Capítulo I

Derecho de las Sociedades, Concepto de Sociedad y su relación con la Empresa[1]

1. El derecho de las Sociedades [arriba] 

El hombre es esencialmente un animal político que tiende a agruparse, por lo que la historia de la civilización se encuentra indisolublemente ligada al fenómeno asociativo. Dentro de la multiplicidad de finalidades existentes para estas relaciones, el ejercicio del comercio ocupa un lugar preponderante. Desde antaño diversas agrupaciones combinan la posibilidad de aglutinar capital y habilidades humanas, las que, con ayuda de técnicas asociadas, han evolucionado hasta conformar una suerte de patrimonios autogestantes[2], escindidos de los sujetos que originalmente acuden a su formación, entre los que encontramos a la sociedad.

El término sociedad remite a un instituto complejo, que funde y amalgama elementos sociológicos, económicos, políticos y jurídicos. Visto el efecto mancomunado de estos factores bajo la estructura societaria, los comerciantes no han resistido la conveniencia de su utilización para llevar adelante sus explotaciones[3], dando lugar al gradual proceso de sustitución del primitivo comerciante-individuo por el moderno comerciante-sociedad.

1.1. Evolución histórica

Desde un principio las agrupaciones de naturaleza comercial han requerido de la voluntad común de sus integrantes orientada a crear un vínculo de cierta permanencia, en procura de un logro común. Posiblemente el antecedente más remoto en tal sentido sea el Código de Hammurabi -1900 A.C.-, que autorizaba a los comerciantes a asociarse participando de los beneficios del negocio y limitando sus pérdidas[4]. También entre los griegos encontramos institutos análogos, correspondiendo al período clásico -siglos IV a I A.C.- los primeros documentos para la explotación de navíos de propiedad colectiva[5].

Posteriormente, con la expansión de Roma comienza a popularizarse la utilización de las societas, contratos consensuales y de buena fe cuya suerte estaba atada a la muerte o incapacidad de alguno de los socios, mediante los cuales dos o más personas se obligaban recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin lícito de utilidad común. No obstante, no se llegaba a conformar un patrimonio separado y los socios seguían siendo los dueños de lo aportado, respondiendo personalmente por las obligaciones sociales. La idea de la sociedad como persona jurídica sólo se desarrolla en relación a las comunidades “municipia” incorporadas al Imperio (aprox. 212 D.C.), oportunidad en que al perder su propia soberanía, aquellas dejan de ser civitates para convertirse en oppida. Negada su existencia política soberana, los municipia pasan a regirse en la esfera patrimonial por el derecho privado[6]. De la evolución de los municipia es que posteriormente se reconocerá a otros cuerpos colegiados -algunos ya existentes como los collegia y soladitates- la calidad de sujetos privados -corpus y universitas-.

Con la caída del imperio romano se producen modificaciones bárbaras en las societas romana, a partir de concepciones consuetudinarias sobre la propiedad independientes de la voluntad de los integrantes de la comunidad. Puede afirmarse que las primeras sociedades comerciales con características similares a las actuales tienen su origen en algunos de sus tipos colectivos y en comandita de esta primera época[7].

Durante el siglo XIII aparecen las commendas, y con ellas las compañías marítimas de Génova y de Venecia. Se trataba de contratos que reunían a dos o más personas, uno de ellos denominado gestor “tractans”, encargado de desplazarse con la mercadería y de aportar un tercio del capital del negocio, y otro denominado capitalista -stans-, que contribuía con los dos tercios restantes[8]. La identidad del socius stantus solía permanecer oculta, con lo que limitaba su responsabilidad al capital aportado, siendo el tractator quien contrataba y se responsabilizaba frente a los terceros por el todo[9].

Corresponden también al siglo XIII las primeras sociedades de tipo bancario conocidas como montes italianos, formadas por prestamistas acreedores de las ciudades italianas. Estas obtenían de aquellos adelantos sobre los impuestos “cuya recaudación indirecta les adjudicaban-, mediante empréstitos públicos. El empréstito, anotado en un registro de deuda pública, se dividía en partes iguales denominados loca, que daban derecho a una participación proporcional en los ingresos del Estado dados en garantía del crédito. Las loca, que eran libremente enajenables, adquirían además existencia documental mediante el otorgamiento de certificados extraídos de los libros del Banco o montes[10].

