Bas Vilizzio, Magdalena 01-08-2016 - Solución de controversias inversor-Estado en los nuevos tratados de integración regional: el caso del acuerdo de asociación transpacífico 25-11-2019 - ¿Hacia una nueva era en los Acuerdos de Inversiones? Soberanía y reforzamiento de la jurisdicción doméstica en el nuevo modelo de TBI de la India (2016) 01-08-2019 - Protección de los Derechos Humanos en la solución de controversias inversor-estado ¿Confluencia o bifurcación de caminos?
Partiendo del arbitraje inversor-Estado como expresión del Derecho Administrativo global, en primer lugar, este trabajo analiza la evolución de la protección de inversiones en los miembros fundadores del MERCOSUR, particularmente la solución de controversias. En segundo lugar, examina cómo se ha manifestado dicha evolución en el acervo normativo mercosuriano: Protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR (1994) y Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones INTRA-MERCOSUR (2017). Del estudio se desprende que, siguiendo a Brasil, la normativa regional ha evolucionado hacia la exclusión del arbitraje inversor-Estado como forma de proteger los actos realizados en ejercicio de la soberanía estatal.
Partindo da arbitragem investidor-Estado como expressão do Direito Administrativo global, este artigo analisa, em primeiro lugar, a evolução da proteção do investimento nos membros fundadores do MERCOSUL, em especial a resolução de controvérsias. Em segundo lugar, examina como esta evolução se manifestou no acervo normativo do MERCOSUL: Protocolo de Colônia para promoção e proteção recíproca de investimentos no MERCOSUL (1994) e Protocolo de Cooperação e Facilitação de Investimentos INTRA-MERCOSUL (2017). Desprendese do estudo que, seguindo o Brasil, o Direito regional evoluiu para a exclusão da arbitragem investidor-Estado como forma de proteger os atos praticados no exercício da soberania do Estado.
Una red de más de 3000 acuerdos internacionales de inversiones, entre tratados bilaterales de inversiones (TBI) y otros instrumentos bilaterales, regionales y multilaterales, conforman la base del actual régimen internacional de solución de controversias inversor-Estado. Dichos acuerdos suelen contener una prórroga de jurisdicción al arbitraje en tribunales ad hoc administrados por instituciones internacionales, especialmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), o en seguimiento de reglamentos de arbitraje de instituciones internacionales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL por su sigla en inglés). El régimen tiene dos particularidades que lo distinguen de otros sistemas de solución de disputas a nivel internacional. En primer lugar son los inversores extranjeros, ya sean personas físicas o jurídicas, quienes tienen locus standi y jus standi, no así los Estados, aspecto que trae al debate el creciente peso internacional de los actores no estatales1. En segundo lugar, se trata de un mecanismo de control externo de la legalidad de los actos del Estado receptor de la inversión2.
Siendo el Derecho Administrativo Global un sistema de control los actos de las autoridades públicas que provee a los particulares afectados recursos jurídicos para reclamar su control y reparación, el arbitraje inversor-Estado constituye, conforme a Van Harten y Loughlin3, una manifestación única del Derecho Administrativo Global y solo es comparable a los mecanismos previstos en regímenes coloniales. En función de las disposiciones de un tratado, habitualmente un TBI, la actividad o inactividad de la Administración del Estado huésped de la inversión, termina siendo sometida a los estándares de protección del inversor. Por tanto “el tribunal arbitral actúa como un órgano externo de control de la legalidad de esa actividad o inactividad”4, determinando la existencia o no de responsabilidad del Estado y una eventual reparación, incluso en caso de medidas de protección de intereses públicos.
Este aspecto pone de manifiesto la incidencia que pueden tener las decisiones arbitrales en la actividad estatal5, generando cuestionamientos desde diferentes áreas. En consecuencia, en los últimos cinco años se puede visualizar una evolución, aun no generalizada, mediante la inclusión de disposiciones en los TBI que consagren el derecho de regular o poder de policía del Estado, esto es, la “actividad de la Administración que restringe la libertad general del ciudadano en defensa del orden público”6. Más recientemente se encuentran casos de tratados que han excluido de la solución de controversias inversor-Estado determinadas medidas de regulación en áreas de interés público como ser medidas de control del tabaco en el Acuerdo Comprensivo y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por su sigla en inglés).
