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La Actividad Jurisdiccional Moderna Reflexiones para una justicia más eficiente y rápida, y un proceso justo Aica Zolá, Rodrigo M. - Aón, Lucas - Bermejo, Patricia - Carrasco Soulé, Hugo ...
La complejidad de la vida del siglo XX gestó la formulación de teorías del conflicto y de la comunicación.
Con certeza afirma Sastre Peláez “el conflicto es, junto con el oxígeno, el nitrógeno y el hidrógeno, uno de los elementos naturales más abundantes”[2].
En el marco de la globalización, se sumaba a la saturación de la administración de justicia, la lejanía -física y emocional- del magistrado para con los intereses de las partes, el encarecimiento de los costos judiciales, el retardo en las soluciones judiciales; que hicieron evidente y razonable la búsqueda de una solución -dentro y fuera de la normativa de forma-, y la construcción de alternativas procesales al juicio para resolver conflictos.
En la doctrina se distingue la recepción del Derecho de la mera influencia. Recepción -en sentido estricto- es la adopción de un ordenamiento extraño o externo en su conjunto o universalidad -de sus principios como así también en su regulación concreta de las instituciones-; ello sin perjuicio del posible rechazo o modificación de alguna de estas -en número escaso o en instituciones no fundamentales-. Siendo el influjo o penetración del Derecho, cuando sólo se adoptan los principios fundamentales del ordenamiento externo y una serie de instituciones, pero sin un alcance universal [3].
La adopción de la mediación como método de resolución de conflictos alternativo a la administración de justicia en nuestro país -en 1995 con la Ley N° 24.589-, y su procesalización -con la sanción de la Ley N° 26.589 en 2010-, generó una modalidad /espacio de comunicación que constituye una oportunidad de diálogo /aprendizaje.
Es necesario recordar que la mediación comenzó en Argentina -en aquella década de los noventa- con resistencia en el foro y en el mundo académico -considerando las universidades y los colegios de abogados-. Lo cual puede constatarse con la lenta incorporación en la currícula y especializaciones /posgrados de la mediación y de los métodos alternativos a la justicia en general. Hoy conocemos -hemos experimentado y vivenciado- sus ventajas, su conveniencia, su utilidad, también sus limitaciones.
En Argentina se está construyendo un modelo de mediación, con características autóctonas -en el Diccionario de la Real Academia Española encontramos que en su primera definición de modelo se lee: Arquetipo o punto de referencia para imitarlo o reproducirlo-. Y la cultura porteña aportó lo suyo.
La mediación -sistema informal aunque estructurado[4]- es un espacio y tiempo de significativa importancia para construir -de así decidirlo los involucrados con la debida asistencia letrada- soluciones[5]para reparar y/ o enderezar y/o preveer y/o pautar conductas / omisiones de los participantes.
II. Conflicto y comunicación en las mediaciones por mala praxis médica [arriba]
En las salas de mediación observo que con el término “mala praxis médica” se quiere significar la mala gestión -ya sea por acción o bien por omisión- de parte de un galeno. Esto en reclamos -y a modo ilustrativo. sobre: la prescripción de medicamentos, en una manipulación en el cuerpo en el paciente -en una operación, por ejemplo-, en la no explicación -de modo liso y llano- de un diagnóstico y/o tratamiento, en la información de un deceso, en el no informar por parte del galeno, en el trato.
El proceso de mediación no es un espacio de confrontación sobre la praxis médica, no es espacio de debate médico. Es un espacio donde las partes pueden -si así lo deciden- dialogar sobre la cuestión que en común los relacionó o vinculó; Y para – en la medida de lo posible-, construir un acuerdo donde las partes en conflicto tienen percepciones contrapuestas. El rol del mediador es contener la disputa en la etapa de conflicto, evitar su conversión en litigio.
En la etapa posterior a un acontecimiento -hecho o acto jurídico que desencadena en un requerimiento en mediación-, se encuentra el tránsito del conflicto hacia el litigio, y la mediación ocupa el espacio que busca contener el conflicto, desarmarlo, devolverlo a las partes para solucionarlo, evitando la litigiosidad de los intereses encontrados y hasta contrapuestos.
Se evidencian en las audiencias las notas distintivas de la comunicación paciente-médico /médico-paciente.
El contacto pudo originarse por elección…en otros casos no. Partimos de la base que, el paciente concurre al médico por su pericia y se presume confianza en el conocimiento del galeno; o bien llega a él por un accidente. También el médico -que debe redactar/construir la historia clínica del paciente- confía en él paciente, por ejemplo, cuando le da las indicaciones de reposo -alimentación- dosis de medicamentos... ¿cumplirá el paciente los recaudos indicados por el médico?