Con la expansión comercial de Europa hacia oriente y el descubrimiento de un Nuevo Mundo, las compañías evolucionaron hasta transformarse en vehículos ideales para las riesgosas y costosas empresas que Estados y particulares acometían. La Compañía Holandesa de las Indias Orientales -1602-, que señaló un hito en tal sentido, preveía la obligación de rendir cuentas a los inversores en proporción a sus aportes. Esta compañía se erigió como precedente para otras asociaciones, como la Holandesa de las Indias Occidentales -1621-, cuyo capital llegó a representarse por títulos transmisibles por causa de muerte, cesibles entre vivos y, posteriormente, negociables en las bolsas[11].

2. Naturaleza jurídica del acto constitutivo. Diversas teorías [arriba] 

La doctrina mayormente ha coincidido en incluir a las sociedades comerciales dentro del género contractual. No obstante, su cúmulo de particularidades propias motivaron desde temprano su distinción de los contratos de cambio, dando origen a las más diversas corrientes de pensamiento orientadas a explicitar la naturaleza de un instituto ordenado no sólo a regir las voluntades de sus suscriptores, sino también a crear a un sujeto de derecho diferenciado e ideado para perdurar hasta la consecución de un objetivo.

2.1. Teorías contractualistas

Tienen su origen en las ideas imperantes al tiempo de la Revolución Francesa. Para la concepción contractualista clásica, la sociedad no resulta ser otra cosa que un contrato tendiente a orientar la voluntad de los contratantes y cuyas notas particulares no enervan su bilateralidad pese a la pluralidad de suscriptores. El Código de Comercio argentino definió desde un principio a la sociedad como un contrato (art. 282), al igual que su par Civil (art. 1648) y posteriormente la LS, si bien en este último caso fijando posición sobre de qué especie contractual -la plurilateral- se trataba[12].

2.2. Actos constitutivos, complejos y colectivos

Desde fines del siglo XIX parte de la doctrina se ocupó de las falencias de la teoría contractualista clásica. Para Von Gierke, las manifestaciones de la voluntad y los contratos concernientes al derecho individual resultaban ajenos al derecho de las sociedades, ocupado en acuerdos referentes a uniones de personas. Contrato social, estatuto, voto, etc. son todos términos propios de pactos del derecho social orientados a la convivencia de los suscriptores[13], y las manifestaciones que dan origen a entes diferenciados no serían otra cosa que actos constitutivos de naturaleza social en los que la concurrencia de las expresiones de voluntad de los socios tiende a la creación de un sujeto.

2.3. Teoría de la Institución

La teoría de la institución -Hauriou y Renard-, de raíces más políticas que jurídicas, concibe a la sociedad como una suerte obra independiente de la voluntad que la crea y de las voluntades que en ella se manifiestan, que perdura a los individuos. Así pensada, la institución está prevista para atender un interés intermedio entre el interés del individuo y del Estado. Es un organismo dotado de[14]: i-) propósitos de vida y medios de acción superiores a los de los sujetos que la componen, a los que rige una idea directriz y causa final del ente; ii-) un principio de autoridad que le permitirá cumplirla y; iii-) la comunión de todos sus miembros alrededor de tal directriz. Se trata así a la sociedad como una realidad fáctica y no jurídica, a la que precede una realidad histórica que la condiciona.

2.4. El contrato plurilateral

La tesis contractualista clásica presuponía para el contrato de sociedad únicamente la existencia de intereses contradictorios entre los contratantes, sin vislumbrar su superposición en pos de un objetivo común y a través de un sujeto cuya gestación correspondía a un contrato plurilateral[15]. Mediante la inclusión de la plurilateralidad, pasa a admitirse la participación de dos o más partes que asumían, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. De la plurilateralidad de sujetos no se deriva un contrato con prestaciones recíprocas (donde las partes contratantes procuran obtener el mayor provecho en detrimento de la contraria; p.ej. compraventa) porque las ventajas de los asociados no están orientadas del uno al otro, sino que todas ellas son atribuidas a la sociedad, de la cual ulteriormente será extraída lo que puede ser llamada contraprestación del socio (el goce proporcional o contenido de las utilidades).

