Duarte, David 16-11-2021 - Derecho del Trabajo y Derecho Internacional de los Derechos Humanos 16-11-2021 - El Derecho del Trabajo Internacional y la OIT 16-11-2021 - La aplicación de los Tratados Internacionales en la Justicia 07-04-2020 - El COVID-19 y la constitucionalidad de la prohibición de despedir
Tras el rechazo masivo al intento de reforma laboral de fines de 2017 la gestión de gobierno diseñó una nueva estrategia para una nueva reforma comenzando en el mes de abril con el (1) Proyecto de Equidad de género y al final de ese mes se motorizaron tres proyectos más; (2) "blanqueo" de trabajadores no registrados, que incluyen la modificación del cálculo de la indemnización por despido sin causa y la creación del fondo de cese laboral, entre otros cambios; (3) formación profesional de los trabajadores; (4) la creación de una agencia de evaluación de tecnología de la salud.
Las murallas del derecho protectorio que tutelan a las personas que trabajan quieren ser traspuestas con el equino troyano que significan tres proyectos plagados de buenas intenciones (el de equidad de género, el de formación profesional de los trabajadores y el de la agencia de evaluación de salud) pero que denotan su mero ropaje como veremos seguidamente, en tanto el medio utilizado no logra el fin declamado, mientras por otro lado oculta a aquellos puntos que darán un asalto letal a las garantías laborales (la supuesta lucha contra la evasión en la Seguridad Social), pues una vez traspuestos los muros tutelares entrarán de lleno a la ciudad del sujeto de preferente tutela, pues no se observa el cumplimiento de la manda constitucional del 14 bis, sino que se regula para garantizar rentabilidad empresaria a costa de los derechos de los trabajadores.
El mensaje de elevación del proyecto señala que lo que se ha llamado discriminación positiva, la identifica como redactado “a tono con la época” y que ahora resultaría, según dice: “obsoleto e injusto”. Tras mencionar las normas internacionales sobre igualdad de trato y no discriminación evoca los precedentes “Freddo” y “Sisnero” de la Corte. En esa línea se propone regular sobre aquellas normas que provocan efectos negativos en la contratación, remuneración y promoción de la carrera profesional. Para ello proyecta cambiar el Título VII “Trabajo de mujeres” por el “De la equidad de género e igualdad de oportunidades en el trabajo” sin embargo la mera mención a dichas normas internacionales se desarticulan a poco que se leen las normas que se pretenden sancionar.
En primer término como ya fue señalado por la COMUTRA de la Asociación de Abogados y Abogadas laboralistas el articulado carece de uso de lenguaje inclusivo en todos sus textos, la escasa utilización de la palabra mujer en todo su articulado, confirma nuevamente, que la perspectiva de género sigue siendo nula.
Frente a las notarias desigualdades que muestran las estadísticas respecto del estado actual de situación de las mujeres en el ambiente de trabajo en nuestro país, con significativas desigualdades en materia de equidad de género. En cifras anuales la brecha salarial es en Argentina de 27 %, el resultado es que las mujeres ganan aproximadamente $ 21.264 pesos anuales menos que los varones. En cuanto a la tasa de empleo los varones son el 63,7 %, en cambio las mujeres es de solo el 41,4 %, muestra una brecha de 22 puntos. En cuanto la sub-ocupación de la mujer es de 79,72 % respecto a los varones en el sector que trabaja más de 36 horas semanales, y solo un 47 % de las mujeres pueden hacerlo. En cuanto a la tasa de actividad es de 46,1 % para las mujeres y de 69,6 %, para los varones (24 puntos aproximadamente). Respecto a la desocupación las mujeres es del 10,2 % y la de los hombres 8,5 %, acrecentándose esa cifra entre los jóvenes siendo mujeres del 22,7 % y los varones del 25 % en el Gran Buenos Aires. A todo ello debemos sumar también que las mujeres ganan entre 21 y 35 % menos que los varones (dependiendo si están en el mercado formal o en el informal). Finalmente, otro dato estimativo a tener en cuenta que ellas se dedican 6,4 horas diarias a las tareas domésticas mientras que ellos destinan 3,4 horas.
El diseño del articulado no recoge estos datos pues no se observa una relación inmediata entre la problemática señalada y las normas que se proponen modificar. Ello a pesar de que el gobierno se encuentra comprometido en adoptar medidas de acción positiva tendientes a equiparar a las mujeres en igualdad de oportunidades, así como asegurarles el ejercicio pleno de su derecho a trabajar en ambientes libres de violencia, al haber ratificado la "Convención de Belem Do Para", y la CEDAW, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Como decíamos el lenguaje utilizado por el proyecto no es el adecuado por cuanto al referirse como sujeto a “los trabajadores cualquiera sea su género”, cuando podría haberse referido a la “persona que trabaja”, o “persona trabajadora”.
Por otro pate, tras garantizar la equidad de género y la igualdad de oportunidades establece que mediante convenio colectivo, contrato individual o reglamentaciones autorizadas no se podrá establecer “ningún tipo de discriminación en el empleo, fundada en el género o en el estado civil de quienes trabajan.” (art. 172 de la LCT de la reforma). Sin embargo, no estipula ningún tipo de sanción, para quien incumpla con dicho principio, tampoco de acciones positivas para la contratación de mujeres, u otros grupos representativos de minorías vulnerables, integrantes del colectivo LGTBI, sigla que no aparece ni una vez en todo el articulado. En resumidas cuentas se proclama el principio de “igual remuneración por igual tarea”, definido como “igualdad salarial estricta” (art. 173 del proyecto), aunque no se advierte que se promueva algún tipo de sanción o formas de garantizar su cumplimiento.
En cuanto a la “igualdad de género para efectuar trabajos fuera del establecimiento, a distancia o teletrabajo” (art. 175 del proyecto), además de remitir a lo que establezca la reglamentación y “al acuerdo y/o convenio alcanzado por las partes involucradas”, lo cual supone una falta de sentido protectorio previsto en el art. 14 bis de la CN, en cuanto deja librado a la autonomía de la voluntad, algo tan delicado como el resguardo de las condiciones de trabajo, por lo que se supone que obviamente el imperativo legal debe sobreponerse. Este proyecto pretende derogar una prohibición que tiene por finalidad impedir que se prolongue la jornada laboral en ilegitima violación del límite legal establecido en la Ley N° 11.544, prevista desde el año 1974 en la LCT. Es decir, bajo la apariencia de la igualdad de género se borra una protección de manera solapada.
Por otra parte, respecto a las tareas penosas, peligrosas o insalubres el proyecto regula como si las partes estuviesen en pie de igualdad, que se sientan a negociar las condiciones contractuales (art. 176 LCT), se elimina la prohibición para a mujer como regla y se propone como excepción si alguna norma lo dispone, sin regularlo ni decir cuál sería, con lo cual desaparece la protección.
Promueve “Códigos de conducta” a los empleadores, en forma individual, o por entidades representativas de su actividad, para garantizar el respeto a la igualdad de género en el interior de la empresa, el cual, deberá ser remitido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su conocimiento. También suscita la modificación de los “estatutos de las entidades sindicales” para garantizar el respeto a la igualdad de género en el interior de sus organizaciones. En igual sentido, estimula la adopción de normas convencionales en la “negociación colectiva” con el mismo objetivo.
Lanza como recomendación prometedora “la conciliación del trabajo con la vida privada y familiar” en su art. 5 del proyecto propone la modificación del art. 158 de la LCT e incorporan para “el trabajador cualquiera sea su género…” las siguientes clases de licencias: a) por nacimiento o adopción de hijo de 15 días corridos, que en caso de que sea múltiple se extenderá por 10 días corridos. Siendo aplicables para “…el trabajador como para la trabajadora que no haya gestado el hijo…”. En el caso de la “…madre gestante…” se aplicarán los plazos y restricciones establecidos en el art. 177. b) Por matrimonio o unión convivencial 10 días corridos. c) Por fallecimiento de cónyuge o conviviente 3 días corridos. d) Por fallecimiento de padres 2 días corridos. e) Por fallecimiento de hijo 10 días corridos. f) Por fallecimiento de hermano 1 día. g) Para trámites de guarda por adopción, o instancias de evaluación, de 2 días corridos, con un máximo de 10 días por año, debiendo comunicar previamente al empleador la inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (Ley N° 25.854). h) Para técnicas de reproducción médicamente asistida de 5 días corridos por año. i) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria de 2 días corridos, por examen, con un máximo de 10 días por año. j) Por razones particulares planificadas, de 30 días corridos por año, sin goce de haberes, no computándose dicho plazo a los fines de la antigüedad en el empleo. k) Por violencia de género hasta 10 días corridos por año, defiendo que se entiende por “…violencia de género contra el trabajador, sin distinción de género, toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad y dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”.