En vistas de lo anterior, este trabajo busca responder dos preguntas: 1) ¿Cuál ha sido la evolución de la protección de inversiones en los miembros del MERCOSUR, en particular en materia de arbitraje inversor-Estado desde una perspectiva del Derecho Administrativo global?; 2) ¿Cómo se ha manifestado dicha evolución en el acervo normativo regional en torno a las inversiones intrabloque? Para responder la primera pregunta se analizarán la situación particular de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, miembros fundadores del MERCOSUR, puesto que Venezuela no es signatario de ninguno de los dos acuerdos regionales a examinarse en la segunda pregunta: el Protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR (1994) y el Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones INTRA-MERCOSUR (2017).
2. Situación particular de los miembros fundadores del Mercosur: del “no de Tokio” a la actualidad [arriba]
Las políticas de los miembros fundadores del MERCOSUR no siempre han estado alineadas en su estrategia en relación al régimen internacional de solución de controversias inversor-Estado. Previo a la década del noventa, como en la mayoría de los Estados Latinoamericanos, las constituciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay siguieron las máximas de la denominada doctrina Calvo. En base a los principios de igualdad soberana, no intervención e igualdad de trato entre extranjeros y nacionales, en 1868 el jurista argentino Carlos Calvo propone que, dado que en el territorio de un Estado los extranjeros y los nacionales gozan de los mismos derechos, los primeros deben agotar los recursos previstos en la jurisdicción doméstica antes de solicitar la protección diplomática al Estado de su nacionalidad para responsabilizar internacionalmente al Estado huésped7.
Por tanto, a nivel de protección de inversiones extranjeras, la doctrina Calvo consagra el requisito de agotamiento de la jurisdicción doméstica previo a que el extranjero solicite el inicio de un arbitraje internacional contra un Estado que presuntamente incumple la protección que debe darle al inversor. En consecuencia, durante la Junta de Gobernadores del Banco Mundial desarrollada en Tokio (9 de setiembre de 1964), diecinueve Estados Latinoamericanos8, entre ellos los miembros fundadores del MERCOSUR, junto a Irak y Filipinas votaron en contra del borrador preliminar del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CW), por el cual se crea el CIADI. El episodio conocido como el “no de Tokio” cuestionó que el arbitraje entre inversores y Estados solo podía ser iniciado por los primeros, sin agotar previamente los recursos internos, siempre que existiera prórroga de jurisdicción por escrito9 (artículo 25). En palabras del representante chileno, la disposición “otorgaría un privilegio al inversionista extranjero, colocando a los nacionales del país de que se trate en una posición de inferioridad”10, contrario a la doctrina Calvo.
A fines de la década de los ochenta e inicios de los noventa, las políticas neoliberales lideradas por las instituciones del Consenso de Washington (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Departamento del Tesoro de Estados Unidos) promovieron, entre otros, la liberalización comercial, desregulación económica y la apertura a la inversión extranjera. Para el logro de este último, los miembros del MERCOSUR iniciaron la práctica de celebración de TBI que incluían en su articulado disposiciones sobre solución de controversias inversor-Estado que remitían a instituciones internacionales públicas y privadas que administran arbitrajes: CIADI, Corte Permanente de Arbitraje, Cámara de Comercio Internacional, o tribunales arbitrales ad hoc conforme a las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL. Según Van Harten y Loughlin11, estos tribunales se caracterizan por ser entidades internacionales semiautónomas que se encargan de revisar y controlar la conducta del Estado en la esfera pública. Son internacionales porque tienen como base un tratado, semiautónomas porque sus decisiones no están sujetas a revisión jurisdiccional, y constituyen agencias de revisión administrativa desarrollando un rol similar a los tribunales domésticos en materia contenciosa administrativa.