Se vuelve relevante la mediación como instancia de comunicación. Se presume que el contacto directo -en un espacio/ lugar diferente hasta aquel en el que ahora se habían las partes encontrado- pueda hacerles conocer a las partes involucradas la percepción del otro/ transmitir su percepción/ modificar su percepción -si fuese el caso-. El medidor se presenta así como un facilitador de esa instancia de comunicación.
Son situaciones que pueden haber atacado al hombre en su interioridad, que pueden haber decantado en la consolidación de la desconfianza: en el otro, en las instituciones, en la autoridad, en la comunidad, en la sociedad organizada; todo lo cual conduce a acentuar el valor de la subjetividad.
Son ellos conflictos que desembocan en las mesas de trabajos de los mediadores, en reclamos cuyo objeto jurídico formal son objetivos -conforme a la legislación formal y de fondo-, que se cuantifican en sumas de dinero -determinadas o determinables, en la mayoría de los casos-, sumas que es factible -en algunos casos- no sean suficientes para satisfacer íntegramente esos cambios irreversibles -por ejemplo: una incapacidad permanente, hasta la muerte misma-.
La adopción de la mediación implica la adscripción a un sistema más amplio de relaciones sociales de compromiso y solidarias. En la cual subyace el rol del estado en relación con los ciudadanos / habitantes.
La sustancia del caso es llevada a la mediación por las partes -el contenido, las cuestiones a debatir, la materia a trabajar-, pero el proceso debe ser orientado y guiado por el mediador. Leemos en un libro clásico de las negociaciones como “Sí..¡de acuerdo!” que: “la palabra “mediador” en persa sugiere “entrometido”, alguien que interviene sin ser invitado”[6].
Altschul al considerar lo que conviene en la dinámica de las negociaciones -para quien negociar es un arte y también un proyecto-, estima la diferencia entre lo convencional y lo que convienen las partes. Escribió: “Lo convencional es lo convenido porque conviene. Según su etimología, convencional remite a un convenio expreso o por asentimiento general; pero también implica algo que se hace para cumplir con las formas, para quedar bien; convenido es lo decidido y aceptado por varias personas … Conveniente, en cambio, se aplica a lo que afecta a intereses personales. En una negociación las partes convienen, vale decir, que establecen un acuerdo informal y espontáneo que tiene validez para ellas y por el lapso que le otorguen…”[7].
Debe tenerse presente que todo movimiento que se realiza es parte de la negociación -los gestos y la información que se manifiesta, también la que se guarda o resguarda-.
El vértigo de la información -por cantidad o calidad- volcada en las audiencias puede dar lugar a incomodidades, inseguridades de los presentes; está en la habilidad del mediador rememorar su discurso inicial, y en él su referencia a la confidencialidad -de raigambre legislativo y valioso -útil al avance en el proceso- para tranquilidad y resguardo de los intereses y de las personas en conflicto.
El mediador conduce a un grupo de seres humanos -a otros y así mismo-, y en el ejercicio de su tarea profesional debe recibir a las partes -y desde el primer momento- dar un mensaje de confianza en el proceso. Teniendo presente que como mediadores somos –permanentemente- observadores de los otros en las negociaciones, y a la vez sujetos pasivos de observación[8].
Producimos y modificamos de manera dinámica, nuestros juicios sobre los actores, quienes por su parte producen y modifican juicios sobre nosotros. Esto es inevitable, y estará presente en nuestra conversación interna y en la de ellos durante el proceso[9].
En este marco, resulta necesario detenerse a considerar la decisión del legislador, cuando al disponer el primer cambio normativo -con la Ley N° 26589- sobre una ley que dispuso la incorporación de un instituto foráneo al proceso judicial local -Ley N° 24589-, dedica un artículo completo y de modo exclusivo a precisar los principios a los que deberá ajustarse el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. Forma de trabajo: discurso -sesiones conjuntas y privadas- orden de la palabra. Principios rectores -art 7- y la confidencialidad -art 8 y 9 en particular-. Ocho son los principios legales de la mediación previa obligatoria, los cuales a su vez nos ilustran de aspectos de relevancia del proceso, principios que el legislador además de individualizar, caracteriza su alcance: los derechos de las partes involucradas –b) libertad y voluntariedad, y c) igualdad, h) conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento-; los intereses de otras personas -inc. d) referencia a menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes-; las obligaciones del mediador -a) imparcialidad-; el trabajo desarrollado en el proceso -f) promoción de la comunicación directa entre las partes, la búsqueda creativa y cooperativa de la solución del conflicto-; el tiempo y espacio de trabajo -g) celeridad-.