Es el “trabajador” el que debe “acreditar ante el empleador la constancia de intervención de la Autoridad Sanitaria, Administrativa o Judicial…”. La licencia por maternidad se encuentra por debajo de los estándares de la Organización Internacional del Trabajo, que la establece en noventa y ocho (98) días. Por otro lado, se establece la licencia por razones personales planificadas no considera situaciones de cuidado no-planificadas (por ejemplo, enfermedad imprevista de un pariente) y sería sin goce de sueldo, por lo cual muchos trabajadores y trabajadoras no las podrían utilizar en la práctica, y hasta podría ser usada o manipulada por los empleadores en su perjuicio.
En rigor no demuestra el proyecto una verdadera política de cuidado, porque falta contemplar expresamente los supuestos de nacimientos prematuros, hijas/os con discapacidad. Por otro lado, los varones no toman las licencias de manera equitativa, pues no existen políticas de cuidado, con la participación del sector privado, sindical y el Estado, para realmente abordar este problema. Los días por violencia de género parece ser limitada y restrictiva, no reflejando la realidad de estas situaciones, que puede darse en forma discontinua y/o reiterada. Otro obstáculo es la “acreditación” fehaciente de esta situación mediante la “…constancia de intervención de la Autoridad Sanitaria, Administrativa o Judicial…”, pues tornar ilusorio el derecho cuando hay un deber estatal de asegurar a las mujeres un ambiente libre de violencias, que surge de la Ley N° 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. De tal manera que la “acreditación fehaciente” es una exigencia difícil de obtener por las graves deficiencias ya que frecuentemente ni siquiera se no toman las “denuncias” y la burocratización del sistema conspira con cualquier forma de garantías en este aspecto.
También se propone modificar la regulación del “estado de excedencia” (solamente el inciso a) del art. 183) al que denomina “Opciones de prestación para la mujer luego de la maternidad”, como la posibilidad de reincorporarse a su trabajo en las mismas condiciones que lo venía haciendo o reintegrarse en otro cargo o empleo de igual categoría, con reducción de jornada normal y en la misma proporción de su remuneración. Ello, en ambos casos, de común acuerdo con su empleador y por un plazo no superior a 6 (seis) meses.
Por último, se agrega el art. 198 bis, como “Jornada reducida para cuidado de menores”, para los trabajadores (cualquiera sea su género), que tengan a su cargo niños/as de hasta CUATRO (4) años de edad, permitiendo con ello el pago de una remuneración proporcional al tiempo de trabajo, siendo que en el régimen de jornada reducida del art. 198 LCT no se autoriza a pagar un salario proporcional al tiempo de trabajo, ni se prevé el límite de dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad prevista por el art. 92 ter LCT para el contrato a tiempo parcial. Tal forma no se resuelve las cuestiones de cuidado, pues establece una dispensa voluntaria a la reducción del pago de la remuneración. Tal opción traslada el problema al interior de la familia el cuidado de hijos/as menores. De esa manera se soslaya la responsabilidad social compartida con la participación del sector privado y estatal. Además cuando haya problemas de ingreso o se encuentre retraído el salario, nadie quera optar por una reducción del tiempo de trabajo porque implicará una pérdida de ingreso económico, desalentando el uso de este derecho.
Sin perjuicio de esta forma reticente en materia económica cabe destacar que las cuestiones de cuidado no se limitan a los niños y niñas pequeños sino también de adultos mayores, además no se asegura la posibilidad de re-contratación a tiempo completo.
III. Regularización de trabajadores no registrados [arriba]
Como ambiente negativo de trabajo se señala en los fundamentos: a) persistencia de la tasa de desocupación (8,7 %) y del índice de trabajadores no registrados (33.7 %), y b) estancamiento de los niveles de creación del empleo asalariado en el sector privado (Variación del promedio anual desde el 2° Trimestre 2011 al 2° Trimestre 2017: 0,7 %), agudizado por el incremento anual de la población (2° Trimestre 2011 al 2° Trimestre 2017: 1,1 %) (Fuente: Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social e INDEC). Tales indicadores que carecen de toda certeza en tanto a niveles comparativos de procesos productivos, como de los distintos momentos tomando un recorrido histórico (porque tampoco se aclaran los empleos de alta rotación, como el número de los subempleados y los precarizados del sistema laboral), enfatiza sobre una supuesta “alta litigiosidad, ─que según se afirma─ desalienta la inversión y la formalidad registral, especialmente para los pequeños y medianos empleadores”. Sin mostrar sobre qué datos estadísticos concretos se relacionan aquellos porcentajes de desocupación con la cantidad de juicios laborales y qué relación tienen unos con otros, y menos aún un comparativo histórico de los diez (10) últimos años para tomar todo un recorrido estadístico y poder entender la relación de tales afirmaciones con lo que se pretende con el proyecto, pues en realidad la información histórica desde la sanción de la ley de empleo nunca las normas de amnistía, regularización y blanqueo del empleo no registrado nunca dieron resultado positivo, ni con la sanción de la Ley N° 24.013, ni con la Ley N° 26.476 del año 2008 sirvieron para lograr una buena registración laboral a los niveles aceptables, ni menos que eso haya alentado la contratación de trabajadores, antes bien fueron las políticas públicas tendientes al fomento de la negociación colectiva las que motivaron mayores formas de distribución del ingreso, contratación y regularidad en tanto se incentivaba el consumo y por ende la demanda.
Ahora con este proyecto se intenta la “Regularización del empleo no registrado”, el título incluye una auto-denominación de “lucha contra la evasión en la seguridad social, registración laboral”. Tal pretensión desde el título es poco seria en el sentido de que su formulación contradice lo que se propone en su articulado, basta pensar que más que lucha es dejarse ganar por los incumplidores de la ley y premiarlos con un perdón de sanciones. Basta pensar con que en vez de realizar un esfuerzo por perdonarlos, se hubiesen empleado los recursos con que se cuentan para sancionar a los incumplidores con las normas vigentes, en menos de dos años se hubiese obtenido un resultado inmediato en el registro de incumplimientos.
El tema es preguntarse si este esquema realmente pretende “luchar contra la evasión”. En los fundamentos del proyecto de elevación se afirma que existe un marco institucional con el que se “comprimen las virtudes de estas fuerzas sociales, manteniéndolas en un entorno que ha quedado sumergido en la imprevisión de su desenvolvimiento y en la asfixia de su entorno regulatorio”. Sin decirlo expresamente, se pretende reprochar a las normas evadidas por los incumplidores como las causantes de su no cumplimiento. Afirmación que genera bastante inseguridad jurídica y pérdida de sentido, pues para “luchar contra la evasión” lo mejor es eliminar las normas que se eluden, para que el incumplimiento ya no sea una evasión. Es como emprender la lucha contra el narcotráfico despenalizando al narcotraficante.
El proyecto se refiere a la regularización del trabajador no registrado así como a la rectificación de la real remuneración o de la real fecha de inicio de la relación laboral. En el texto se propone la extinción de la acción penal y liberación de las infracciones, multas y sanciones de cualquier naturaleza correspondientes a dicha regularización y la baja del Registro de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) a aquellos empleadores que blanqueen a sus empleados. Las relaciones laborales deberán efectivizarse dentro de los 360 días contados desde la reglamentación de esta ley. También "podrán incluirse en el presente régimen las deudas que se encuentren controvertidas en sede administrativa, contencioso administrativa o judicial, a la fecha de publicación de la presente ley en el Boletín Oficial". En tanto que el demandado "se allane incondicionalmente y, en su caso, desista y renuncie a toda acción y derecho, incluso al de repetición, asumiendo el pago de las costas y gastos causídicos". También se prevé la condonación de la deuda por capital e intereses cuando aquella tenga origen en la falta de pago de aportes y contribuciones con destino a los Subsistemas de la Seguridad Social.