2.4.1. Diferencias entre los contratos bilaterales y plurilaterales

Siendo que los contratos bilaterales se caracterizan por la existencia de dos partes cuyas obligaciones son recíprocas, las diferencias con los plurilaterales podrían resumirse en:

i.-) Coincidencia de intereses: El contrato de sociedad es de yuxtaposición y tiene una función instrumental, ya que la ejecución de las obligaciones de las partes no agota el contrato;

ii.-) Exceptio non adimpleti contractus: A diferencia de lo que sucede en la mayoría de los contratos bilaterales, en los que una de las partes puede negarse a cumplir la prestación a su cargo si la contraparte no cumple u ofrece cumplir la suya (art. 1201 Cód. Civil), la yuxtaposición de obligaciones propia de los contratos plurilaterales hace improponible tal remedio legal[16];

iii.-) Disparidad de las prestaciones: Las prestaciones de los socios pueden diferir según el tipo social que se adopte. Aquellos podrán aportar obligaciones de dar, de hacer, o ambas, no necesariamente todas ellas de igual especie, por lo que las obligaciones asumidas no resultan correlativas sino atípicas[17];

iv.-) El cumplimiento de la prestación: Los contratos bilaterales se agotan con el cumplimiento de las prestaciones comprometidas. En cambio, en los contratos plurilaterales se genera un nuevo sujeto de derecho con el que socios y terceros habrán de relacionarse, de acuerdo a los términos de la ley y del instrumento;

v.-) Formas y regularidad del ente: En razón de la existencia de una pluralidad de sujetos que orientan sus voluntades hacia un fin común, la forma en que aquellas deben manifestarse siempre requiere formalidades especiales, en particular cuando la regularidad del nuevo sujeto sea el resultado deseado por los contratantes;

vi.-) Distinto régimen de nulidades: A diferencia de lo que sucede con los contratos bilaterales, en los que la nulidad del vínculo de uno de los contratantes invalida el acto, en las sociedades nulidad que afecte el vínculo de alguno de los socios no produce la nulidad o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de aquel deba considerarse esencial (art. 16 LS);

vii.-) Imposibilidad de resolver voluntariamente el contrato haciéndose cargo de los daños y perjuicios;

viii.-) Existencia de un interés común que prima por sobre el particular de los suscriptores.

3. Diferencias entre la sociedad comercial y la sociedad civil [arriba] 

Según la LS, hay sociedad comercial cuando dos o más personas, de forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si además ello se hiciera de acuerdo a uno de los tipos previstos, y se registrara el contrato constitutivo en el Registro Público de Comercio, la sociedad también será regular. Según el Cód. Civ., hay sociedad civil “cuando dos o más personas se hubieren mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado” (art. 1648). Si bien ambas clases de sociedades se asemejan, prima el carácter intuitu personae en las civiles.

3.1. Registro y publicidad

La sociedad comercial puede ser constituida por instrumento público o privado, excepción hecha de las sociedades anónimas y que sólo pueden ser constituidas por instrumento público. Para alcanzar su regularidad será necesario, además, publicitar en ocasiones su existencia y proceder a su inscripción por ante el Registro Público de Comercio. Por su parte, el contrato de sociedad civil se celebraba exclusivamente por escritura pública, y no requiere inscripción ni publicidad.

3.2. Nombre

El nombre social es el signo verbal identificatorio de la sociedad en cuanto persona jurídica y resulta ser un atributo de tal personalidad societaria[18]. Respecto de sociedades comerciales, este puede manifestarse a través una razón social “que identifica entes colectivos- o de una denominación social -que identifica entes donde la responsabilidad de los socios es limitada”, y en todos los casos debe integrarse por las palabras que identifiquen al tipo. En la sociedad civil puede utilizar el nombre de uno o más socios, con o sin el aditamento de la palabra compañía.

3.3. Finalidad del ente

Al igual que en el caso de la sociedad comercial, el fin característico de la sociedad civil es el de obtener beneficios (o utilidades apreciables en dinero en términos del art. 1648 del Cód. Civ.), elemento esencial, imprescindible que distingue este tipo de entes de las simples asociaciones[19]. El lucro en la sociedad civil puede, no obstante, calcularse también por otros medios que el dinero en la medida en que se traduzcan en un beneficio para los socios.

3.4. Prestaciones

En las sociedades comerciales, a efectos de conformar su capital social, los socios pueden aportar obligaciones de dar o hacer, salvo para los tipos en que se exija que estas consistan únicamente en obligaciones de dar (art. 38 LS). En el caso de las sociedades civiles, el Cód. Civ. también prevé que las prestaciones consistan en obligaciones de dar “a cargo de socios capitalistas” o en obligaciones de hacer “a cargo de socios industriales”, si bien sólo las primeras integrarán el capital social (art. 1648 Cód. Civil).