Así, una consideración especial merece “la confidencialidad” -inc. e) artículo7, artículo 8 y artículo 9- también así lo apreció el legislador, cuando se detuvo a especificar su alcance y su cese, como antes se mencionó. El punto e) del artículo en consideración reza: “Confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o terceros citados durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”. Para mayor claridad se dispuso en los artículos siguientes sobre este principio, sobre su alcance. Norma el artículo 8: “La confidencialidad incluye el contenido de los papeles y/ o cualquier otro material de trabajo que las partes hayan confeccionado o evalúen a los fines de la mediación. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de partes”. Luego el artículo 9 establece que la obligación de la confidencialidad cesa en dos casos: “…a) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron; b) Para evitar la comisión de un delito o, si este se está cometiendo, impedir que continúe cometiéndose”. A renglón seguido el legislador estableció el criterio para su interpretación: “El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente”. No es casual sino causal que el legislador además de establecer entre los principios la confidencialidad -artículo 7 inc. e) Ley N° 26589-, dedica dos artículos a normar su alcance y casos de cese.
La mediación como forma alternativa a la administración de justicia y participativa de las partes es un proceso voluntario -existe el deber de concurrir no de acordar- , confidencial, formalmente flexible, limitado en el tiempo, que se desarrolla con la participación activa de las partes Que consta de una serie de etapas conocidas y aceptadas por las partes de antemano -al ser informadas por el mediador en su discurso inicial, y seguramente explicada por sus asesores letrados anteriormente incluso-. Se distingue por ser una técnica sumamente versátil, capaz de adaptarse con facilidad para ser utilizada a cuestiones variadas[10].
Procesos donde es fundamental una herramienta: la “palabra”, y un instrumento: la “comunicación”.
La información suministrada -en forma directa o velada- de la dinámica de la relación o vínculo y las necesidades que promovieron la crisis y conflicto procesalizado en mediación, es el material que llevará a los involucrados -partes, abogados, hasta peritos y mediador- a seleccionar, ordenar y jerarquizar las cuestiones a trabajar.
La observación de la praxis permite apuntar que resulta necesario para lograr una negociación eficaz, su preparación por parte de los interesados -partes y profesionales asistentes-. Las partes, dotar a sus respectivos asesores de toda la información que resulte útil y que la misma sea veraz. Los letrados conocer con claridad los intereses y necesidades de sus clientes, conocer la documentación que les asiste, saber cuáles son sus objetivos y cuales los fundamentos y alcance de su pretensión, cuál el requerimiento respecto de cada quien. Las partes negociadoras y sus letrados van a trabajar directamente con el contenido, con la materia del negocio. Al mediador le cabe el procedimiento, lo esencial del proceso. El mediador está en el medio para entrometerse no en la esencia del problema -de lo contrario sería parcial su actuar- sino en lo esencial, en el cómo se trabaja el asunto[11].
Cobb afirma que es algo ampliamente aceptado que la mediación constituye un proceso de narración; y que tanto la manuelística de entrenamiento, los artículos de investigación como los libros de la profesión examinan la historia que los disputantes narran en relación con sus beneficios legales, psicológicos e interpersonales. Que se ha dicho que en la mediación el relato de la propia historia cumple un mandato ético, como así también el mandato pragmático de pasar de la historia al acuerdo. Así debe el mediador considerar que las historias narradas tienen características de estructura y proceso que afectan la resolución del conflicto y la construcción social de los mundos de los disputantes[12].
La creatividad de los asistentes facilita un resultado inteligente, duradero. Apuntan Fischer, Ury y Patton que poder comprender el punto de vista del otro no es lo mismo que estar de acuerdo con el otro; y sostienen con convicción que sin comunicación no hay negociación.
La invención tiene un papel muy importante y hasta decisivo en la mesa de negociación. Trabajar con la invención de la mayor cantidad de ideas posibles para solucionar el problema. La clave para una decisión prudente está en poder seleccionar entre un gran número y variedad de opciones. Evaluarlas -repensarlas- valorarlas-criticarlas. Se trata de emplear eficazmente el tiempo, teniendo a la vista los objetivos, planificar los pasos para abordar el problema y dar solución al caso -ya sea con un acuerdo o alcanzar la comunicación entre las partes acerca de sus diferencias, valorando y respetando las distintas posiciones e intereses/necesidades. Cuando no es posible un acuerdo permanente, el camino puede ser un acuerdo provisional.
