Las medidas cautelares son mecanismos idóneos dispuestos por la ley adjetiva ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada antes y durante el desarrollo del proceso, hasta tanto se dicte la sentencia. Se trata de resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan inaudita parte, o con trámite sumario o de conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales[1].
Su objeto consiste en asegurar la eficacia de la sentencia a dictar y significa un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional[2]. Aunque suelen realizarse diversas clasificaciones atendiendo a distintos criterios, en general no revisten interés práctico. Sin perjuicio de ello, mencionaremos aquella que distingue entre medidas conservatorias, que son las que tienen por finalidad garantizar la eficacia práctica de la resolución definitiva, a fin de que no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia (v.gr. embargo preventivo); y aquellas que tienen un fin anticipatorio de la probable resolución a dictarse en el proceso (v.gr. cuota alimentaria provisional, exclusión).
Entre los caracteres de las medidas cautelares, derivados de su objeto, destacan su instrumentalidad[3], sumariedad, provisionalidad, mutabilidad y complementariedad. Su modificabilidad, sumado al principio de responsabilidad (exigencia de contracautela) habilitan que, en términos generales, las medidas cautelares se interpreten con criterio amplio[4].
II. Procedencia de medidas cautelares en las acciones posesorias. La cuestión de fondo a resolver [arriba]
El carácter instrumental del proceso cautelar implica distinguir entre la medida precautoria y la cuestión de fondo a resolver. Sin perjuicio del criterio general amplio previamente señalado, en materia posesoria la procedencia de medidas cautelares debe analizarse con mayor rigor, a fin de evitar que bajo la pretensión cautelar (tutela mediata) se actualice una pretensión sustancial (tutela inmediata). Una medida que se dicte en contra de las facultades que tiene un poseedor, de usar y gozar de la cosa con ánimo de titular de un derecho real, iría en contra del ordenamiento jurídico.
Cuando de acciones posesorias se trata, en la mayoría de los casos se solicita como medida cautelar, la de no innovar contemplada en el artículo 483 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba (en adelante CPCCC). El juez debe realizar un análisis riguroso previo a conceder esta medida, ya que en ocasiones el uso y goce que el poseedor demandado le da a la cosa no altera, o no cambia la situación de hecho o derecho. De allí la conveniencia de delimitar aquellos casos donde la medida resulta oportuna, y aquellos en los que no.
En este cometido, deberá estarse a los presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que surgen de la ley adjetiva, siendo pacífica la doctrina al respecto. La verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) alude al derecho invocado por el peticionante como fundamento de su pretensión, aclarándose que es suficiente la apariencia del derecho invocado, como resultado de un juicio de probabilidad que realiza el juez en el caso concreto. Por ello, no implica prejuzgamiento y puede ser modificado en la sentencia. El peligro en la demora se vincula directamente con el objeto de las medidas cautelares; es necesario acreditar sumariamente un perjuicio inminente, urgencia irreparable o circunstancias graves, aunque -nuevamente- basta la probabilidad de estas circunstancias. Finalmente, la contracautela opera, en rigor, como presupuesto de cumplimiento de la medida cautelar, más que de admisibilidad, y se funda en el principio de igualdad[5].
III. Normas procesales específicas respecto a las medidas cautelares en las acciones posesorias [arriba]
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN) establece en su artículo 616 que: “Cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pueda irrogar la medida”. El artículo refiere a la “entrega anticipada de la cosa antes de que se dicte la sentencia definitiva -lo que constituye una aplicación práctica de las medidas cautelares- siempre que se demuestre la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, y se otorgue contracautela”[6]. La norma procesal citada se asemeja a una medida autosatisfactiva, aunque difiere de esta en cuanto que, en caso de no prosperar la demanda, deberán volver las cosas al estado anterior y quien se encuentre en poder de la cosa tendrá que restituirla. Entendemos que la facultad derivada del art. 616 CPCCN debe ejercerse con suma prudencia, y que antes de ordenarse tal medida deberían ponderarse los términos de la contestación de la demanda; más aun teniendo en cuenta que al despachar una cautelar en los términos del art. 616 del CPCCN, se corre el riesgo que la medida se confunda con la cuestión sustancial o de fondo a resolver[7].