En la actualidad, conforme a datos del Investment Hub de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en inglés), Argentina cuenta con 50 TBI en vigor, Paraguay con 23, y Uruguay con 30 (ver listado de TBI en vigor para cada Estado en Anexo I). Como se aprecia en la gráfica 1, el 92% de los acuerdos remiten al arbitraje ad hoc en el CIADI, el 74% al arbitraje ad hoc conforme al Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL y otro 74% a la jurisdicción doméstica, siendo esta una opción frente al arbitraje internacional y no necesariamente un requisito previo.
Brasil se excluye del análisis anterior ya que presenta un caso sustancialmente diferente a los demás miembros fundadores del MERCOSUR. Cuando seis de los catorce TBI celebrados por Brasil llegaron al Congreso, el Presidente Cardoso decidió formar un Grupo de trabajo interministerial para su análisis en profundidad. En 2002 el Grupo de trabajo recomienda que los TBI no fueran aprobados por generar un potencial conflicto con la constitución en materia de libre transferencia de capitales al exterior y solución de controversias con inversores extranjeros12. En consecuencia, el Poder Ejecutivo retiró los tratados del Congreso y Brasil se convirtió en el único Estado del MERCOSUR y de América Latina en no haber tenido nunca un TBI en vigor13.
Desde 2015 la situación de Brasil presentó cambios motivados por el crecimiento de sus empresas como emisoras de inversión extranjera directa. En este sentido, el Ministerio de Industria, Comercio Exterior y Servicios elaboró un modelo alternativo de tratado de inversiones, denominado Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI). Este no incluye disposiciones sobre solución de controversias inversor-Estado, aunque sí reserva el recurso del arbitraje para los conflictos Estado-Estado así como mecanismos alternativos de prevención y solución de conflictos. A la fecha de cierre de este trabajo, Brasil ha firmado ocho ACFI, cuatro con Estados africanos y cuatro con Estados Latinoamericanos, tres de estos últimos son miembros de la Alianza del Pacífico (ver listado en Anexo II). Asimismo, el capítulo de inversiones del Acuerdo de Profundización Económico Comercial entre Perú y Brasil (28 de abril de 2016) (capítulo 2) sigue el modelo ACFI aún sin serlo.
3. Protocolo de colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR (1994) [arriba]
El 17 de enero de 1994 se firmó el Protocolo de Colonia para la promoción y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR, el cual se agrega como anexo de la decisión 11/93. Conforme a su artículo 12, el Protocolo es parte integrante del tratado marco constitutivo del bloque: el Tratado de Asunción, siendo cronológicamente el tercer instrumento jurídico que prevé dicha condición. El artículo 11 establece que la entrada en vigor del Protocolo será 30 días después del depósito en Paraguay del cuarto instrumento de ratificación, extremo que nunca sucedió14. A pesar de esto, el análisis de este instrumento jurídico se vuelve necesario a la hora de comprender la evolución de la protección de inversiones en el MERCOSUR.
El Protocolo de Colonia sigue la tendencia de los años noventa en materia de TBI, que como explican Carrau y Valdomir15 y Salacuse16 para los TBI en general, en este caso concreto puede resumirse en la regulación de los siguientes aspectos: 1) trato de la inversión: alcance y definición de inversión, trato nacional, cláusula de la nación más favorecida, trato justo y equitativo (artículos 1, 3 y 7); 2) promoción y admisión de inversiones (artículo 2); 3) protección de inversiones: garantías y compensaciones por expropiación sin distinción entre expropiación directa o indirecta, garantías de libre traspaso de fondos y transferencia de capitales y ganancias al exterior, subrogación (artículos 4 a 6); 4) solución de controversias tanto Estado-Estado como inversor-Estado (artículos 8 a 10); 5) entrada en vigor, duración, terminación e integración al Tratado de Asunción (artículos 11 y 12). El protocolo no consagra en su articulado el derecho de regular, como la gran mayoría de los TBI de la época.
