Luces y sombras de la Responsabilidad del Estado Nacional a raíz de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de Responsabilidad Estatal N° 26.944

Luces y sombras de la Responsabilidad del Estado Nacional a raíz de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de Responsabilidad Estatal N° 26.944

Erica E. Gorbak[1]

Introducción [arriba]

Hemos decidido abordar en esta oportunidad uno de los temas más complejos del derecho en general y del derecho público en particular, como lo es el alcance de la responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios/agentes públicos, por la importancia trascendente que posee en miras de lograr una mayor seguridad jurídica, el respeto y la adecuación a los principios constitucionales para lograr el avance de nuestro Estado constitucional democrático, social de derecho en dirección a la protección de los administrados.

Recordemos que ha costado mucho esfuerzo lograr el reconocimiento de que el Estado podía ser responsable por sus actos u omisiones cuando actuara en el ejercicio de sus funciones públicas, en virtud de un contrato o en forma extracontractual, por actos ilícitos o lícitos. Empero, una vez reconocido, no se ha podido lograr un consenso generalizado en la doctrina y la jurisprudencia acerca de cómo hacerlo efectivo, generando perjuicios a los administrados que no han visto más que cercenados sus derechos y libertades.

En principio, no quisiéramos dejar de soslayar que el tema de la responsabilidad estatal ostenta indudable rango constitucional debiendo respetar los principios contenidos en la Constitución Nacional (CN) y en los tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal.

Son muchos los paradigmas nuevos surgidos a partir de la reforma constitucional del año 1994 que fueron incorporados al derecho positivo argentino, tales como el concepto de igualdad real de oportunidades, los derechos de incidencia colectiva, el derecho a un ambiente sano y los derechos de los usuarios y consumidores, los derechos de participación, los derechos personalísimos, temas que entre otros forman parte de las novedades incorporadas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) que entrará próximamente en vigencia. En general, podemos coincidir con quienes afirman que la reforma evolucionó hacia una ampliación de derechos orientada hacia el Estado social y democrático de derecho y que ello era necesario en un código ya de antigua data que había sufrido modificaciones legislativas y transformaciones culturales y que debía necesariamente adaptarse a los tiempos modernos para su efectiva vigencia, propiciándose su unificación en tanto ambos regulan las relaciones entre los particulares. También aparecen los principios de autonomía de la voluntad, de buena fe en los contratos, la protección contra el abuso del derecho, la revalorización de la persona, siendo el hombre el eje del sistema, estableciendo una comunidad de principios entre el derecho público y el derecho privado. Es que en razón de verdad no vemos una división tajante entre ambos órdenes normativos formando ellos parte de un mismo todo.

Así, en el presente trabajo que solo pretende dar unos lineamientos generales y presentar unas reflexiones acerca de cómo ha quedado diseñada la responsabilidad estatal en el ordenamiento jurídico actual, comenzaremos explicando cuáles son los fundamentos de la responsabilidad del Estado pasando por un sucinto racconto histórico, para luego analizar el Anteproyecto de Código Civil y Comercial y el Proyecto definitivo enviado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) al Congreso con su consecuente sanción, y así pasar a analizar la reciente Ley de Responsabilidad del Estado (LRE) sancionada el 02/07/2014, para finalizar por último con unas breves reflexiones.

Historia y fundamentos de la responsabilidad del Estado [arriba]

Históricamente se partía del concepto de la inmunidad soberana del Estado entendiéndose que el rey no podía actuar incorrectamente. Bajo la máxima the King can do not wrong que se mantuvo por mucho tiempo no se concebía que el Estado fuera responsable, producto de concepciones monárquicas absolutistas. Se comenzó a hablar de la doble personalidad del Estado, cuando actuaba como persona de poder público o cuando actuaba como persona de derecho privado y la doctrina francesa distinguió así entre la faute de service y faute personelle limitando la responsabilidad del Estado al primer supuesto. Este criterio luego dio paso a la teoría de la personalidad única del Estado que ejerce, claro está, diversas funciones: legislativa, administrativa y judicial constituyendo este uno de los pilares del Estado de Derecho.