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) legitima para iniciar una acción posesoria a quien teme “actos de inminente producción” (art. 2238 CCCN)[8]. Consideramos que, si bien dicho Código autoriza a que frente a estos actos -que aún no se producen, pero cuya producción se estima inminente- se pueda iniciar una acción posesoria, resultaría más conveniente que el procedimiento curse a través de una medida autosatisfactiva; resultando esto lo más similar a una medida cautelar.
La ley adjetiva de la provincia de Córdoba no trata específicamente sobre las medidas precautorias que pueden ordenarse durante la tramitación de esta clase de juicios. A diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, el Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba (en adelante CPCCC) sólo se refiere a las acciones posesorias en su art. 779. Mas cabe señalar que aun cuando este artículo no ha sido expresamente derogado, no resulta de aplicación a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que eliminó la dualidad de acciones policiales y posesorias[9]. Así, conforme el marco normativo actual, la acción posesoria deberá tramitarse en los términos de los artículos 2241 o 2242 del CCCN, según sea la acción posesoria de despojo o de mantener la relación de poder[10].
Al no existir norma que refiera expresamente a medidas cautelares en materia posesoria, deberá estarse a lo dispuesto sobre las cautelares en general, según dispone el artículo 481 y ss. del CPCCC.
El poseedor, cualquiera sea su condición[11], tiene la facultad de usar, gozar y disponer como titular de un derecho real, lo sea o no (art. 1909 CCCN). Como consecuencia, en caso de que en una acción posesoria se pretenda una medida de no innovar, ésta no debe coartar el derecho del poseedor; ni, mucho menos, confundir la medida precautoria con la pretensión sustancial objeto de la resolución definitiva; pues dejaría al poseedor en una situación similar a la de un mero tenedor desinteresado. Para evitar vulneraciones al derecho del poseedor, es necesario que la medida ordenada especifique con el mayor detalle posible, en qué sentidos o aspectos se prohíbe innovar. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados que pesará sobre el poseedor vencido.
Sucede a menudo que la medida de no innovar se solicita de una manera amplia, sin considerar los requisitos o presupuestos expresamente previstos en la normativa procesal[12]. En el caso de las acciones posesorias, puede que, v.gr. no exista peligro alguno por el actuar del demandado que ejerce la relación de poder con la cosa. Aun cuando rige el criterio amplio para la interpretación de las medidas cautelares en general, la medida de no innovar en materia posesoria requiere, en particular, un análisis más riguroso por parte del juez. Si no se especifica y delimita adecuadamente la medida, se corre el riesgo de perjudicar el ejercicio del derecho del poseedor, e incluso podría ir en desmedro del propio peticionante de la medida (actor)[13].Para determinar en qué casos la medida de no innovar resulta útil y oportuna, deben ponderarse las circunstancias particulares de cada caso, sin perder de vista que el fin de la misma será que el actor vencedor en el juicio, no se vea perjudicado por el actuar del demandado en el ejercicio de su posesión mientras se tramite el mismo.
Tal como manifestamos, el poseedor tiene derecho a usar, gozar y disponer de la cosa. En este marco, puede ocurrir que el actor tema que el demandado transmita los derechos posesorios que tenga respecto al inmueble; por ejemplo, en un inmueble que cuenta con una amplia superficie, el poseedor demandado comienza a disponer de ciertas porciones. En tal caso, el juez puede disponer una medida de no innovar con las especificaciones pertinentes para que no transmita o no continúe transmitiendo partes del inmueble poseído, a fin de evitar inconvenientes futuros (v.gr. incidentes de nulidad, incorporación al juicio de terceros interesados, etc.).
Si el poseedor actual se encuentra realizando actos que deterioran la cosa (v.gr. tala de árboles y otras plantaciones, destrucción del inmueble, siembra inapropiada en un fundo que por sus características puede dañar el suelo, construcciones dirigidas en contra del destino del inmueble etc.), previo acreditar los requisitos de procedencia de la medida, resulta pertinente que el juez la despache estableciendo sus alcances, los que deberán plasmarse explícitamente en el oficio librado.