Trabajamos en pos de la comunicación, y al tiempo del cierre de la mediación es el momento de evaluar qué rol le asignamos en la práctica, en el caso, en concreto. Los reclamos en mediación por mala praxis médica se traducen en general en un reclamo de una suma de dinero o bien en una prestación de servicios ¿Si el requerimiento no es reconocido en su todo, pero hubo preguntas -respuestas- explicaciones -aclaraciones- diálogo entre las partes, fracasó? No, no fracasó el proceso, no se evitó el litigio.
Puede leerse en “El síndrome Clínico jurídico”[13] en sus conclusiones que: “Ningún médico que haya sobrellevado un proceso judicial es el mismo médico que era antes de la demanda”. Es factible que tampoco un paciente que se haya visto en la necesidad y decidido llevar a un médico a un proceso sea el mismo luego.
Se negocia porque a través de la negociación se busca alcanzar algo mejor de lo que se lograría sin la negociación. Las negociaciones son conversaciones en arenas movedizas. Aquí para imponer o para convencer se usa la palabra, en la que las partes conllevan conocimientos e ignorancias. El proceso es espacio y tiempo contenedor del trabajo sobre el asunto o los asuntos en tratamiento. Durante su transcurso los negociadores pueden desarrollar un conocimiento socio personal profundo y significativo, que puede permitirles alcanzar la confiabilidad de los interlocutores y hacer compatibles los proyectos[14].
Los acuerdos -y en su caso lo que se pacta sin acuerdo- están llamados a durar en el tiempo, y es conveniente que se negocie con una visión a largo plazo, lo cual supone implícitamente, la necesidad de establecer mecanismos que aseguren la estabilidad de lo convenido.
Una decisión eficaz es necesariamente el resultado de un proceso sistemático, conformado por elementos definidos, de acuerdo con una secuencia de etapas diferenciadas[15]. Fischer-Kopelman y Kupfer Schneider afirman en el capítulo primero de su trabajo en conjunto[16] que: “Los objetivos no se encuentran, se formulan”.
Trabajamos en distintos niveles. La mediación puede detener una pelea, crear diálogo, iniciar una negociación, resolver cuestiones subyacentes promover reconciliación y perdón…permitir incluso al problema crear su propia solución…
Cada disputa tiene una historia, historia en la cual se han enviado mensajes a la parte contraria y esta ha estado enviando mensajes también -incluso el silencio o la negativa a negociar-.
Julián Marías escribe en “Convivencia”: “Recuerdo que Ortega nos decía a mi mujer y a mí, cuando le manifestábamos nuestras reservas sobre alguna opinión suya: Solamente les pido una cosa: que cuando no estén de acuerdo, le den otra vuelta. Así lo hacíamos y casi siempre veíamos que tenía razón visible tras un nuevo examen. No siempre, por cierto”.
Al tiempo de realizar algunas consideraciones finales resulta oportuna la afirmación de Oyhanarte: “…. El problema no es el conflicto, sino qué respuesta le damos...”[17].
La relación entre las partes en conflicto sirve como contexto, que da sentido a sus conductas y al marco. Cuando más idiosincrásica es una relación es cuando más se necesita saber del contexto relacional para poder interpretar las acciones[18].
El objetivo principal del mediador es planificar y administrar un proceso de negociación, que favorezca un resultado eficaz a los intereses y necesidades de los involucrados, que fortalezca la comunicación.
El uso que se haga de la palabra por las partes, profesionales asistentes, peritos y mediador en un proceso de mala praxis -en este caso médica que nos ocupa- resulta en su importancia trascendente. Hernández Monsalve escribe en la introducción de su libro “La comunicación y el lenguaje. Análisis de los nuevos códigos” que: “El lenguaje, según ha sido subrayado desde concepciones antropológicas muy distintas, es la función humana por excelencia. Nada hay, sin duda, en su naturaleza biológica o en su organización como ser social, que distinga al hombre más radicalmente que su capacidad para el lenguaje hablado[19]”. Y en el capítulo que dedica a “Los procesos de comunicación” considera al ser humano como “un organismo vivo dotado de intencionalidad”[20].
El éxito -en rigor la eficacia y eficiencia- del proceso de mediación resulta fundamental para evitar la creciente judicialización de los conflictos por mala praxis médica. Se trata también -si cabe- de desjudicializar la relación paciente-médico.