El proyecto propone la derogación de los arts. 15 de la Ley N° 24.013 y 1 de la Ley N° 25.323 (art. 27 del proyecto). Asimismo la reducción y cambio de carácter y destino de las generalmente mal llamadas multas de los arts. 8, 9 y 10 de la Ley N° 24.013 (arts. 18, 19 y 20 del proyecto). Esto trae aparejado un problema a la hora de reparar el perjuicio directo al trabajador, porque hasta ahora la ley reconocía un forma de sanción de carácter punitivo contra la elusión de las obligaciones laborales en cabeza del empleador y cuyo beneficiario era el trabajador, ahora si bien se reducen el valor de las sanciones, no dejan de aplicarse, pero se cambia su contenido y al beneficiario de las multas, que será en adelante el Estado. En definitiva, la víctima de la no registración, que sufre diversos daños como consecuencia de la imposibilidad de contar con aportes para jubilarse, o prestaciones médicas por falta de aportes a la obra social correspondiente, generan daños directos al trabajador que contará con acciones por daños que se encuentran reguladas en el Código Civil y Comercial unificado, como ya lo ha advertido la doctrina.
En cuanto a los efectos de la registración, o “blanqueo”, “regularización” o “amnistía”, para el empleador supone la extinción de acción penal, la baja del REPSAL y la condonación de deuda. Para los trabajadores, solamente tendrán derecho a computar hasta 60 meses de servicios con aportes para la PBU, no computan para PAP ni para la PC (no podrá afectar los derechos conferidos a los trabajadores por los regímenes de la Seguridad Social art: 22). En consecuencia, nuevamente el principal perjudicado es el trabajador porque si tenemos un trabajador o trabajadora con más de cinco años de antigüedad, se verá perjudicado en tanto que por más que se le reconozca que tuvo más de cinco años de vinculo laboral, solo la ley le reconoce ese lapso reducido. Ello evidencia que el objetivo de la norma es de proteger al empleador y dejar sin cobertura al trabajador produciendo una verdadera injusticia.
La lucha contra la evasión en la Seguridad Social la emprende con la obligación de comunicar a la AFIP de toda sentencia laboral firme o resolución de acuerdo conciliatorio o transaccional por el que se reconozcan hechos y derechos. Estableciendo como falta grave del funcionario que no lo hiciera. También instrumenta por medio electrónico con datos preestablecidos la registración, que será suficiente “título ejecutivo”.
La “registración laboral” se hará mediante el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976), mediante los sistemas simplificados de registro de la AFIP, en os que constará la ausencia de registración; la registración temporal irregular y la registración salarial irregular.
Al derogarse todas las indemnizaciones previstas por incumplimientos, se las sustituye por multas que serán destinadas a la ANSES, las que quedarán reducidas al 50 % del SMVyM.
Con respecto al certificado de servicios y remuneraciones regulado en el art. 80, el proyecto pretende sustituirlo mediante el art. 36, por el cual se dispone que con destino a los Organismos de la Seguridad Social, detallados desde la registración ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS del alta temprana o contemporánea del dependiente, según corresponda, hasta el momento de finalización del vínculo. Se entenderá que se han cumplido con las obligaciones impuestas en los párrafos anteriores cuando el empleador genere el certificado de acuerdo a los procedimientos previstos en la Resolución General de la AFIP N° 2316/81 y la Resolución General AFIP N° 3669 y Resolución del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social N° 941/14. A tal fin la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS deberá establecer un procedimiento a través del cual una vez que el empleador, con su Clave Fiscal, haya completado el Certificado de Servicios y Remuneraciones, dicho documento pueda ser redireccionado al CUIT/CUIL del empleado a los fines de que pueda acceder al mismo, o ser retirado desde cualquier oficina del citado ente con la constatación de su CUIT/CUIL.
Los empleadores tendrán la oportunidad de llevar a cabo una rectificatoria, en caso que la autoridad judicial competente así lo requiera, en razón de haberse determinado parámetros laborales distintos a los declarados en el certificado anterior. Si el empleador no generare el certificado de acuerdo a los procedimientos previstos en el presente artículo ni llevare a cabo la rectificatoria ordenada por la autoridad judicial competente, dentro de los DOS (2) días hábiles computados a partir del día siguiente en que hubiere recepcionado el requerimiento que le fuera formulado por el trabajador o la autoridad judicial de manera fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor del trabajador que será equivalente a TRES (3) veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esa indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.
V. Afectación del principio de irrenunciabilidad [arriba]
El art. 35 del proyecto, regula sobre la irrenunciabilidad, y al modificar el art. 12 de la LCT, implícitamente deroga la Ley N° 26.574 eliminando el contrato individual como fuente de derecho inderogable. La nueva norma establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta Ley, los estatutos profesionales o las Convenciones Colectivas de Trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. Cuando se celebren acuerdos relativos a modificaciones de elementos esenciales del contrato individual de trabajo, las partes deberán solicitar a la Autoridad de Aplicación su homologación en los términos del art. 15 de la presente Ley, debiendo el trabajador concurrir al trámite con asistencia de la asociación sindical que lo represente o contar con patrocinio letrado. Tales términos permea la posibilidad de introducir la autonomía de la voluntad en las relaciones laborales, las que comúnmente se encuentra restringida, el proyecto rompe una de las vallas del sistema protectorio. El principal problema es que reedita la judicialización del problema generando una inseguridad jurídica solo superable, mediante la forma con la que se reguló al incorporar como irrenunciable los derechos provenientes del contrato.
Si bien se establece la posibilidad de negociar una compensación adecuada ante la autoridad de aplicación con asesoramiento sindical o letrado, frente a la pérdida de derechos, en la práctica nunca sucede de esa manera y frecuentemente se produce la modificación unilateral y el trabajador reclamará cuando no vea peligro de la amenaza del despido, sea porque tiene alguna tutela especial o porque definitivamente lo despidieron.
Este tipo de situaciones se dan en época de crisis económica, y la forma es mediante la unilateralidad patronal, porque cuando el empleador dispone un negocio novatorio (con el eufemismo que ello significa) en perjuicio del trabajador, dando a cambio algún pago extraordinario, o una reducción del tiempo de trabajo, no es ningún beneficio, sino un ajuste económico en el sinalagma contractual, que en el marco de una actividad lucrativa llevada a cabo por una de las partes de la relación, precisamente la que tiene la posibilidad de proponer ese negocio, sólo tiene por objeto el lucro del que puede imponer las nuevas condiciones económicas, porque la otra parte (el trabajador) carece de capital para que haya un equilibrio económico real en el negocio.
A tales propuestas extorsivas de la patronal se le debe oponer el principio de progresividad que tiene un alcance fecundo en el Derecho del Trabajo y se lo reconoce desde el nacimiento del texto constitucional. Autores como Cornaglia nunca han dejado de sostener y defender la existencia, permanencia y vigencia, en el ámbito del derecho del trabajo, el principio de progresividad. El también denominado principio de irregresividad porque juega un papel fundamental en el sinalagma contractual. Es por ello que la reforma que oportunamente introdujo los derechos provenientes de la voluntad de las partes como irrenunciable, encuentra en ese sentido la tutela de todo derecho y se armoniza con el resto del articulado.
El principio de progresividad, es reconocido por las normas constitucionales e internacionales de Derechos Humanos como regla jurídica. Este principio como Derecho Humano fundamental se incorporó a nuestro derecho interno a través del Pacto de San José de Costa Rica, tratado de los derechos humanos, propio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 26 y bajo el título “Desarrollo progresivo” dispone: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Existen también otras normas internacionales de rango constitucional que referiremos más adelante, pero nos parece indispensable puntualizar que más allá del rango constitucional del tema no podemos ignorar algunos datos del ordenamiento laboral general.