Concretamente en materia de solución de controversias inversor-Estado, el artículo 9 prevé un sistema que mutatis mutandis sigue la línea de los TBI celebrados en ese momento. En este sentido, como primera instancia de resolución de un conflicto de tipo jurídico entre un inversor de un Estado Parte y otro Estado Parte receptor de la inversión, se establece un período de seis meses de consultas amistosas (cooling-off period). En caso de ser infructuosas las negociaciones, se abren tres posibilidades para el inversor: 1) planteo del caso ante la jurisdicción doméstica del Estado receptor; 2) inicio de la vía arbitral internacional;
3) inicio de un procedimiento de reclamos de particulares en el sistema de solución de controversias permanente que se cree en el marco del Tratado de Asunción17. Es importante tener en cuenta que el recurso a la jurisdicción doméstica es una opción para el inversor, no constituyendo una obligación previa para el inicio de la vía arbitral internacional, ya que el Protocolo de Colonia no sigue los postulados de la doctrina Calvo.
En lo que refiere al arbitraje internacional, el propio artículo 9 prevé dos opciones para el inversor, a saber: 1) el arbitraje ad hoc en CIADI para aquellos que son parte del Convenio de Washington y para aquellos que no lo son, el mecanismo complementario del Convenio de Washington; 2) el arbitraje ad hoc conforme al Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL. En relación a la primera opción, el CIADI es una institución del Grupo Banco Mundial que administra tribunales arbitrales ad hoc, y entiende en aquellas controversias de naturaliza jurídica en materia de inversiones entre un inversor nacional de un Estado parte del su convenio constitutivo y otro Estado parte huésped de la inversión extranjera, siempre que exista prórroga de jurisdicción por escrito a favor del centro (artículo 25 del CW). Al momento de la firma del Protocolo de Colonia, Argentina, Paraguay y Uruguay habían adherido al Convenio de Washington. La única excepción era Brasil, excepción que continúa hasta la actualidad.
El arbitraje en el CIADI se inicia con la solicitud de una empresa privada, sin posibilidad de reclamo por parte del Estado quien solo ocupa el rol de demandado. Los tribunales se constituyen, habitualmente, por tres árbitros elegidos uno por cada parte en la disputa y el tercero de común acuerdo o por el Secretario General, aunque también existe la posibilidad de un arbitraje en manos de un árbitro único u otro número impar de árbitros (artículo 37 del CW). Las siguientes etapas del procedimiento ordinario están previstas en las Reglas de Arbitraje del CIADI (2006) y es desarrollado en base a actuaciones escritas: memorial, memorial de contestación, réplica y dúplica (regla 31); y actuaciones orales: audiencias en las cuales el tribunal escucha a las partes, sus abogados, consejeros, testigos y peritos (regla 32). El proceso culmina con un laudo obligatorio para las partes en la disputa e inapelable (artículos 28 a 52 del CW) (ver diagrama de flujo del procedimiento en Anexo III). Asimismo, el mecanismo complementario del CIADI es aplicable a aquellos Estados huéspedes o inversores nacionales de Estados no parte del CW. Su Reglamento (2002) presenta características similares a las anteriormente citadas en relación al procedimiento arbitral a seguir.
En segundo lugar, el arbitraje ante un tribunal ad hoc siguiendo el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL (2010)18 (RAU 2010) se inicia con la notificación de arbitraje del actor al demandado (artículo 2 del RAU 2010), y a posteriori la respuesta del último (artículo 3 del RAU 2010). Acto seguido se procede a la constitución del tribunal arbitral, pudiendo estar compuesto por uno o tres árbitros (artículos 7 a 13 del RAU 2010). El procedimiento continúa con una etapa de actuaciones escritas basadas en la demanda y su contestación, y eventualmente documentos modificatorios y complementarios a las anteriores (artículos 20 a 22 del RAU 2010). Del artículo 28 numeral 1 se infiere que las actuaciones orales, audiencias, no constituyen una etapa mandatoria dentro del procedimiento dada la retórica de la disposición: “en caso de celebrarse una audiencia”. De celebrarse, el tribunal escuchará a los testigos, peritos y partes a puertas cerradas, salvo que se acuerde lo contrario.
