolla en el ámbito doméstico donde no solo es esencial el debido respeto a su dignidad, intimidad y privacidad, sino que además de su núcleo familiar conviviente, que ahora forman parte de este nuevo escenario y donde las potestades de organización, dirección y control del empleador deben adaptarse.
[48]A quien le son aplicables el deber de fidelidad y no concurrencia (arts. 86 y 88 LCT).
[49]En el marco del art. 87 LCT.
[50]Como por ejemplo software con uso de claves temporales, control de huellas digitales o de imagen que imposibiliten a terceros acceder a la información sin el expreso consentimiento del trabajador.
[51]Esta pauta de aplicación temporal además le da lógica al sistema que impone la ley, ya que la regla del carácter voluntario para la migración al teletrabajo (conf. arts. 7 y 8 de la ley) se vería pulverizada si las relaciones que hoy por imperio de la emergencia (y con prescindencia de la voluntad del trabajador) pasaron a esa metodología quedan dentro de la misma automáticamente, situación además violatoria del límite impuesto por el art. 66 LCT.
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