Dicho principio de progresividad se encuentra implícito en el derecho positivo desde el año 1974 con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (N° 20.744 y se mantuvo a pesar de sus modificaciones) en el art. 65, en cuanto se establece una regla de progresividad y no regresividad al disponer que el empleador deberá ejercitar las facultades de dirección con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la “preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador”. Es decir, que la “preservación y mejora” supone un nivel alcanzado al cual no puede sospechar una retrogradación de derechos, “ni personales y ni patrimoniales” y esa formulación es la expresión más evidente del principio de progresividad en el texto de la Ley de Contrato de Trabajo.
A ello se agrega que también “ius variandi”, como forma de novación del contrato fue alcanzado por la prohibición de “retrogradación” al disponer la imposibilidad de alterar contenidos esenciales del contrato. Es por esa razón que, la facultad del empleador de modificar condiciones de trabajo encontró un límite y al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas según la modificación que introdujo el art. 1º de la Ley Nº 26.088 (B.O. 24/04/2006).
A su vez, la consagración de las condiciones más beneficios alcanzadas ponen el acento en la mejor situación y favorabilidad del trabajador que no puede ser otra que el sentido de progresividad que se alienta desde el art. 7 de la LCT, insertando sus raíces en la actividad laboral en el seno de la empresa, porque las partes en ningún caso podrán pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales conforme el principio de irrenunciabilidad que se lee en concordancia con el art. 12 del mismo cuerpo normativo y demuestra la importancia de analizar la interdependencia de este principio con el de progresividad.
Cabe precisar que el principio enunciado en los arts. 958, 959, y 12 y 13 del Código Civil y Comercial unificado invita a considerar las normas que, también con categoría de principios, establece el mismo Código con relación a la renuncia de derechos, como la que prohíbe que sean objeto de renuncia los derechos concedidos en mira del interés público, a lo que se agrega la interpretación restrictiva que corresponde aplicar en el ámbito de esta institución jurídica (arts. 948 y 949 del CCyC).
Cabe sumar también las garantías individuales protegidas por la Constitución Nacional, pues estas son irrenunciables anticipadamente. Ello es así porque tales garantías son acordadas en el interés general del orden público y constituyen la base de las instituciones sociales y jurídicas de nuestro país. Cualquier renuncia a invocarlas en el futuro, por muy expresa que fuera, adolecería de nulidad absoluta y manifiesta, por ser contraria al orden público protegido –entre otros– por los arts. 279, 958 y 1004 del CCyC. Para su aplicación se requiere suma prudencia de parte del intérprete, sin embargo se hizo un instrumento negador de derechos, se aplicó sin apoyo normativo, sin un examen previo de concurrencia de derechos afines, interdependencia o solidaridad inexcusable de actos jurídicamente relevantes en el negocio previo y su correlato con la impugnación posterior como señaló la Corte en "Llosco" y los otros precedentes citados; máxime si la conducta reprochada es el único camino legal posible y sin alternativa para acceder a la obtención de aquello que se reclama.
Por último, y el más importante, el necesario e ineludible examen de compatibilidad con los principios que rigen el Derecho del Trabajo. En tal sentido, resulta interesante recordar el caso “González”, en el que se trataba de un trabajador contratado por el Estado, mediante fórmulas elusivas del 14 bis de la CN, destacamos la importancia de ese pronunciamiento de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en cuanto rescataba el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores que se los pretendía someter a contratos precarios y desconocerlo en su labor protegida por la manda constitucional “en todas sus formas” sin distinción si es público o privado, o la figura contractual que se utilizase, sino por el hecho de ser trabajador había que estar a la realidad de la relación. Los jueces laborales sostuvieron los derechos constitucionales que incluyen los de las normas internacionales de Derechos Humanos se reconocen como "derechos irrenunciables" y se citó el precedente "Guinot" (Fallos 315:2584) que aunque resultaba de materia previsional, compartió la solución invocando el principio de irrenunciabilidad cuando se encuentra en juego el art. 14 bis, CN.
En oportunidad de comentar el caso “González” afirmamos la Corte había sostenido lo mismo en el precedente "Ambrogio" del año 2012, mediante el cual la Corte señaló que una vez establecido que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que este enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo "en todas sus formas", vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado. Igual criterio fue utilizado en el caso “Iribarne” donde se dijo que cuando se invoque un voluntario sometimiento a un régimen, al celebrar el trabajador contrato sin reservas, tanto en el ámbito público como en el privado.
Es decir que se sienta el principio general constitucional de irrenunciabilidad de los derechos provenientes de la Constitución aplicable a todo tipo de relación laboral independientemente la modalidad de contrato que se elija. En ese sentido agregó la Corte que resultaba irrazonable aplicar la teoría de los actos propios para denegar la revisión de un derecho previsional al que la Constitución Nacional le confiere el carácter de irrenunciable (art. 14 bis, CN). Existe pues una incompatibilidad de origen de imposible aplicación en el Derecho del Trabajo donde la autonomía de la voluntad se halla restringida, su utilización indiscriminada se manifiesta "como arma contra el principio de irrenunciabilidad". Por ello, cabe reiterar aquí que: "La obligatoriedad de las normas jurídico-laborales lleva a la irrenunciabilidad de beneficios y, con ella, a la excepción sistemática de la teoría de los actos propios”.
En este sentido en el caso "Pérez Ortega" del año 2013, la Corte ha precisado que no resulta oponible la teoría de los actos propios cuando el trabajador se vio obligado a someterse al régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad y agregó ─con igual criterio que en los mencionados casos "Ambrogio" e "Iribarne" ya citados─, que los derechos del art. 14 bis son indisponibles y se prohíbe su renuncia tanto en el ámbito público como en el privado.
En esa misma línea, en el caso “González” que mencionamos se citó la Carta Americana de Garantías Sociales (CIAGS), en cuanto consagra principios laborales de gran influencia en el contexto americano, y no puede soslayarse su importancia para la construcción jurídica regional. El fallo citado destacó que la CIAGS dispone en su art. 2º que: "...Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables...". Sin perjuicio de que si bien hay sectores que opinan que no tiene carácter obligatorio cabe señalar que la Carta posee eficacia jurídica que fue reconocida por la Corte en el precedente "Aerolíneas Argentina". En ese sentido, el fallo en comentario también recordó que la "Carta" fue invocada en el precedente "Ascua" y que sirve para la adecuada interpretación y desarrollo de las normas de la Declaración Americana de Derechos Humanos. Respecto a dicha Carta, tal como señala Miguel Canessa: "no debemos ignorar su relevancia porque se trata de un instrumento internacional que inspira a los ordenamientos internos de los Estados Americanos para que se enmarquen dentro de ese esfuerzo y ha servido de soporte jurídico dentro de los procedimientos de control del sistema interamericano". Este reconocimiento otorga a dicha Carta una viabilidad insoslayable para la solución de casos concretos, pues cobra operatividad en tanto forma parte de la doctrina de la Corte nacional en materia laboral, exigible por lo tanto en los reclamos judiciales como fundamento de doctrina jurídica a fin de interpretar los derechos laborales.
VI. La Indemnización por antigüedad o despido el fondo de cese laboral [arriba]
El proyecto propone la modificación del art. 245 de la LCT que reglamenta la manda constitucional de protección contra el despido arbitrario. El primer párrafo de la norma queda igual, y seguido se sustituyen los párrafos siguientes por estos: “Quedan excluidos de la base salarial prevista en el párrafo anterior, el sueldo anual complementario, los premios y/o bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador”. El tercer y cuarto párrafo quedan igual. En el quinto párrafo se agrega: “...tomándose en consideración el promedio de las comisiones o remuneraciones variables devengadas durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera Menor…”. Luego el sexto párrafo queda igual. En el séptimo se agrega que: “En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del presente artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREINTA Y TRES POR CIENTO (33 %) de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”. Atendiendo los postulados del precedente “Vizzoti” de la Corte. Sin embargo, la supresión por la negativa de conceptos salariales es sumamente polémica por cuanto el precedente “Vizzoti” rescata precisamente el salario base del trabajador como sustancial para el cálculo de la indemnización como factor de protección contra la arbitrariedad de despido. El facto fundamental para la declaración de inconstitucionalidad fue que la base de cálculo no se correspondía con el concepto de salario justo ni con las condiciones dignas y equitativas de labor por las que se paga el salario, además de la protección contra el despido arbitrario, la Corte desarrolló extensamente en ese pronunciamiento, la forma de cómo se protege y que elementos se han de tener en cuenta para establecer la base de cálculo de la respuesta indemnizatoria del art. 245 de la LCT, que el proyecto arbitrariamente cercena.