[1] Saavedra Fajardo, Diego de, Empresas políticas. Edición, introducción y notas de Francisco Javier Días de Revenga. Barcelona, Editorial Planeta SA, 1988. Empresa 98, pág. 654.
[2] Sastre Peláez, Antonio, ¡A mediar tocan! Una fábula sobre la mediación y resolución de conflictos, Editorial Gedisa SA, Barcelona, 2008, pág. 217.
[3] Lalinde Abadía, Jesús citado por Levaggi, Abelardo, Manual de Historia del Derecho Argentino, DePalma, 2da edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1998, pág. 80.
[4] Highton, Elena, Alvarez, Galdys, Mediación para resolver conflictos, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, pág. 196.
[5] Calcaterra, Rubén A., Mediación estratégica, Gedisa, Barcelona, 2006. Caram, María Elena – Eilbaum, Diana – Risolia, Matilde, Mediación. Diseño de una Práctica, Ed. Histórica, Buenos Aires, 2006.Cardenas, José Eduardo, El cliente negocia y el abogado lo asesora. Una variante poco usada en los conflictos de familia, Grupo Editorial Lumen - Humanitas, Buenos Aires – México, 2004. Cobb, Sara, Una perspectiva narrativa en mediación. En Folger, J.P – Jones – Tricia (coord.) Nuevas perspectivas en mediación, Paidós, Barcelona, 1997. Cohen, Herb. Todo es Negociable, Editorial Planeta S.A., Barcelona, 1980. Diez, Francisco – Tapia, Gachi, Herramientas del Mediador, Paidós, Buenos Aires, 1999. Drucker P.R. y otros, Toma de decisiones, Ediciones Deusto, Buenos Aires, 2004.
[6] Fischer, R. – Ury, W. – Patton. B, “Sí…¡de acuerdo!”, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 1997, pág. 40.
[7] Altschul, C., Dinámica de la negociación estratégica, Granica, Buenos Aires, 2011, págs. 64 y sgte.
[8] Caniffi, E., Límite lógico racional del tratamiento de las emociones en la mediación. En “Cuaderno de doctrina Nº 20. Temas de Mediación”. Buenos Aires, Colegio Público de Abogados, 2001, pág. 16.
[9] Caniffi, Emilio, “Límite lógico racional del tratamiento de las emociones en la mediación”, Cuaderno de Doctrina N°20, Temas de Mediación del CPACF, págs. 16 y sgtes.
[10] Schiffrin, Adriana, Mediación: una transformación en la cultura, Editorial Paidós, Buenos Aires - Barcelona – México, 1996, págs. 43 y sgtes.
[11] Somovilla, Claudia G., “Preparar la negociación es procurar una mediación eficaz”, Revista del Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires – órgano oficial de la institución de la Biblioteca Pública “Dr. Antonio Bermejo”, Año VI N°1 Abril – Mayo – Junio, 2009, págs.12 y sgtes.
[12] Cobb, Sara, “Una perspectiva narrativa de la mediación. Hacia la materialización de la metáfora del “narrador de historias”, en Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales, Editorial Paidós, Buenos Aires – Barcelona – México, págs. 79 y sgtes.
[13] Hurtado Hoyo, Elías – Gutiérrez Zaldívar, Hernán – Iraola, Nora – Rodríguez de Salvi, Analía, “El Síndrome Clínico Jurídico”, Asociación Médica Argentina, Buenos Aires, 2006. Trabajo publicado en la Revista de la Asociación Médica Argentina, Vol. 119, Número 4, diciembre de 2006.
[14] Altusch, Carlos, Ob Cit., pág. 95.
[15] Drucker, Peter F., “La decisión eficaz”, en Toma de decisiones, Bilbao, Deusto, 2002, págs. 1y sgtes.
[16] Fischer, Roger - Kopelman, E. - Kupfer Schneider A, Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos, Granica, Buenos Aires, 1999, pág. 34.
[17] Oyanharte, Marta, Los nuevos paradigmas y la mediación, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1996.
[18] Jones, Tricia, “Un reenmarcamiento dialéctico del proceso de mediación”, en Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales, Editorial Paidós, Buenos Aires – Barcelona – México, págs. 55 y sgtes.
[19] Hernández Montalvo, Mariano, La comunicación y el lenguaje. Análisi de los nuevos códigos, Biblioteca Básica de Psicología General, Quorum, Madrid, 1987, pág. 9.
[20] Hernández Montalvo, Mariano, Ob.Cit., pág. 91.