3.5. Responsabilidad del socio

La responsabilidad del socio de la sociedad comercial puede clasificarse según los tipos sociales en: i.-) solidaria e ilimitada, para el caso de las sociedades de hecho e irregulares (arts. 21 a 26 LS); ii.-) solidaria, ilimitada aunque con beneficio de excusión: La ilimitación de responsabilidad se produce dentro de los tipos sociales calificados comúnmente como de personas (o por parte de interés o intuitu persoane), como la sociedad colectiva (art. 125 LS). La responsabilidad del socio es, además, subsidiaria y solidaria. En razón de dicha subsidariedad sólo podrá hacérsela efectiva en los bienes particulares del socio después de practicada la excusión de los bienes de la sociedad, y, por ser solidaria, el cumplimiento de las obligaciones puede exigirse en forma íntegra a cualquiera de los socios; o iii.-) limitada, categoría que incluye a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, en que los aportes comprometidos indican el límite de responsabilidad del socio.

En las sociedades civiles, y sin perjuicio de que el art. 1747 del Código prevé que los socios responden de manera simplemente mancomunada por las obligaciones del ente, el alcance de la responsabilidad surge de conjugar tal norma con las disposiciones de los arts. 1713, 1731 y 1751. El primero de estos impone una responsabilidad directa y no subsidiaria, por cuanto los acreedores de la sociedad son, al mismo tiempo, acreedores de los socios. A su vez, el sistema de los arts. 1731 y 1751 transforma la mancomunidad del art. 1747 en atípica, cargando a los socios “la obligación de reembolsar, a prorrata de su interés social, el importe de las deudas sociales que uno de ellos hubiese contraído con conocimiento de la sociedad … la única diferencia existente entre la mancomunidad instituida por el art. 1747 y la solidaridad radica en que el acreedor no puede demandar por el total de su crédito a ninguno de los socios, sino que debe reclamar a cada uno la parte que le corresponde en la obligación social incumplida y, sólo en caso de insolvencia de uno de ellos, requerir la distribución de la carga pertinente entre los demás socios”[20]. En cuanto a la porción que a cada uno corresponda atender, es la “viril, y sólo en esta proporción” (art. 1747 Cód. Civ.), por lo que atiende al número de partes involucradas “socios” y no a su mayor o menor participación en el capital social, criterio contrario al seguido en la LS.

3.6. Régimen de nulidades

En la sociedad comercial, el contrato de sociedad da nacimiento a una persona de derecho, circunstancia que obliga a diferenciar el nexo obligacional propio de aquel de los efectos de la actividad organizada. Producto de tal distinción es que los vicios que afectan el vínculo de los contratantes, incluso al punto de invalidar el contrato, no impiden que se reconozca la actividad comercial desarrollada pretendidamente en nombre de la sociedad[21], lo que impone un orden especial, con aplicación supletoria del Cód. Civ..

En cambio, en la sociedad civil y respecto de las cláusulas del contrato social, el Código distingue según su afectación: i.-) torne nulo el contrato de sociedad, tal el caso de concurrencia de alguno de los socios con sólo su crédito o influencia, sin aporte de obligaciones de dar o hacer (art. 1650); o el caso de las sociedades que involucren todos lo bienes o ganancias presentes y futuros de los socios (art. 1651); o las que diesen a uno de los socios todos los beneficios o lo liberasen de toda contribución en las pérdidas, o de efectuar una prestación de capital, o que evitaran que participe de los beneficios (art. 1652); ii.-) o bien se reputen nulas sin invalidar el contrato, tal el caso de los supuestos listados en el art. 1653 del Cód. Civ..

4. Tipicidad [arriba] 

El tipo resulta ser una estructura no modificable, dispuesta por la ley, a la que deben forzosamente sujetarse las partes para la constitución, funcionamiento, modificación y extinción de sociedades comerciales regulares (arts. 1 y 17 LS). Tal previsión responde al convencimiento de que la admisión de un sistema opuesto acarrearía serios trastornos a la seguridad jurídica. Los tipos regulares previstos por la ley corresponden a la sociedad colectiva (arts. 125 a 133 LS), en comandita simple (arts. 134 a 140 LS), de capital e industria (arts. 141 a 145 LS), de responsabilidad limitada (arts. 146 a 162 LS), anónimas (arts. 163 a 397 LS), anónimas con mayoría estatal (arts. 308 a 314 LS) y en comandita por acciones (art. 315 a 324 LS).