En ese marco, la inconstitucionalidad de la forma en que se pretende introducir la creación de un fondo de cese laboral es flagrante, ya que ya no sería una forma de protección si una forma de ahorro previo para cubrir el costo de la arbitrariedad unilateral de la patronal. Aunque se lo pretenda instituir mediante un convenio colectivo, y se encuentre suscrito por las cámaras empresarias y el gremio principal de cada sector, ninguno cumpliría la manda constitucional de protección contra el despido arbitrario. Ello es así porque lo que se debe proteger es del acto ilícito que supone la ruptura intempestiva del contrato de manera unilateral, máxime que el contrato que nació bilateral no puede romperse sin causa de manera unilateral. La respuesta indemnizatoria ni siquiera alcanza para cubrir el derecho al trabajo que consagra el PIDESC y que conforme la Observación General 18 debe ser analizado e interpretado conforme los criterios de la OIT ha reconocido en el Convenio 158, lo que se traduce en que nadie puede ser privado del empleo injustamente, sin que medie, a opción de la trabajador la reparación de daños y perjuicio, en términos similares así lo establece el Protocolo Adicional de San Salvador en su art. 7 inciso d.
Por ello el fondo de cese laboral, no se corresponde con el criterio de protección y es una solución económica para quien cometió el ilícito de aniquilar el contrato sin causa o motivación, pero no es una respuesta jurídica para el trabajador que se ve privado del empleo injustamente. Dado que el empleador aportaría mensualmente un porcentaje del sueldo más adicionales remunerativos y no remunerativos. Aunque se trata de una modalidad ya usada en la construcción, eso no la subsana de la inconstitucionalidad del sistema llevado de esa manera.
VII. La incorporación de pasantías y nuevas prácticas formativas [arriba]
El proyecto del Sistema de Prácticas Formativas se crea para los estudiantes y nóveles graduados de la Educación Superior, y los estudiantes de la Educación Permanente de Jóvenes y Adultos, en todos los casos mayores de 18 años, a cumplirse en empresas o instituciones públicas o privadas, con excepción de las empresas de servicios eventuales aún cuando adopten la forma de cooperativas.
Como toda norma de flexibilidad laboral se fomenta la precariedad mediante una forma de facilitar el ingreso de trabajadores al mercado de trabajo. La Ley de Empleo de los noventa tenía contratos promovidos para jóvenes que pretendía cubrir esa finalidad, luego fueron dejados sin efecto y calificados como “contratos basura”, no hay demostración empírica alguna que evidencie que mediante estas formas de contratación se genere empleo, más allá que el uso de pasantías también ha fomentado formas fraudulentas de incorporación de personales que ni siquiera estaba vinculados organismos educacionales. Tampoco se entiende por qué esas modalidades formativas deben ser quitando derechos al trabajador que se está capacitando, cobrando menos remuneración por el solo hecho de darle una denominación determinada, lo que carece de todo sentido protectorio y antes que fomentar la capacitación o formación promueve la facilidad de ingreso al contrato laboral precario por sus menores costos para el empresario y menores derechos para el joven que trabaja.
Estas prácticas, institutos, programas, pasantías, incentivos, dentro de lo que se denomina la “Capacitación Laboral Continua”, mediante una serie de programas, con nuevas denominaciones pero formas reiteradas de precariedad, intentan instalar la idea de fomento de creación de empleo, o la inserción de jóvenes al mercado laboral con la llamada “educación dual”, pasantías, practicantes, un seguro de desempleo ampliado, y programas de formación laboral. Sistema que facilita la utilización de formas fraudulentas que eluden las responsabilidades de la seguridad social o las obligaciones laborales de niveles remuneratorios e indemnizatorios, generando un solo beneficiario, al empleador con reducciones impositivas, y como siempre en perjuicio de la persona trabajadora que ingresa por primera vez al empleo.
Si bien la capacitación continua, la educación y formación son condiciones necesarias para ingresar y desarrollarse en el mercado laboral, esto debe hacerse con una finalidad protectoria porque se trata de sectores sumamente vulnerables por la falta de experiencia en las relaciones laborales, a lo que se suma la necesidad de contribuir a la equidad de género, mediante los programas de capacitación y formación profesional, promocionando el acceso de las mujeres, que según las estadísticas se ven más afectadas.
Asimismo se establece la “Transición entre el sistema educativo formal y el trabajo”, disponiendo de un “Sistema de Prácticas Formativas” en ambientes de trabajo y producción de bienes y servicios, dentro de lo que promueve como un proceso educativo formal dual. Este objetivo pone en la mira a “nóveles graduados y estudiantes comprendidos en este título”. El proyecto aclara que no se genera relación laboral alguna y serán exclusivamente formativas, y no de carácter productivo.
También dispone de la flexibilización de horarios de hasta 30 horas por semana, con 10 horas adicionales en épocas de receso educativo, y un cambio a 130 horas por mes cuando “la ubicación de los lugares” o “el tipo de aprendizaje” lo justifique. Esto demuestra no solo la precariedad que fomenta para estos trabajadores, sino que altera el proyecto de vida de las personas alterando su vida en relación, principalmente aquellas responsabilidades de cuidado fuera del programa de prácticas formativas. Todo ello sin que se advierta alguna forma de promoción de la contratación de mujeres o personas en situaciones de vulnerabilidad, sea con subsidio estatal o sindical para cubrir los incentivos para este tipo de contratación, ello a través del “Instituto Nacional de Formación Laboral” lo que generaría una promoción real de acceso a sectores vulnerables en condiciones de igualdad.
En cuanto a la regulación del “Fomento del Empleo Juvenil y Entrenamiento para el Trabajo” para las personas residentes legales del país, que no hubieren cumplido los 24 (veinticuatro) años de edad y se encuentren en el proceso de incorporación al mundo del trabajo. El proyecto prioriza a quienes se encuentren desocupadas, o provenientes de la economía informal, o en un empleo no registrado, o provenientes de hogares en situación de vulnerabilidad social, o con estudios formales obligatorios incompletos, mediante acciones de promoción, acompañamiento y tutoría. Tanto los gobiernos provinciales y municipales, articulan con las instituciones educativas y de formación profesional, las asociaciones sindicales, empresariales y de la sociedad civil. Aunque nuevamente, como los demás propuestas el proyecto olvida los temas de igualdad de género.
También se crea la “Red Federal de Servicios de Empleo” implementa procesos de intermediación y programas de promoción de empleo, mediante un sistema organizado y coordinado por el Ministerio de Trabajo E. y S.S. a fin de garantizar la prestación de servicios de empleo en todo el país. En ese sentido, como todo el proyecto ignora la perspectiva de género en cuanto omite el art. 40 de la Ley N° 26.058, en cuanto a la promoción de la incorporación de mujeres como alumnas en la educación técnico profesional, y a las prácticas formativas.
VIII. Creación de una agencia de evaluación de tecnología de la salud [arriba]
El proyecto de ley de creación de la Agencia Nacional de Evaluación de Tecnologías de Salud (AGNET) se instituye como organismo descentralizado en el ámbito del Ministerio de Salud, con autarquía económica, financiera, y personería jurídica propia. Competerá a la AGNET la realización de estudios y evaluaciones de medicamentos, productos médicos e instrumentos, técnicas y procedimientos clínicos, quirúrgicos y de cualquier otra naturaleza destinados a prevenir, tratar o rehabilitar la salud, a fin de determinar su uso apropiado, oportunidad y modo de incorporación al conjunto de prestaciones cubiertas por el sector público y el Programa Médico Obligatorio.