En el otro extremo, también puede ocurrir que los actos de disposición temidos se vinculan a ciertas mejoras en el inmueble. Es que, conforme las normas que tratan este punto, el actor podría luego (si prospera el juicio) verse obligado a pagar al poseedor perdidoso las mejoras realizadas. Esta posibilidad puede conducir a que solicite una medida de no innovar con el fin de que no realice tales actos que implican mejoras (por ejemplo, construcciones) o que no continúe con los actos que venía realizando (por ejemplo, sembrados). Sin embargo, trabar una cautelar de no innovar en términos amplios, puede resultar perjudicial para el propio actor, si con ella impide que el demandado pueda realizar las mejoras necesarias para la conservación del bien. Más aun, el propio poseedor podría eventualmente ampararse en la medida trabada para negar su responsabilidad por daños ocurridos. Lo expuesto revela la importancia de tomar en consideración el régimen normativo de las mejoras y delimitar claramente la medida a trabarse.
Mejoras
El Código Civil y Comercial define como mejora “el aumento del valor intrínseco de la cosa” (art. 751). Conforme a la clasificación legal (arts. 751, 752, 753 y conc. CCCN) se distingue entre mejoras naturales y artificiales (provenientes de hecho del hombre); entre éstas últimas, las hay necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias. La clasificación, sumamente relevante a la hora de deslindar responsabilidades de pago, es retomada en el art. 1934 CCCN, en el marco de los efectos de las relaciones de poder (Libro IV, Título II, Capítulo 3). Allí se incorpora el concepto de mejora “de mero mantenimiento” y se puntualiza sobre el significado de cada clase:
1) de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;
2) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;
3) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
4) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
Por su parte el art. 1938 CCCN dispone que: “Ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables”.
En tal marco, la medida de no innovar puede resultar, en algunos casos, inconducente y hasta perjudicial. La correcta hermenéutica de ambas normas orientará al solicitante de la medida cautelar –y al tribunal que la pondera- para determinar en qué casos y qué actos concretos deben prohibirse en el marco de la medida de no innovar, teniendo en cuenta las clases de mejoras y los peligros que puede acarrear la demora en su realización. Así, las mejoras suntuarias, siendo que éstas generan un gasto innecesario e inútil, en principio no deben ser abonadas por el poseedor que recupera la cosa. Quien las realizó puede retirarlas siempre que no vaya en desmedro de la cosa. El vencedor sólo deberá abonar las mejoras suntuarias en los casos en que, aun pudiendo ser retiradas, no son retiradas y el vencedor las pretende y conviene por ellas un precio.
En cuanto a las mejoras necesarias, el vencido sí puede reclamar el reintegro de lo invertido. Ahora bien, si el poseedor es de mala fe[14] y tales mejoras fueron necesarias por su culpa, desaparece el derecho al reintegro. En general el poseedor demandado es de mala fe, incluso en ocasiones su posesión es viciosa, pero teniendo en cuenta la existencia de presunción de buena fe en materia posesoria[15], siendo tal presunción iuris tantum por lo que admite prueba en contrario, sería procedente el pedido de la medida de no innovar en lo que a las mejoras necesarias refiere. Contrariamente, si se presume la mala fe (art. 1919 CCCN) no sería procedente la medida de no innovar. En caso de duda, habrá que estarse a favor del dictado de la medida de no innovar en lo que a las mejoras necesarias refiere.
El poseedor que recupera la cosa también deberá reembolsar las mejoras útiles, pagando el mayor valor adquirido de la cosa, por lo que una medida de no innovar también podría evaluarse conveniente en tales casos.
En conclusión, al solicitarse una medida de no innovar deberá especificarse en qué aspectos no se debe innovar, fundamentando la verosimilitud del derecho que se invoca, y, en especial, el peligro que la demora en la tutela puede ocasionar, si se realizaran tales actos. Al mismo tiempo, la indicación detallada del contenido de la medida resulta necesaria para no perjudicar el derecho del poseedor a ejercer el uso y goce de la cosa[16].
El artículo 482 del CPCCC dispone que: “Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio”.
Si bien la anotación de litis es propia de acciones judiciales que tienen por objeto la modificación de una situación registral (v.gr. juicios de usucapión o escrituración); nada impide que se peticione en otro tipo de juicios, tales como acciones reales o posesorias. Frente al temor de que se disponga el bien, con la medida se lograría destruir la presunción de buena fe de posibles adquirentes. En estos términos entendemos que, esta medida tiene por objeto que se conozca la existencia del pleito; pero no en todos los casos puede proceder.