4.1. Estipulaciones tipificantes y no tipificantes

La adopción por la LS de distintos tipos permite diferenciar las sociedades entre sí, según los requisitos propios de aquellos. Algunos de estos son calificados normativamente como tipificantes (art. 17), lo que habilita una doble distinción respecto del carácter de la nulidad que pudiere afectar al ente: por una parte, resultará nula la constitución de una sociedad de un tipo no autorizado, mientras que por otra parte el contrato será solo anulable si éste, siendo típico, omitiera requisitos esenciales no tipificantes. En el primero de los casos -ausencia de tipo-, la nulidad será absoluta e insubsanable, con la única excepción de las sociedades extranjeras de tipo desconocido (art. 119 LS). Para el resto de los supuestos “vicios esenciales no tipificantes- cabe la subsanación de la defección hasta su impugnación judicial (art. 1 y 17 LS). La no subsanación temporánea del vicio en cuestión importa la liquidación de la sociedad y la extensión de la responsabilidad a los socios por las obligaciones sociales.

La LS no consigna pautas concretas que permitan diferenciar entre requisitos esenciales no tipificantes y tipificantes. Empero, podría considerarse que:

i.-) los requisitos esenciales tipificantes son los que caracterizan a cada tipo social, o que mezclan los requisitos propios de dos o más tipos (ej. sociedad anónima con capital representado en acciones)

ii.-) los requisitos esenciales no tipificantes son “comunes a todas las sociedades, no son determinantes de la tipología y [su] ausencia no se encuentra suplida por alguna disposición legal”[22]. Se hallan mayormente en el art. 11 LS, y refieren a defectos en las calidades personales de los contratantes, a la denominación del ente y su domicilio, a la determinación del objeto, a cuestiones relacionadas con el capital social, a la forma en que se efectúe la mención de cada aporte, a la determinación del plazo de duración de la sociedad y a la organización de la administración, gobierno y fiscalización del ente.

5. Diferenciación de la Sociedad Comercial con otras figuras [arriba] 

5.1. Simple asociación

El Cód. Civ. prevé la existencia de la simple asociación, a la que distingue de otras asociaciones. Se trata de una estructura corporativa, provista por el concurso de los miembros que la constituyen, carentes de finalidad lucrativa “persiguen un fin altruista- y que no necesita autorización del Estado para funcionar (arts. 45 y 46). Con su inclusión el codificador efectúa toda una declaración de principios: el concepto de asociación es independiente de la personería jurídica, la que si bien en ocasiones le sirve para hacerla más eficaz en sus fines, es innecesaria. Las simples asociaciones pueden existir sin personería jurídica[23].

5.2. Fundación

El Cód. Civ. define a la fundación como una persona jurídica de carácter privado, que tiene por principal objeto el bien común, posee patrimonio propio, es capaz por sus estatutos de adquirir bienes, no subsiste exclusivamente de asignaciones del Estado y cuenta con autorización para funcionar (art. 33 inc. 2°). Se distingue de la sociedad comercial por: i.-) su fin social, ya que se crea para llevar adelante una obra de interés social “sus fines son esencialmente altruistas-, afectando a aquella un patrimonio determinado; ii.-) la ausencia de elemento personal: a diferencia de la asociación, en la cual el elemento típico son los miembros que la componen, la fundación no resulta ser una unión de personas, por lo que carece de aquellos. Sólo cuenta con destinatarios y beneficiarios circunstancialmente determinados y que permanecen fuera de su estructura[24]. Debe su existencia a la voluntad de su fundador, quien la expresa de manera unilateral en el acto fundacional, donde además fija los fines y medios previstos para la institución; iii.-) no poseer un órgano de gobierno que le permita extinguirla, alterar el fin de su creación o el destino de sus bienes. Sólo cuenta con órganos administrativos integrados por sujetos que, sin ser miembros “Consejo de Administración y Comité Ejecutivo-, ponen su voluntad y acción al servicio de las pautas marcadas por el fundador[25]; iv.-) debe acreditar ab initio que su capital guarda potencialidad con sus fines; v.-) disponer el destino del remanente para el caso de disolución y liquidación, ya que a diferencia de en las sociedades comerciales en que se distribuye en proporción a la participación de cada socio en las ganancias (art. 109 LS), en las fundaciones este se destina a favor de una entidad de carácter público o una persona jurídica de carácter privado de bien común.