Este organismo tendrá carácter autárquico encargado de delinear el Plan Médico Obligatorio, es decir, las prestaciones mínimas que deberán ofrecer las obras sociales. Además, "será el órgano de consulta en los procesos judiciales de toda clase en los que se discutan cuestiones de índole sanitaria", por lo que el gobierno responde así uno de los principales reclamos de las obras sociales. En definitiva, parece más destinado a cuidar los fondos económicos de quienes dan cobertura de salud, que de la protección de la salud de quienes la necesiten.
El programa parece atender a los crecientes reclamos que se suceden en el ámbito sanitario, por los problemas de costos que deben atender empresas que decidieron tener una actividad lucrativa en el ámbito de la salud y que no pueden afrontar los costos de un objeto que debería ser universal, público y gratuito, lamentablemente en nuestro país imperó el lucro en la salud, si bien las obra sociales sindicales no tienen, en principio, finalidad de lucro, terminan enredadas en finalidad lucrativa en tanto tercerizan la prestación de salud con terceros, que frecuentemente son organizaciones de salud con decidido fin lucrativo. Una preocupación constante es que según un informe sobre el tema entre enero y octubre de 2017 se presentaron ante la Justicia 2.802 amparos contra obras sociales y empresas de salud prepagas a fin de atender tratamientos o medicamentos de salud que no están contemplados en el Programa Medico Obligatorio (PMO). Esa cifra se desagrega un total de 1.668 casos fueron por medicamentos (335), afiliación (527), cirugías (190), prótesis (71) y problemática prestacional (423). Los restantes 1.134 se relacionaron con reclamos por atención por discapacidad, coberturas en transporte y afiliación.
En cuanto a las decisiones judiciales se advierte una amplia aceptación y condena contra estas organizaciones privadas de salud, que desde el punto de vista del derecho fundamental a la salud como derecho humano fundamental debería observarse como bastante positivo, pero lo que se advierte frente a este panorama es una lectura inversa por parte de quienes promueven la sanción de este proyecto. Es decir, en vez de verlo como algo positivo para el derecho de las mayorías que se encuentran en situación de vulnerabilidad, se lee esas decisiones como negativas, pues se informa desde los medios masivos de comunicación como un problema, ya que se resalta que los jueces fallaron a favor de las obras sociales y prepagas en solo 11 amparos (0,4 % del total). Eso es lo que motivó que estos empresarios de la salud reclamaran una regulación que burocratizaran esas reclamos porque esas decisiones atentan contra sus costos ya que destinarían un 15 % en litigios judiciales. Es decir, para que las empresas de salud sean rentables deben restringirse las coberturas médicas, de esa manera se fomentaría el sacrificio humano en aras del crecimiento económico de quienes tienen el capital. Es evidente que el principio de solidaridad que debe reinar en un sistema que fomenta la justicia social, como el consagrado en nuestra Carta Magna, no es compatible con un sistema de libre mercado donde impera la rentabilidad empresaria como lógica de funcionamiento del sistema. El problema es pretender convivir esos paradigmas que tienen postulados diferentes.
El proyecto de reforma tiene como eje central las medidas de ajuste para asestar a la distribución justa del ingreso y acumular riqueza en los que más tiene, para provocar acumulación del capital en el sistema financiero. Esas son las metas que se proponen las corporaciones económicas mundiales que operan detrás de los organismos multilaterales de crédito. El objetivo es destruir todo vestigio del estado de bienestar, aunque ya ni lo mencionan como modelo al que se oponen, sino que lo descalifican con el mote de “populismo”. En estas medidas extrema la “extorsión de la crisis” juega un papel fundamental, por ejemplo en nuestro país, ahora que todo se desmoronó, salimos a pedir ayuda al Fondo Monetario Internacional, no hace falta explicar más las razones de la crisis económica, ahora llegó con virulencia.
Esta crisis auto-gestionada, tal como advertíamos cuando recién empezó la gestión de este gobierno, llegaron al punto optimo para aplicar “cirugía mayor” como se decía en los noventa. En otros tiempos, a las políticas sociales no se las llamaban “populismo”, se las motejaba con el de “demagogia” y en los setenta decían que era comunismo. Hoy como ya no existe esa posibilidad, les alcanza para utilizar ese apelativo de “populismo” de manera peyorativa, no critican directamente aquellas medidas de protección de los sectores vulnerables, sino que atacan toda política que pretenda tutela o proteger a los sectores desposeídos, se busca un “slogan” que sintetice lo que quieren degradar y encontraron el término “populismo” con el objeto de demonizar la cuestión social. Este manejo dialectico es sustentado por medios masivos de comunicación, que son las voces de los empresarios dueños de esos medios, con expertos comunicadores que funcionan como portavoces del aquellas usinas de pensamiento que imponen ideología a fuerza de repetir, como todo modelo autoritario.
Este autoritarismo, es el de la plutocracia, nos gobiernan quienes tienen los capitales y manipulan las instituciones democráticas. Es claro que no pueden asociar abiertamente “populismo” con las leyes sociales porque desnudaría su estrategia y revelaría la infamia, por eso basta con apuntar a la gestión que pretenda diseñar políticas de justicia social. Estos pregoneros del libre mercado les resultan suficientes con hablar de “modernidad”, de nuevas tecnologías, o nóveles formas de organizar la producción, para retocar (reformar-flexibilizar-abrogar) las técnicas de protección del derecho del trabajo.
Las medidas macroeconómicas que tomaron en los últimos años nos ponen en un escenario bastante complicado de crisis económica auto-gestionada, con indicadores de endeudamiento elevados, acompañado de una balanza comercial negativa, tasa de interés elevada, aumento progresivo del dólar e inflación. Ese combo se acompañó de medidas tales como apertura del comercio exterior, y quita de retenciones a la mayores exportadoras, generando un impacto directo en el ingreso de divisas para afrontar el endeudamiento acumulado con obligación que se extiende hasta una centuria, afectando la producción para el consumo interno y por ende un empobrecimiento en las pequeñas y medianas empresas de producción y comercialización interna frente a los productos que ingresan del exterior. Ninguna de estas medidas combinadas pueden traer como consecuencia crecimiento económico productivo, tal vez y escasamente, tan solo especulativo, solo se hicieron –supuestamente– con la expectativa incierta de inversiones extranjeras.
La propuesta fue clara, generar condiciones para la inversión económica extranjera, lo mismo que se hizo en los noventa, con las consecuencias negativas que experimentamos en aquella etapa. Hoy se pretende volver a intentar transitar por ese camino, con un final de juego con los perdedores de siempre, los sectores más necesitados, aquéllos que se encarga de amparar el Estado de Bienestar que solo se podrá reparar y tan solo eso.
En este escenario contradictorio y poco confiable una reforma laboral es inaceptable, pues los que tomaron esas decisiones no traen al país que gestionan, sus divisas depositadas en el extranjero. La confianza es el corazón de los negocios, con esa actitud mezquina hacen perder la fe en el modelo que ellos pretenden promocionar. En este contexto, plantear una reforma laboral es generar mecanismos de mayor empobrecimiento a la clase trabajadora. El derecho del trabajo es un derecho de la distribución y cualquier medida que se tome restando aseguramientos a los trabajadores impactará en la economía de las personas que trabajan y como consecuencia, mayor empobrecimiento.
La demostración empírica de las medidas de desregulación o flexibilidad laboral han verificado que no han traído crecimiento económico, sólo se ha comprobado en la teoría económica (ortodoxa) o en su dialéctica discursiva. Porque en la práctica han confirmado que no se cumplen sus postulados, por el contrario han desembocado en la pérdida del poder adquisitivo del salario, desempleo y precarización de las relaciones laborales y destrucción de la auto-tutela colectiva de los obreros y obreras en los lugares de trabajo con el desmembramiento del movimiento obrero organizado.