El art. 2270 del CCCN dispone que en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real[17]. Lo cierto es que, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de las acciones reales[18], puede suceder que ni actor ni demandado cuenten con titularidad registral ni cartular[19]. En las acciones posesorias, el demandado puede tener incluso una relación de poder ilegítima (posesión o tenencia)[20] y el inmueble no afecte un dominio. En estos términos, mal podría anotarse en el registro de la propiedad de inmuebles la existencia de una litis.
En caso de que exista titularidad registral sería procedente la cautelar, tal como ocurre en el juicio de usucapión[21]. Como dijimos, más allá de existir una anotación de litis, igualmente el poseedor demandado podría ceder los derechos posesorios y hacer tradición de la cosa, pero quien la adquiera no podrá alegar que ignoraba la existencia del juicio por estar éste publicitado registralmente. De esta forma no podrá ampararse luego en su buena fe, por lo que se verá condicionado a la resolución del pleito en lo que hace a la cuestión de fondo a resolver. Sería improcedente, frente a un posible lanzamiento, manifestar que desconocía el juicio y pretender que se le haga lugar a -por ejemplo- un despojo judicial[22].
Ahora bien, si el actor o el demandado se encuentran anotados como poseedores en el registro personal de poseedores, no encontramos obstáculo para que tal medida se anote en el mencionado registro[23].
El art. 484 del CPCC dispone: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
Tal como manifestamos, en la mayoría de las acciones posesorias se peticionan medidas de no innovar. Ahora bien, el actor durante el juicio podría temer que el demandado realice actos éste o terceros que pudieren afectar, de alguna manera, en el cumplimiento de la sentencia. Ocurre en ocasiones que el juicio se tramita en contra de un demandado quien contesta la demanda y se defiende, el juicio concluye y la sentencia manda a desocupar el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento; cuando el oficial de justicia concurre a efectivizar la manda judicial, el demandado no se encuentra en el inmueble pero si terceras personas que desconocen al accionado[24], como también la existencia misma del juicio. Sucede que si el oficial de justicia lanza a estas personas, amparándose en que la sentencia ordena que debe lanzarse al demandado y a toda persona puesta por éste, de ser los ocupantes excluidos del inmueble, es probable que inicien una demanda de despojo en contra del propio oficial de justicia y del actor puesto en posesión por éste[25]. A fin de evitar este tipo de situaciones, el actor podría solicitar como medida cautelar no enumerada que se proteja el inmueble -durante el trámite- del ingreso de personas distintas al o los demandados, a costa del actor. Dichos cuidados deberán ser mayormente efectuados cuando la sentencia quede firme ya que, en muchos casos, el demandado perdidoso, abandona anticipadamente el inmueble antes del lanzamiento; y hasta que el actor toma posesión del inmueble, transita un tiempo donde estos acontecimientos pueden ocurrir.
Nuestro CPCCC no dispone de manera específica lo atinente a las medidas cautelares en las acciones posesorias. A tal efecto, deben analizarse conforme las disposiciones del CCCN, y en especial lo dispuesto en los arts. 481 y siguientes del CPCCC. En líneas generales, el objeto cautelar no debe confundirse con el objeto sustancial de la demanda, pues en tal caso podría configurar una vulneración al derecho de uso y goce reconocida al poseedor en el ejercicio de su relación de poder.
Sobre las cautelares en particular, destacamos que en los procesos posesorios, la medida de no innovar debe especificar, con el mayor detalle posible, el alcance de la misma; esto es, indicarse concretamente en qué sentidos o aspectos no se debe innovar. Por otra parte, para la procedencia de la anotación de litis, resulta conveniente analizar previamente la utilidad de la medida, y tener presente que sólo puede efectivizarse cuando la cosa objeto del pleito sea registrable. Finalmente, cabe la posibilidad de solicitarse otras medidas de las no enumeradas, cuando el actor lo considere necesario, conforme las especificaciones y circunstancias del caso[26].