5.3. Cooperativa

Las cooperativas (Ley Nº 20.337) se distinguen de las sociedades comerciales básicamente por: i.-) en cumplimiento del objeto social y la consecución de sus fines institucionales, las cooperativas con sus asociados y aquellas entre sí realizan actos cooperativos, categoría de actos jurídicos que les es propia y que se orientan a crear, mantener o extinguir relaciones cooperativas[26]; ii.-) en las sociedades comerciales los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes, salvo en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones que adolezcan de sindicatura. En las cooperativas, si bien los asociados tienen libre acceso a las constancias del registro de asociados, la información referida a los demás libros debe ser solicitada al síndico, órgano que en esta especie asociativa resulta obligatorio; iii.-) en las cooperativas las cualidades personales del asociado revisten capital importancia, más aún si se tiene en cuenta que los órganos sociales sólo pueden integrarse con aquellos, extremo que para el caso de las sociedades comerciales habrá de variar según el tipo; iv.) en las cooperativas los asociados pueden retirarse voluntariamente en la época establecida en el estatuto, o en su defecto, al finalizar el ejercicio social; v.-) el socio de la sociedad comercial cuenta entre sus derechos de contenido económico uno principalísimo, el de participar de los beneficios. En cambio, el socio cooperativo sólo tiene vocación a una porción de los excedentes repartibles; vi.) la estructura del capital cooperativo es radicalmente distinta a la del capital social, ya que aquel es variable e ilimitado, su titularidad, cualquiera sea su proporción, no confiere mayores derechos en la voluntad de la formación social, por cuanto prima la regla de “un hombre, un voto”, base del espíritu cooperativo[27], y las cuotas sociales sólo son transferibles entre asociados con acuerdo previo del consejo de administración; vii.-) mientras que el control formal de las sociedades comerciales se encuentra a cargo del Registro Público de Comercio, corresponde al Instituto Nacional de Acción Cooperativa el rol de autoridad de aplicación de su régimen legal.

5.4. Mutual

El mutualismo se basa en el auxilio recíproco que un grupo de personas conviene prestarse, con vista a una eventualidad futura[28]. La Ley Nº 20.371 define a la mutual como aquella asociación constituida libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica. Si bien tal contribución periódica resulta ser la principal fuente de financiamiento de la mutual, esta también integra su patrimonio con los bienes que adquiera (y sus frutos), con las contribuciones, legados y subsidios que reciba y con todo otro recurso lícito al que recurra. Entre otras prestaciones mutuales, pueden enumerarse aquellas tendientes a satisfacer necesidades de sus asociados en cuestiones médicas y farmacéuticas; el otorgamiento de subsidios y préstamos; la toma de seguros; la construcción y compraventa de viviendas; las actividades de promoción cultural, educativa, deportiva y turística y la prestación de servicio fúnebres.

5.5. Asociación civil. Su constitución bajo forma de sociedad comercial

La asociación es una persona jurídica de carácter privado, que tiene por principal objeto el bien común[29], posee patrimonio propio, es capaz por sus estatutos de adquirir bienes, no subsiste exclusivamente de asignaciones del Estado, y cuenta con autorización para funcionar (art. 33 inc. 2° Cód. Civ.). Es la ausencia de fines lucrativos la nota característica que la diferencia de las sociedades civiles o comerciales. Sin embargo, ello no significa que las asociaciones no puedan eventualmente llevar adelante actividades lucrativas “extremo que el art. 50 del Cód. Civ. tiene en cuenta al considerar el destino de sus fondos al tiempo de la liquidación”, sino que les está vedado distribuir utilidades entre los asociados[30]. Tampoco se ven impedidas de requerir considerables recursos para funcionar ni de incurrir en actividades mercantiles o de producción, en la medida en que los beneficios obtenidos no se destinen al peculio personal de los asociados sino a acrecentar el patrimonio social y sostener la obra de bien público que el ente persigue[31].

El art. 3 LS autoriza a las asociaciones civiles, cualquiera sea su objeto, a adoptar la forma de sociedad bajo alguno de los tipos legales allí previstos, quedando éstas, en tal caso, sujetas a sus disposiciones. Pero las particularidades que diferencian a las asociaciones de las sociedades han generado el rechazo de parte de la doctrina de tal solución[32], a partir de: i.-) el ánimo de lucro propio de la sociedad comercial (y la ingeniería legal a tal efecto desplegada para resguardar los intereses de todas las partes intervinientes) frente al fin desinteresado de la asociación; ii.-) la duración definida de los entes comerciales, frente al plazo indeterminado de asociaciones ideadas para pervivir a sus miembros; iii.-) el asociado pretende la utilización de los bienes sociales y los servicios que la asociación brinda, de forma preferente y casi siempre excluyente, mientras que el socio de la sociedad comercial busca percibir ganancias mediante el pago de dividendos; iv.-) el capital de las sociedades comerciales se suscribe íntegramente al momento de su constitución, o al tiempo de resolverse cada aumento, mientras que en las asociaciones resulta condición para su mantenimiento que los socios contribuyan en forma periódica “mediante aportes”, no en función de ganancias o pérdidas del ejercicio sino de los gastos de conservación y utilización de los bienes sociales; v.-) son propias en las asociaciones la intransferibilidad de la calidad de asociado y las severas restricciones para la admisión de nuevos asociados, lo que contradice el principio general de la LS de libre transferencia del capital social (art. 214 LS)[33].