La extorsión de la crisis como modelo que siempre posterga la realización de la justicia social, termina siendo una muletilla que sostiene un sistema que no anda bien. Los fundamentos de la reforma laboral se apoyan el concepto de “productividad”, aunque distrayendo o confundiendo la productividad del país con la productividad de las empresas en términos sesgados. Es así que el mensaje de elevación del proyecto de reforma laboral menciona la “productividad”. Esta es la relación entre la cantidad de productos obtenida por un sistema productivo y los recursos utilizados para obtener dicha producción. También puede ser definida como la relación entre los resultados y el tiempo utilizado para obtenerlos. La tecnología hace lo que las personas siempre han hecho, pero más rápido. Con internet y el aumento de la capacidad de computo de los sistemas hay dos efectos: 1. Crecimiento a escala mundial de nuevas industrias relacionadas con las actividades informáticas y de comunicación. 2. Acceso casi mundial de la información y la comunicación de las personas. Cabe tener presente que los sistemas productivos no tienen en cuenta que: 1) El sistema económico se maneja por el consumismo. 2) Los recursos naturales se auto-sostienen. 3) El impacto de las materias primas usadas para la producción, sobre la salud de las personas. 4) El uso de los productos sobre el ritmo vital de los consumidores. 5) La diversidad cultural de los pueblos.
Cabe tener presente que la productividad sin los factores sociales y ambientales provoca dos impactos negativos porque las nuevas tecnologías: 1) no generan productividad para el ser humano, que es la calidad de vida. 2) ni tampoco productividad para el medio ambiente natural. Decididamente “va en contra de las leyes del equilibrio de los recursos naturales”. Existe por lo tanto una imprecisión del concepto productividad. Cuando la productividad se basa exclusivamente en los costos o recursos invertidos, el tiempo y los ingresos se está generando un desbalance en la calidad de vida, en la salud de las personas y en el auto-sostenimiento de los recursos del planeta. La productividad es multifactorial. 1. la razón capital/trabajo; 2. las inversiones; 3. los costos de los servicios energéticos; 4. la utilización de la capacidad instalada; 5. las características de la maquinaria y equipo; 6. la investigación y desarrollo tecnológico; 7. las leyes y normas gubernamentales; 8. la calidad de los recursos humanos; 9. el diálogo y participación sindical.
El reiterado intento de reforma laboral resulta regresivo, no mejora la productividad, tal como lo viene enunciando la OIT desde el año 2008, en el sentido que “no existe un vínculo directo entre el grado de rigor de una Legislación de Protección del Empleo y la tasa de empleo agregada; tras la crisis financiera y económica mundial que estalló en 2008, los gobiernos han dado más importancia a las reformas de la legislación en materia de empleo; y, las reformas desregulatorias de la Legislación de Protección del Empleo aumentan el desempleo a corto plazo si se ejecutan durante periodos de crisis”. Esta fue la experiencia de la década de los noventa en que se caracterizó en una: A. Fuerte tendencia a promover la libertad de mercado; B. Primacía del orden público económico postergando el orden público laboral; C. Constitucionalidad de la intervención estatal en los pactos colectivos; D. Disponibilidad colectiva; E. Contratos promovidos. Todas estas medidas lo único que generaron fue un alza elevada de desempleo. El rechazo de los diferentes estados fue rotundo a punto tal que en el “Preámbulo de la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública” (junio de 2008) se lee: “Al final de los años setenta del Siglo XX, la crisis económica mundial dificultó la viabilidad del modelo de Estado de bienestar construida por los países industrializados y post-industrializados después de la segunda guerra mundial. Frente a dicha crisis, surgió una propuesta de corte neoliberal-conservador promovió la reducción del tamaño del Estado y su sustitución por el mercado como instrumento predominante del desarrollo. Años después de la aplicación de las medidas neoliberales, los problemas de desarrollo se agudizaron en la región, los mercados nacionales se debilitaron, no hubo crecimiento económico, la pobreza se expandió, la gobernabilidad decayó y el Estado que había sido desmantelado perdió su capacidad de respuesta a los nuevos desafíos”.
La crisis económica es la oscilación pendular del capitalismo. Según Palomeque ha sido “una compañera de viaje histórica del Derecho del trabajo”, para Sinzheimer “Es el DT un Derecho de la distribución”. Podemos decir que la interferencia Economía-Derecho laboral es inevitable. El tema al que debemos abocarnos jurídicamente es en el contexto jurídico convocado, que cuenta con la constitucionalización de la Derechos Sociales, la internacionalidad del Derecho del Trabajo y la consagración universal de los Derechos Humanos, a fin de dar respuestas en un mundo globalizado. En cualquier parte del mundo el derecho del trabajo tiene un fin protectorio y básicamente, en conjugación con los derechos humanos la finalidad es la protección de la dignidad de la persona.
El tema es que las relaciones laborales se ubican en relaciones de poder y por ende aparecen formas abusivas de ese poder, por esa razón es imperativa la idea de protección con fundamento en el Derecho constitucional como cambio de paradigma. La visión tradicional fue que Estado de Derecho del iluminismo sentado sobre la base de la libertad, propiedad y resistencia a la opresión era la regla, pero el cambio de paradigma es que el Derecho Fundamental es universal, de base igualitaria e indisponible. En cambio, aquel Derecho Patrimonial (decimonónico) es un derecho singular, disponible, ubicado en la base de la desigualdad jurídica. Nos insertamos en el mundo, es cierto, pero debemos ser también inteligentes y aprovechar las normas jurídicas de los Derechos Humanos reconocidas universalmente, porque “en el veneno está el antídoto” (Moises Meik).
Por ello el objetivo de los Derechos Fundamentales es la nivelación constante de las desigualdades sociales. Ello no se logra solamente con formular el concepto de libertad individual sin admitir que esa libertad plena, para todos (universal), solo es posible en un mundo libre de la pobreza, libre del hambre, de la miseria: EL ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria” Solo es posible “si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos” (Preámbulo, párrafos primero y cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 75.22, CN).
La Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. Es "deber de los Estados parte organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos". (CIDH Opinión Consultiva 11/90, parágrafo 23). Según el Preámbulo del PIDESC (también del PIDCP) considera la interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Humanos, por cuanto se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana. Con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos (párrs. 2 y 3 del PIDESC; asimismo el PIDCP).
Por ello es sumamente relevante el Control de Constitucionalidad y Convencionalidad. Si bien el poder judicial no puede entorpecer en todo aquello que es esfera propia de los otros poderes del Estado. Ello no impide al juzgador el control de constitucionalidad y convencionalidad que es propio de todos los jueces en salvaguarda de la Constitución Nacional y los compromisos Internacionales de las normas sobre Derechos Humanos. Es por ello que el rol de los jueces en la construcción equilibradora del derecho del trabajo. En el Estado Social de Derecho “el juez no puede jugar un papel neutral”, porque la Constitución no es neutral. Obviamente que el Juez debe ser imparcial en su labor y no depende de su subjetiva idea de lo que para él son los valores constitucionales, sino que no debe ser neutral, debe aplicar aquellos con todo el bagaje de conocimiento técnico que pueda abastecerse. Este derecho internacional de los DH, se diferencia del clásico, en casi todos sus aspectos. Se diferencia en: 1) Los sujetos; 2) El contenido o materia; 3) La Estructura, 4) La eficacia, 5) La diversidad de fuentes. Ello se rige por principios interpretativos de los Derechos Humanos de a) Autoaplicabilidad; b) Favorabilidad a la realización del derecho; c) Interdependencia de los tratados; d) Concurrencia normativa; e) Obligatoriedad o vinculabilidad; f) Progresividad. Como ya dijimos el principio de progresividad es fundamental pues es unidireccional y transita por dos vías: Invalida cualquier medida que signifique un retroceso social y Promueve el rol activo de los poderes públicos para el logro progresivo, a fin de “promover el bienestar general”. Es por ello que se imponen deberes a los poderes públicos (los principios rectores de la política social y económica) para conseguirlo, para ello el principio de progresividad es una regla de derecho indispensable para lograrlo.