Finalmente, el proceso del RAU 2010 culmina con un laudo decidido por mayoría y que será público con el consentimiento de las partes o cuando una de ellas esté obligada a darlo a conocer (artículo 33). El laudo es pasible de recursos de interpretación y rectificación (artículo 37 y 38), pero no se prevé a texto expreso que sea definitivo e inapelable como establecía el artículo 32 del Reglamento de 1976 (ver diagrama de flujo del procedimiento en Anexo IV). Cabe destacar que el 1 de abril de 2014 entró en vigor el Reglamento de la UNCITRAL sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado, el cual es aplicable a los arbitrajes inversor-Estado celebrados en virtud del RAU conforme a lo previsto en un TBI u otro instrumento de protección de inversiones celebrado después de la fecha de entrada en vigor del reglamento en cuestión, salvo que las partes hayan acordado en contrario. Este presenta cambios significativos respecto al RAU 2010, como ser la obligación de publicación de los documentos (notificación de arbitraje, respuesta, demanda, contestación y otros), así como la publicidad de las audiencias.
La tercera opción para el inversor en el marco del Protocolo de Colonia refiere a los reclamos de particulares en el sistema de solución de controversias del MERCOSUR, actualmente regulado por el Protocolo de Olivos (PO) (artículos 42 a 44). El procedimiento comienza con el planteo del reclamo ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común de nacionalidad del particular, institución que tiene la potestad de aceptar o rechazar el planteo. De aceptarlo, se inician consultas entre la Sección Nacional del reclamante y del Estado demandado, que, si no prosperan, puede dar lugar a la intervención del Grupo Mercado Común en pleno. Este convocará a un Grupo de Expertos para que emita un dictamen sobre el reclamo planteado, y si este se aprueba de manera unánime cualquier Estado puede solicitar la adopción de medidas correctivas o anulación de las medidas cuestionadas. De no cumplirse con el requisito, queda abierta la vía arbitral aplicable a las controversias entre Estados Parte del MERCOSUR19 (ver diagrama de flujo del procedimiento en Anexo V)20.
Si bien como explican Carvalho de Vasconcelos y Suñelas “opciones de recurrir a espacios externos al de la organización regional
(…) son absolutamente contrarios a la armonización del derecho del MERCOSUR”21, debe tenerse en cuenta que la opción de presentar un reclamo en condición de particular nacional de un Estado Parte del MERCOSUR es la menos conveniente para el inversor, ya que tiene menor control durante el proceso. El acceso a los mecanismos jurisdiccionales es indirecto, puesto que el planteo es presentado en una instancia diplomática como es la Sección Nacional del Grupo Mercado Común y está supeditado a su aceptación22. Las siguientes etapas quedan en manos de la Sección Nacional o del Grupo Mercado Común actuando en pleno, con independencia del particular, reforzándose el carácter intergubernamental del MERCOSUR como esquema de integración regional. En el procedimiento arbitral internacional, en cambio, el inversor tiene total control de la presentación de documentos, prueba, testigos, solicitud de peritaje, alegatos, etc.
4. Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones INTRA-MERCOSUR (2017) [arriba]
El 7 de abril de 2017, los Cancilleres de los miembros fundadores del MERCOSUR celebraron el Protocolo de cooperación y facilitación de inversiones INTRA-MERCOSUR (PFCI), cuyo texto consta como anexo a la decisión 03/17. Dicha decisión deroga a texto expreso la decisión 11/93 en cuyo anexo se incluía el Protocolo de Colonia. El PFCI tiene una duración indefinida, sin perjuicio del derecho de las partes a revisarlo, y a diferencia de su antecesor no es parte integrante del Tratado de Asunción. Su entrada en vigor está prevista a los 60 días del depósito en Paraguay del segundo instrumento de ratificación. El PCFI regula ocho temas centrales, los cuales se sistematizan en la tabla 1.
El nuevo instrumento normativo sigue el modelo ACFI de Brasil e introduce en el MERCOSUR la idea de la cooperación y facilitación de inversiones como alternativa a la clásica promoción y protección de inversiones en el sentido de los TBI o el propio Protocolo de Colonia que replicaba este modelo. Las diferencias más importantes pueden encontrarse en la exclusión del trato justo y equitativo, la cláusula de la nación más favorecida, y la solución de controversias inversor-Estado, disposiciones ampliamente criticadas en los TBI. Como explica Rojas23, el PCFI da fortaleza a los Estados, ya que el sistema de resolución de disputas interestatales resulta “consistente con el paradigma de retomada parcial del control estatal sobre los flujos de IED, protegiendo las relaciones oficiales de potenciales daños causados por disputas inconsistentes iniciadas por inversionistas”.