[1] Cfme. Palacio; Colombo; ambos citados en: Ferreyra de De la Rúa, Angelina. González de la Vega de Opl, Cristina. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Ley 8465 Comentado y Concordado con los Códigos de la Nación y Provinciales. Tomo II. Segunda Edición Actualizada, Ed. La Ley, pág. 839.
[2] Ferreyra de De la Rúa, González de la Vega de Opl. ob.cit., pág. 840.
[3] Se excluyen las medidas autosatisfactivas, puesto que se consideran procesos autónomos que se agotan en sí mismos, lo que las ubica en el ámbito de la tutela inmediata de bienes jurídicos.
[4] “Se impone un criterio amplio en la concesión de las medidas precautorias…, ya que no sólo interesa a los particulares, sino también al orden público, que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación” (C.6ª. Ap. Cba, Foro, n° 58, pág. 217, n° 40 citado por Vénica, Oscar Hugo. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Concordado, comentado y anotado. Marcos Lerner Editora Córdoba. Tomo IV, pág. 305). En caso de que la medida sea excesiva para quien la sufra, quedará la posibilidad de resarcirse ejecutando lo ofrecido como contracautela.
[5] De Lazzari, citado por Vénica, ob. cit., pág. 319. Sobre la relación entre la contracautela y los otros presupuestos mencionados, Vénica sostiene que: “Existe una suerte de vaso comunicante entre este requisito y el de la verosimilitud del derecho: a mayor probabilidad de éste menor contracautela, y a la inversa (art. 459, 5)”. En nuestra opinión, cabe enfatizar la relación inversamente proporcional existente entre la contracautela y el peligro en la demora, pues sobre este último se funda la naturaleza de las cautelares.
[6] Arazi, Roland (dir.), Medidas cautelares, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 386. Citado por Kiper, Claudio, Tratado de Derechos Reales Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, pág. 425.
[7] En la acción de amparo, por la naturaleza de la misma, si pudiera coincidir la medida con el objeto de pretendido en demanda. Compartimos la tesis que sostiene que la identificación absoluta de la cautelar con el objeto de la demanda exige al juzgador una mayor rigurosidad en la ponderación de sus presupuestos, en especial la verosimilitud del derecho invocado. Véase en este punto: Hiruela de Fernández, María del Pilar. El amparo en la Provincia de Córdoba. Alveroni Ediciones. Córdoba. 2002. pág. 181.
[8] Ejemplos de actos de inminente producción podrían ser cuando el atacante realiza tareas previas para excavar cimientos con el fin de efectuar una construcción que invadirá el fundo a desposeer, sin que aún se inmiscuya en el terreno, ya que en ese caso podría tratarse de desapoderamiento (acto producido); cuando el atacante realiza un plano de mensura, o logra un plano aprobado para construir; obreros contratados para ingresar al inmueble; etc. El desarrollo de estos actos tiende a configurar (en el futuro) un desapoderamiento o turbación, según las circunstancias fácticas del caso. De tal modo que, si al comenzar a ejecutar dichos actos, se logra el desapoderamiento, ya será un despojo producido; si no se logra el desapoderamiento -cualquiera sea el motivo- será una turbación consumada. Podemos concluir que el acto de inminente producción configura un ataque distinto a la turbación y al desapoderamiento, aunque de difícil prueba, pues hasta que no se exteriorice el acto, no se evidencia la inminencia contra quien resulte el sujeto atacado.
[9] CámCyC 8° Nom. Cba, Auto N° 127 del 12/06/2018, autos: “Lencinas Ivana Vanesa y otro c/ Domínguez Hugo Alberto –Recurso Direct” (expte. 7239948). Véase sobre este tema: Díaz Reyna, José Manuel (2015) “Las acciones posesorias en el Código Civil y Comercial de la Nación y CPCC” en Semanario Jurídico, N° 2005, 21/05/2015, Cuadernillo 18, Tomo 111, pág. 781.
[10] Por lo demás, se mantiene el trámite del juicio abreviado, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2246 CCCN, las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales; con la novedad de que el juez podría ordenar un trámite más amplio -en Córdoba, el juicio ordinario- atendiendo las circunstancias particulares del caso. A nuestro criterio, nada impide que sean las partes las que soliciten el trámite amplio, cuando necesiten trascender las restricciones procesales (especialmente probatorias) del juicio abreviado.