El problema de la globalización y la crisis económica que azota a los países ha sido una de las preocupaciones a nivel mundial desde que la Organización Mundial del Comercio (OMC) reunida en Singapur en 1996 advierte los efectos negativos de la mundialización de la economía y declara: “Respetar las normas fundamentales del trabajo reconocidas internacionalmente, y confirmaron su apoyo a la labor de la OIT”. Luego de este conclave en 1998 la OIT emite la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Allí se promueve el Respetar, promover y hacer realidad, la Libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; Eliminación del trabajo forzoso u obligatorio; Abolición del trabajo infantil y Erradicar la discriminación en materia de empleo y ocupación. Luego en el año 2006 se emite los “Principios de la Declaración Tripartita de la OIT sobre Empresas Multi nacionales (EMN). Establece una “política general, formación, empleo, condiciones de trabajo y vida, relaciones de trabajo” y una “Política general de obedecer las leyes nacionales y respetar las normas internacionales; Contribuir a hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo; Celebrar consultas con los gobiernos y con las organizaciones de empleadores y trabajadores para asegurase que sus operaciones tengan en cuenta las prioridades nacionales de desarrollo”.
Luego en el año 2008 se emite la “Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa” (junio 2008). Es adoptada frente a la crisis económica que se desató ese año. Luego en el año 2009 se emite la Declaración tripartita cuyo objetivo es Fortalecer la capacidad de la OIT de promover la Agenda de Trabajo Decente y forjar una respuesta efectiva a los crecientes desafíos de la globalización. También ese año se emite el Pacto mundial para el empleo, que se basa en el programa para el trabajo decente y cuyo objetivo es: 1) promover el cumplimiento de los principios y los derechos fundamentales en el trabajo; 2) promover el empleo y la creación de empresas; 3) ampliar la protección social y, 4) reforzar el diálogo social. Esto junto con los temas transversales de Género y Desarrollo.
A todo ello cabe sumar los “Diez Principios del Pacto Mundial de Naciones Unidas” que están basados en declaraciones y convenciones universales aplicadas en cuatro áreas: Derechos Humanos, Medio Ambiente, Estándares Laborales y Anticorrupción. En cuanto a los derechos humanos cabe recordar el: Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su ámbito de influencia. Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de no ser cómplices de la vulneración de los derechos humanos. Estándares laborales: Principio 3: Las empresas deben apoyar la libertad de Asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva. Principio 4: Las Empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o realizado bajo coacción. Principio 5: Las Empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil. Principio 6: Las Empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y ocupación.
A esos principio debemos agregar el de progresividad que integra el espíritu que promovió la reforma del 14 bis de la C.N. (según Fallo “Aquino” cita una frase de Piero Calamandrei tomada del Debate Constituyente de 1957): “un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante". El principio de progresividad para asegura el principio protectorio En el caso “Milone” se señaló con sentido debía interpretarse el texto constitucional para asegurar la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis, el cual según la Corte, se encuentra alcanzado y complementado, por el mandato del art. 75, inc. 23, como así también el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 2.1., debe leerse en concordancia con su art. 11, inc. 1. Evitar la retrogradación de D.F. en el caso “Medina” descalificó el art. 18.2 porque excluía a los padres como derechohabientes: “la Corte enfatizó que entre otras violaciones a derechos fundamentales, principalmente, dicha regulación significó una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales”.
El principio pro homine promueve la progresividad de los derechos sociales, es así que la CIDH recordó la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (CIDH Caso Acevedo Buendía y Otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría” Vs. Perú, sentencia del 1° julio 2009, párrafo 101). Aspecto que fue expuesto en el fallo “Milone” (Considerando 6°) en cuanto señaló que los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el mencionado art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23, del texto constitucional.
El decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de todos los textos internacionales y muy especialmente del PIDESC, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Ello se vincula con la idea de proyecto de vida digno, por ello los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia". La relación con la mejora continua de las condiciones de existencia (Milone), para aliviar al hombre de la angustia del hambre que trae la pobreza es un objetivo irrenunciable de los poderes públicos, pues resulta del objetivo primordial de promover el bienestar general y se agiganta con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Aspecto también plasmado por la Corte en el caso “Torrillo”, mediante el cual volvió a traer como fundamento de su fallo al principio de progresividad, esta vez, vinculado con la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos de trabajo en el marco de los accidentes laborales y las omisiones en materia de prevención eficaz a fin de evitar los daños derivados del trabajo. La no regresión de los derechos sociales en el caso “Pérez c/ Disco” en el tema de la Ley N° 24.700 que introdujo el art. 103 bis, la que incorporó los llamados "beneficios sociales" con carácter no remunerativo y específicamente los "ticket canasta" (inciso "c"), significando una regresión evidente en la evolución de los derechos sociales.
¿Hasta dónde puede avanzar la progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales? El PIDESC exige “hasta el máximo de los recursos de que disponga” (art. 2°.1) La Corte en el fallo “Aquino” señaló que dicho principio (el de progresividad y no regresividad) debía ser interpretado según la Observación General n° 3. En el caso “Sánchez” la Corte abandona el criterio de la mayoría en “Chocobar” se destacaron los tratados internacionales que promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y afirmaron que sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes. El caso “Arcuri” (Consid. 15) se sostuvo que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador"), en cuanto exige que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, por lo tanto no corresponde por vía interpretativa sustraer de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección.
En esa lógica cabe concluir con los cuatro principio laborales de jerarquía constitucional señalados por la Corte en el caso ATE 2: 1) el Trabajador, como sujeto de preferente tutela; 2) el bienestar general con justicia social, 3) el principio de progresividad para el desarrollo de los derechos económicos y sociales de los trabajadores; 4) la seguridad económica al trabajo asalariado para conseguir el bienestar material de los trabajadores. Dichos principios se sustentan en tres pilares fundamentales a) las medidas de acción positiva del Estado; b) la responsabilidad del Estado en respetar los derechos laborales; c) el principio pro homine.
Resta agregar el principio de irrencunciabilidad de derechos constitucionales, pues una vez establecido que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que este enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo "en todas sus formas", vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado.
Todo ello se complementa con las medidas de acción positiva propio del modelo de Estado Social y Constitucional de Derecho se exige de los poderes públicos y en especial del juzgador, controlar y realizar en concreto las garantías necesaria para el respeto de los derechos fundamentales. Puede resultar difícil luchar con éxito contra la discriminación, advierte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "si se carece de una base legislativa sólida para las medidas necesarias".
Para ello el principio de igualdad debe integrar el universo cultural de los jueces “...la razón por la cual el principio de igualdad debe ocupar un papel fundamental en el universo cultural de los jueces es porque es el principio jurídico a través del cual de modo primordial se expresa la cláusula del estado social de derecho...” (Aparicio Tovar, Joaquín y Rentero Jover, Jesús, “El Juez Laboral, imparcial pero no neutral”). Para ello hay un compromiso para la gradual nivelación. Es en la Carta Magna donde se reconoce la existencia de una desigualdad económica social como elemento característico de las sociedades modernas. Ante la cual se produce un compromiso de los poderes públicos para su gradual nivelación (BAYLOS). Los valores impregnados en la constitución hacen de ella no sólo un conjunto de normas positivas sino el receptáculo de una historia cultural de una nación comprometida con el ideal de los Derechos Universales del Hombre y la Justicia Social.
Por ello, finalmente podemos afirmar que la justicia social se desprende del texto art. 14 bis de la CN de Argentina, al tutelar en 1957 las condiciones dignas y equitativas de labor fue premonitorio. Desde el DT hay que procurar una dignidad existencial, para proteger a la dignidad esencial de la persona. La justicia social, que es la que tiende a equiparar las situaciones existenciales que mortifican la dignidad intrínseca o esencial de la persona humana. Este es el rico material aplicado en los últimos desarrollos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Argentina, en los fallos: “Vizzoti”, “Aquino”, y “Milone”. Respecto a la justicia social la Corte dijo: “La justicia social, es la justicia en su más alta expresión. Consiste en ordenar la actividad ínter subjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta, con vista a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización.
Es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar y esto es las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme su excelsa dignidad. Hoy tenemos un instrumental normativo supra-ordenador, lo que conduce a que el trabajador, como lo dicen varios fallos de la Corte Suprema, sea sujeto de preferente y por lo tanto toda regulación que reglamente los derechos laborales consagrados constitucionalmente, debe hacer en un sentido protectorio y progresivo, evitando toda forma de regresión de los derechos sociales.