6. Sociedad de Un Solo Socio [arriba] 

Para la constitución de sociedades comerciales es necesaria la concurrencia original de al menos dos o más personas (art. 1 LS). Sin embargo, no puede soslayarse que hoy día las sociedades comerciales no son utilizadas únicamente a fin de acumular y concentrar capitales, sino también como modo de canalizar la inversión del empresario individual que procura conjugar su aporte con la limitación de la responsabilidad propia de algunos tipos sociales. Tal realidad, receptada a nivel mundial, colisiona con la modalidad clásica que impone la pluralidad de socios para el negocio societario que recepta la LS.

Diversos han sido los intentos por incorporar a nuestro ordenamiento distintas formas de empresas individuales de responsabilidad limitada “o patrimonios de afectación, o sociedades unimembres, según el caso”, lo que anticipa su segura futura recepción normativa.

7. Sociedad y Empresa [arriba] 

Pese a las notorias diferencias existentes entre los términos empresa y sociedad comercial, ambos suelen ser incorrectamente utilizados como sinónimos. Esto sucede mayormente a partir de la confusión que produce el carácter organizativo que comparten: la organización de los factores de la producción en el caso de la empresa y la organización inmanente del sujeto de derecho organizador, en el de la sociedad. “Si la empresa pertenece a una sociedad comercial, a menudo se cometerá el error de designar a la sociedad por la empresa. Este uso es inexacto. Como una persona física no puede ser nunca una empresa sino un empresario, así ocurre también con las sociedades comerciales; la persona jurídica es simplemente empresario y, como tal, titular de la empresa, pero no la empresa misma”[34]. La empresa pueda ser definida como la organización de diversos elementos, materiales (materia prima, instalaciones, máquinas, vehículos, etc.), inmateriales (nombre comercial, enseña, patentes de invención, marcas de fábrica, modelos y dibujos industriales, etc.) y personales (administradores, gerentes, factores, dependientes, viajantes, empleados, obreros, etc.), orientados a la producción, circulación o comercialización de bienes y servicios, generalmente con propósito de lucro “aunque este aspecto no sea esencial-, bajo la dirección, coordinación y responsabilidad del comerciante o empresario.

En tanto mera organización, es sólo una inmaterialidad. Consiste en actividad económicamente organizada, que no se confunde con los factores sobre los que tal actividad se apoya. A diferencia del empresario “sujeto de derecho” la empresa en última instancia se reduce a un objeto de derecho carente de personalidad, como principalmente se sostiene, sin perjuicio de la calidad que a tal objeto se impute. Así, mientras la mayor parte de la doctrina se inclina por ver en la empresa una universalidad de hecho, unos pocos reconocen en ella una universalidad de derecho[35].

Notas [arriba] 