El PCFI junto a los ACFI forman parte de los movimientos que se han registrado a nivel del sistema mundo en relación al régimen de solución de controversias inversor-Estado que comenzaron con la denuncia de Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) del CW, y la denuncia total o parcial de los TBI en vigor por parte de Bolivia, Ecuador y Sudáfrica. Asimismo, el PCFI se suma a las alternativas que se están barajando en la actualidad, como ser: la constitución de una nueva institucionalidad como el sistema de cortes de inversiones que propone la Unión Europea a nivel de negociaciones externas y multilaterales24; o la exclusión de determinados sectores de la solución de controversias inversor-Estado como ser las medidas de control del tabaco en el CPTPP25.
En este sentido, el PCFI es innovador al proponer un mecanismo obligatorio de prevención de controversias Estado-Estado en el marco de la nueva gobernanza que establece el acuerdo. Si un Estado entiende que otro Estado adoptó una medida en incumplimiento del acuerdo puede presentar un escrito inicial a la Comisión, con copia a los demás Estados. La presidencia de la Comisión debe convocar a una reunión de modo que se evalúe el escrito inicial, se intente alcanzar una solución y las conclusiones sean recogidas en un informe. Si la disputa afecta a un inversor específico, este debe ser identificado en el escrito inicial, pudiendo ser invitado a participar de las reuniones de la Comisión y se dejará constancia en el informe sobre los eventuales incumplimientos del inversor. Asimismo, un Estado puede rechazar que la Comisión entienda en relación a una disputa que previamente haya sido presentada ante los mecanismos previstos en otros acuerdos, como por ejemplo un TBI. Esta disposición es de vital importancia porque excluiría estos casos de la siguiente etapa, evitando un doble pronunciamiento sobre el mismo tema.
En caso que la disputa no sea resuelta o uno de los Estados involucrados no haya participado de las reuniones queda abierta la siguiente etapa de resolución mediante el mecanismo vigente para la resolución de disputas entre Estados en el MERCOSUR, actualmente previsto en el PO. En este punto, el PCFI se aparta parcialmente del modelo ACFI dado que en los siete acuerdos bilaterales celebrados se prevé el arbitraje internacional Estado-Estado, y el PO establece un sistema arbitral regional que cuenta con un mecanismo de revisión, similar a una apelación. Los ACFI firmados con Angola, Malaui y Mozambique prevén que si las partes deciden someterse al arbitraje pueden optar por cualquier mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones. El ACFI con México, además de lo anterior, agrega la posibilidad de crear un tribunal arbitral ad hoc. Por si parte, los acuerdos celebrados con Colombia, Etiopía y Surinam refieren al arbitraje mediante un tribunal ad hoc o, en su defecto, cualquier institución arbitral permanente, siendo esta última posibilidad también incluida en el capítulo de inversiones del mencionado acuerdo con Perú.
Otro elemento a considerar es que el PCFI excluye de la solución de controversias Estado-Estado las medidas tomadas en materia de responsabilidad social empresarial, lucha contra la corrupción y la ilegalidad, medio ambiente, asuntos laborales y salud (artículos 14, 15 párrafo 1 y 16 párrafo 2). En este aspecto existe coincidencia con los ACFI celebrados entre Brasil y Colombia, Perú, Etiopia y Surinam, constituyendo una evolución hacia el reconocimiento del poder de policía del Estado como ejercicio válido de la soberanía. Asimismo, es de destacar que el protocolo establece una opción de foro en el sentido que si una controversia es sometida a los procedimientos de prevención o solución del PCFI no podrá ser sometida a los procedimientos arbitrales previstos en TBI u otros instrumentos jurídicos.