[11] Las relaciones de poder pueden ser legítimas o ilegítimas. Por imperio del art. 1916 CCCN, se presume lo primero, a menos que exista prueba en contrario. La posesión es legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las previsiones de la ley (ver art. 1892 CCCN); caso contrario, la posesión será ilegítima. A su vez, la posesión ilegítima puede ser de buena fe -que como regla se presume, salvo los casos en que la ley presume la mala fe (art. 1919 CCCN)- o de mala fe. Luego, la posesión de mala fe puede ser simple o viciosa; ésta última cuando se trate de cosas adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza (muebles) o violencia, clandestinidad o abuso de confianza (inmuebles) (art. 1921 CCCN).
[12] Art. 483 CPCCC: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”.
[13] Imaginemos que la cautelar se ordene de manera amplia, y por ello el poseedor no realice en el inmueble objeto del juicio mejoras de mantenimiento por largo tiempo, y por tal motivo, se genere un deterioro en la cosa que podría haberse evitado. Luego, no se le podría exigir nada al perdidoso, ya que el mismo nada podía realizar en el inmueble por una medida ordenada sin especificar en que no se podía innovar.
[14] El art. 1938 CCCN al referirse a la mala fe del titular de la relación de poder, no distingue en mala fe simple o viciosa, por lo que debemos entender que cualquiera sea la mala fe es de aplicación lo dispuesto por la norma.
[15] Art. 1919 CCCN: “Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirla; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona”.
[16] A modo de ejemplo, podría ordenarse que no prosiga o no realice actos que vayan en detrimento de la cosa, que no realice mejoras necesarias y útiles ejemplificando en su caso de la manera más precisa posible en qué consisten dichas mejoras y finalmente que se abstenga de disponer (transmitir) el inmueble o ceder los derechos posesorios que derivan de su posesión.
[17] Art. 2270 CCCN: “Independencia de las acciones. En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, más el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”.
[18] Decimos en la mayoría de los casos, porque puede darse la situación de que el actor en una acción real no tenga veinte años de posesión habiendo adquirido el derecho real (art. 1897 CCCN) y no haya iniciado aún el juicio de usucapión, por lo que sí bien es titular real no es titular cartular ni registral; no obstante quien se encuentra en esa situación está legitimado activamente para iniciar, por ejemplo, una acción reivindicatoria.
[19] La titularidad cartular o instrumental, es la que se logra con el instrumento apropiado, con las formas establecidas por la ley, y que contiene una causa idónea para producir la adquisición, constitución, modificación, etc. Así, por ejemplo, cuando se instrumenta por escritura pública la venta de un inmueble entre el señor A y el señor B, se está haciendo titular cartular al señor B de la cosa objeto del acto instrumentado. La cártula, la escritura pública, como forma obligada por la ley (art. 1017 del CCCN) constituirá pues el título en sentido cartular o instrumental de B. La titularidad registral es la que surge de las constancias registrales. Véase sobre el punto Ventura, Gabriel B. Acciones Reales según el Código Civil y Comercial. Zavalía. Ciudad Autonoma de Buenos Aires. 2017. págs. 55/56.
[20] Art. 1908 CCCN: “Enumeración. Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia”.
[21] Art. 1905 CCCN: “…La resolución que confiere el traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión”.
[22] Se ampliará al respecto al tratar las “medidas innominadas”.
[23] El art. 22 de la Ley N° 9150 dispone: “Podrán ser objeto de medidas cautelares, ejecuciones judiciales y subasta, los derechos y acciones posesorios anotados en el Registro Personal de Poseedores creado por esta Ley, en la medida y extensión de su anotación a folio personal…”
[24] Manifiestan no haber sido puestos en el inmueble por el demandado.
[25] La ley procesal anterior (CPC, Ley N° 1419 y sus modif.) refería al denominado “despojo judicial” en el art. 793 en los siguientes términos: “compete la acción de despojo: … 2) al poseedor, tenedor u ocupante de inmueble que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación, en virtud de sentencia o resolución judicial dictada en juicio o en trámite judicial en que no haya sido parte”.
[26] En nuestra opinión, las consideraciones expuestas son aplicables cuando se trate de medidas cautelares en el marco de la acción reivindicatoria.