[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín, Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Richard E. y Muiño O., Derecho Societario, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 3.
[3] Cfr. Guyenot J., Curso de Derecho Comercial, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1975, p. 406; Schmidt K., Derecho Comercial, trad. 3° ed. Alemana, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 102.
[4] Cfr. Roca E., “Observaciones sobre la historia de la sociedad comercial”, ED 7-962.
[5] Cfr. Caletti A.M., Manual de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1956, p. 9. También Zaldívar E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 2.
[6] Cfr. Iglesias J., Derecho Romano, pp. 158 a 160.
[7] Cfr. Cabanellas de las Cuevas G., Introducción al Derecho Societario –parte general?, t. 1, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 130; Garo F., Sociedades Comerciales, t. I vol. I, La Facultad, Buenos Aires, 1949, p. 13.
[8] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos…, vol. I, p. 4.
[9] Cfr. Garo F., Sociedades…, t. I vol. I, p. 16; Von Gierke J., Derecho Comercial y de la Navegación, t. I, TEA, Buenos Aires, 1957, p. 267; Pic P., “Des sociétés commerciales”, en Traité Général Théorique et Practique de Droit Commercial, t. 1, de Thaller E., Rousseau, Paris, 1908, p. 108.
[10] Cfr. Sussini M., “Memoria sobre las sociedades por acciones en Italia, Holanda, Francia e Inglaterra desde fines de la edad media”, en Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Enrique A .C. Aztiria, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pp. 279 y 280.
[11] Cfr. Garo F., Sociedades, t. I vol. I, p. 20.
[12] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pp. 13 a 15.
[13] Cfr. Von Gierke J., Derecho Comercial…, t. I, p. 261.
[14] Cfr. Colombres G., Curso…, pp. 16. a 23.
[15] Cfr. Ascarelli T., Saggi Giuridici, Giuffré, Milán, 1949, p. 260; Colombres G., Curso…, p. 24.
[16] Cfr. Otaegui J., “Acto social constitutivo”, R.D.C.O. n° 5, 1972, p. 778; Lavalle Cobo J, en Código Civil y Leyes Complementarias –comentado, anotado y concordado-, t. 5, de Belluscio A., Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 950 y 951.
[17] Cfr. Lavalle Cobo J., Código Civil…, t. 5, p. 728; Fontanarrosa R., Derecho Comercial Argentino –parte general?, vol. 2, Zavalía, Buenos Aires, 1986, p. 142.
[18] Cfr. Cabanellas de las Cuevas G., Derecho Societario…, t. 1, p. 531.
[19] Cfr. Llambías J. y Alterini A., Código Civil –anotado-, t. III-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 491; Smith J., en Código Civil y Leyes Complementarias -comentado, anotado y concordado-, t. VIII, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 534.
[20] Smith J.C., Código…, t. VIII, p 659.
[21] Cfr. Alegría H., “El régimen de nulidad de las sociedades comerciales. Consideraciones críticas y alternativas superadoras”, RDPyC, 1995-8, pp. 291 y 292.
[22] Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 351.
[23] Cfr. Llambías J., Código Civil Anotado, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 124; Borda G., Tratado de Derecho Civil -parte general-, t. I, 12° ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, n° 724, p. 609. Así los clubes sociales o deportivos, las peñas literarias o musicales, circulos, ateneos, cooperadoras, etc.
[24] Cfr. Llambías J., Tratado…, t. II, n° 1238, p. 151 Lavalle Cobo J., Código Civil…, t. I, p. 153.
[25] Cfr. Abelenda C., Derecho Civil –parte general?, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 63.
[26] Cfr. Corbella C., “El acto cooperativo” en Régimen Jurídico de las Cooperativas, del Colegio de Abogados de La Plata, 1990, p. 66; Cracogna D., “La cooperativa en el derecho argentino” en Régimen Jurídico de las Cooperativas, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1990, p. 29.
[27] Cfr. Cracogna D., “Singular fallo acerca del capital de las cooperativas”, R.D.C.O. año 18, 1985, pp. 230 a 233.
[28] Cfr. Cordini M. A., Derecho de la Seguridad Social, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 159.
[29] Cfr. Biagosch F., Asociaciones Civiles, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 188 y Borda G.A., Tratado…-parte general-, t. I, n° 636, p. 538.
[30] Cfr. Llambías J., Tratado…, t. II, n° 1219, p. 138; Borda G., Tratado…, t. I, n° 639, p. 542.
[31] Cfr. Cahián A., Manual Teórico Práctico de Asociaciones Civiles y Fundaciones, 2° ed, La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 68.
[32] Cfr. Colombres G., Curso…, p. 57; Verón A., Sociedades Comerciales…, t. V, p. 46, también t. 1 p. 34; Giuntoli M., “Asociaciones bajo forma de sociedad: aplicación en la realidad jurídica del art. 3º de la ley 19.550”, en Negocios Parasocietarios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 271; Biagosch F. en Asociaciones Civiles…, pp. 227 y ss.
[33] Cfr. Nissen R. y Aquarone M., “Necesidad de derogar el art. 3 de la ley 19.550 en cuanto legisla las asociaciones bajo forma de sociedad”, en Derecho Socieatrio Argentino e Iberoamericano, t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 447.
[34] Cfr. Fontanarrosa R., Derecho Comercial…, vol. 1, p. 154, en cita a Herschel.
[35] Como universalidad de hecho, entre otros, Di Guglielmo, Satanowsky, Halperín, Zavala Rodríguez, Cámara, Castillo, Cammarota, Klein, Páez, Fernández, Vivante, Navarini, Rocco y De Gregorio. Como universalidad de derecho, véase Spota, Marghieri y Messineo. Por todos ellos, véase Fernández R. y Gómez Leo O., Tratado…, 2º.ed. t. II-A, nº 11.