El PCFI es una prueba el liderazgo regional de Brasil en esta temática, liderazgo que se ha extendido al ámbito multilateral con la presentación ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) de un proyecto de acuerdo multilateral sobre facilitación de inversiones26, distribuido a los miembros de la organización mediante el documento JOB/GC/169 del 1 de febrero de 2018. El proyecto tampoco incluye mecanismos de solución de diferencias inversor-Estado y prevé que las diferencias que puedan surgir entre los Estados Parte se dirimirán en aplicación del sistema de la OMC conforme a artículos XXII y XXIII del Acuerdo General de Aranceles y Comercio de 1994 y el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, salvo en lo que respecta a la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo (artículo 22 numeral 3 literal c).
A lo largo de este trabajo se ha examinado la evolución de la situación particular de los miembros fundadores del MERCOSUR en relación al régimen de solución de controversias inversor-Estado, desde el rechazo inicial a su incorporación por parte de Argentina, Paraguay y Uruguay en la década de los noventa en seguimiento del Consenso de Washington. En la actualidad la situación continúa incambiada, salvo en lo que respecta a la celebración de algunos acuerdos que, a pesar de remitir al arbitraje internacional para la solución de disputas entre inversores y Estados, consagran el derecho de regular en materia de seguridad pública27. Es esperable que estos Estados sigan la tendencia internacional de consagrar el derecho de regular en general y excluir del arbitraje inversor-Estado las medidas de interés públicos en determinadas áreas. De lo contrario continuarán recibiendo demandas por el ejercicio válidos de sus poderes soberanos, hecho cuestionable en sí mismo independientemente de quien resulte vencedor en el proceso arbitral.
La situación de Brasil difiere de sus socios en el MERCOSUR. Brasil siempre ha sido un externo en el régimen de solución de controversias inversor-Estado, no aprobando parlamentariamente los TBI que celebró ni adhiriendo al CW. Asimismo, ha sido el Estado que ha marcado tendencia
en la región con el nuevo modelo de acuerdo de inversiones, propuesta que sigue el MERCOSUR con el PCFI y a comienzos del 2018 elevó a la OMC como proyecto multilateral. El PCFI no incluye los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado y opta por el sistema mercosuriano para resolver disputas Estado-Estado, en caso de no prosperar la etapa de prevención de disputas. Asimismo, consagra el derecho de regular en áreas de interés público relativas a la responsabilidad social empresarial, lucha contra la corrupción y la ilegalidad, medio ambiente, asuntos laborales y salud, excluyéndolas del arbitraje interestatal.
El PCFI constituye un primer paso en el acervo jurídico del MERCOSUR hacia la protección de la actividad estatal, que en definitiva es realizada en ejercicio de la soberanía, al excluir su control de legalidad por parte de tribunales internacionales de inversión. No obstante, en la actualidad las políticas externas de Argentina, Paraguay y Uruguay en el área no presentan cambios sustanciales, aunque es esperable que sigan la tendencia global hacia la reforma del sistema. La reforma podrá seguir la línea de Brasil con un nuevo modelo de acuerdo, el apoyo a la propuesta de la Unión Europea de una nueva institucionalidad multilateral, o la exclusión sectorial de áreas de interés público, pero lo esencial es que desde la región también se aporte en la resolución de los cuestionamientos del régimen actual. Y de esta manera evitar que se retiren controversias como el caso Philip Morris contra Uruguay (caso CIADI ARB/10/7), que luego de seis años de litigio reconoce el poder de policía de regular en materia de salud pública, o los cerca de cuarenta arbitrajes contra Argentina en torno a las medidas tomadas para paliar la crisis económico-social del año 2001.
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Resumen biográfico
Magdalena Bas Vilizzio es Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público y Comercio Exterior (Universidad de la República, Uruguay), Profesora Titular de Derecho del Comercio Internacional (Universidad de Montevideo, Uruguay). Investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores, Uruguay. Doctoranda en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata). Miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje de la Comisión Administradora del Río de la Plata.
* Universidad de la República, Uruguay. E-mail: magdalenabas@gmail.com Recibido: 16/07/2018. Aceptado: 03/08/2018.
1 En este sentido, STRANGE (2001), al analizar el desbalance de poder entre Estados y mercados, afirma que las empresas transnacionales se han convertido en actores políticas y en han comenzado a ocupar parcelas de poder que antes pertenecían a los Estados y estos abandonaron.
2 HERNÁNDEZ, 2017; POSTIGA: 2013, p. 182; VAN HURTEN y LOUGHLIN, 20016, p. 149.
3 VAN HARTEN y LOUGHLIN, 2006, p. 149.
4 HERNÁNDEZ, 2017, p. 23.
5 POSTIGO, 2013, p. 183.
6 HERNÁNDEZ, 2017, p. 11.
7 TAMBURINI, 2002, p. 82.
8 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela
9 Puede estar prevista en un tratado bilateral de inversiones, capítulo de inversiones de un tratado de libre comercio, acuerdo regional de inversiones, capítulo de inversiones en un acuerdo sectorial, ley doméstica de inversiones, contratos entre inversores y Estados, entre otros.
10 Citado por POLANCO, 2014, p. 10.
11 VAN HARTEN y LOUGHLIN, 2006, p. 149.
12 ACTIS, 2014; De Azevedo, 2001.
13 Conforme a la tipología de Estados desarrollada en BAS VILIZZIO, 2017 que distingue entre Estados Latinoamericanos miembros, disidentes y externos al sistema de solución de controversias inversor-Estado, basado especialmente en los TBI y el CIADI, Brasil constituye el único caso de Estado externo.
14 Conforme a datos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Paraguay, ninguno de los Estados Parte del acuerdo lo ratificaron. Fecha de consulta: 13 de julio de 2018.
15 Carrau y Valdomir, 2012, p. 49.
16 Salacuse, 2010, p. 127-128.
17 Cabe destacar que al día de la fecha el MERCOSUR no tiene un sistema de solución de controversias permanente como indica el artículo 53 del Protocolo de Olivos (2002), que reza: “Antes de finalizar el proceso de convergencia del arancel externo común, los Estados Partes efectuarán una revisión del actual sistema de solución de controversias, a fin de adoptar el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a que se refiere el numeral 3 del Anexo III del Tratado de Asunción.”.
18 El último Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL en vigor es el del año 2010 con la modificación de 2013 introducida en el artículo 1 (ámbito de aplicación). Previamente estaba en vigor el Reglamento de 1976. En este trabajo se hará referencia al Reglamento 2010 y se marcarán diferencias importantes con el anterior.
19 Para un análisis más profundo de los reclamos de particulares en el marco del Protocolo de Olivos ver Bas Vilizzio, 2013, p. 32-33.
20 Autores como Carvalho de Vasconcelos y Suñe (2013) son de la idea que el Tribunal Permanente de Revisión debería tener un rol más activo en materia de solución de controversias inversor-Estado.
21 Carvalho de Vasconcelos y Suñe, 2013, p. 215.
22 En este caso no podría plantearse una situación de indefensión si el particular presenta un reclamo contra su propio Estado, ya que esta situación no está prevista por el Protocolo de Colonia aplicable a disputas entre inversores de un Estado Parte y otro Estado Parte receptor de la inversión, dejando de lado el caso de los inversores nacionales.
23 Rojas, 2017, p. 13.
24 El 20 de marzo de 2018 el Consejo aprobó una decisión por la que autoriza a la Comisión la apertura de negociaciones sobre un Convenio relativo al establecimiento de un tribunal multilateral para la solución de diferencias en materia de inversiones. El texto incluye las directrices de negociación (Documento 12981/17).
25 Un análisis específico del mecanismo de solución de controversias inversor-Estado previsto en el antecesor del CPTPP, el Acuerdo de asociación transpacífico (TPP, por su sigla en inglés) puede verse en Bas Vilizzio (2016).
26 Herreros, 2018, p. 13.
27 El TBI Uruguay-Japón que entró en vigor en 2017 establece excepciones generales y en materia de seguridad (artículo 22), si bien no excluye, a texto expreso, dichas áreas del arbitraje inversor-Estado.