Autores suelen coincidir en que fue el resonante Arrêt “Blanco” del año 1873 que dio el puntapié inicial para reconocer la responsabilidad del Estado como el deber de reparar los daños cometidos como consecuencia del accionar estatal y donde incluso se sostiene, se fundó el derecho administrativo. El señor Blanco había presentado una demanda contra el Estado y los empleados de una fábrica estatal por los daños ocasionados a su hija llamada Agnes cuando fue embestida por una vagoneta que era guiada por esos empleados. El Tribunal de Conflictos –que es aquél que deslinda las cuestiones de competencia entre la justicia civil y el Consejo de Estado, dado que en Francia estamos frente a un sistema de doble jurisdicción– dijo que no resultaban aplicables los principios del Derecho Civil; que la responsabilidad no es general ni absoluta y que la responsabilidad posee reglas especiales según las exigencias del servicio y que tales reglas tienden a equilibrar los derechos del Estado y de los particulares. Afirmó que corresponde a los tribunales administrativos el entendimiento sobre las causas de responsabilidad del Estado puesto que los principios de Derecho público son sustancialmente distintos de los del derecho privado: mientras en uno se protege el interés general, en el otro se protege el interés particular.

En nuestro ordenamiento jurídico existían solo algunas normas aisladas de responsabilidad del Estado, primero no reconocida, luego implementándose la necesidad de obtener una suerte de “venia legislativa”, es decir una ley del Congreso que autorizara la acción judicial contra el Estado, y luego con la Ley N° 3952 del año 1900 que suprimió tal requisito sustituyéndolo por la exigencia del reclamo administrativo previo, primero entendido en forma restrictiva cuando el Estado actuaba como poder público, hasta que se dictó la Ley N° 11.634 que aclaró que siempre se requería la previa reclamación en sede administrativa, instituto recogido en la Ley N° 19.549 del año 1972 que rige hasta nuestros días. Más allá de lo antedicho, el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado ha sido hasta el día de hoy esencialmente de creación pretoriana por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Ante la ausencia de un plexo normativo específico, algunas constituciones y leyes locales, la jurisprudencia y la doctrina debieron acudir a reglas del Código Civil (CC) de Vélez que introdujo una norma muy avanzada para la época, el Artículo 1112 CC que contempla dentro de las disposiciones del Titulo dedicado a las obligaciones nacidas de hechos ilícitos, la responsabilidad directa de los funcionarios públicos por los hechos u omisiones en el ejercicio de sus funciones, por cumplir en forma irregular las obligaciones legales que les son impuestas.

Así algunos autores[2] entendieron que la responsabilidad por culpa o negligencia que estaba prevista en el Artículo 1109 del Código Civil (“Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la “reparación del perjuicio”) era aplicable a los funcionarios públicos.

No contemplaba específicamente la responsabilidad del Estado porque como vimos, todavía no se aceptaba en el siglo XIX ni tampoco la de las personas jurídicas por los hechos ilícitos. Así, las personas jurídicas de carácter público del Art. 33 CC no podían responder por los actos ilícitos cometidos por sus representantes. Empero, ello no era impedimento para que el funcionario sí respondiera personalmente.

La jurisprudencia sorteó el vacío normativo y en un fallo del año 1933 in re Devoto, la CSJN admitió pese al Artículo 33 CC, la responsabilidad indirecta del Estado, con fundamento en los Artículo 1109 y 1113 CC, es decir la responsabilidad del comitente por los actos de sus dependientes atribuibles a título de culpa.

Cinco años después vino el fallo Ferrocarril Oeste sobre la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por emitir un certificado de Registro de la Propiedad defectuoso. Aquí la Corte aplicó la doctrina del Código Civil ya que si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernantes se rigen por el derecho público, la regla enunciada debe tener también aplicación, mientras no haya una provisión legal que la impida. Dijo que el Artículo 43 CC no era aplicable en los casos de responsabilidad estatal derivada de la actuación como poder público e invocó por primera vez el Artículo 1112 CC para fundarla, relacionándolo con el Artículo 1113 CC. Admite que las cuestiones relativas a la responsabilidad extracontractual del Estado se rigen por el Derecho Público; que mientras no exista una previsión legal que impida la aplicación de las normas del CC esta sería válida, pero no dice de qué forma se aplicarán.

En el año 1984 en el fallo Vadell, la Corte fundó la responsabilidad en el Artículo 1112 CC para acuñar la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, por la violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular. El Estado es una persona jurídica que actúa por medio de las personas físicas a quienes les atribuye esa función quienes tendrán el encargo de expresar una voluntad que sería imputada a aquel. Esas personas son los órganos que expresan la voluntad estatal. El Estado y sus órganos componen una unidad que no puede escindirse. Sobre la teoría del órgano entonces la Corte sostuvo en el caso que, la responsabilidad del Estado no era indirecta sino directa, que estaba asentada en la idea objetiva de la falta de servicio, cuyo fundamento radicaba en el Artículos 1112 CC de aplicación subsidiaria. Así, dejó de lado la responsabilidad subjetiva e indirecta con fundamento en los Artículos 1109 y 1113 CC.

Más reciente en el año 2006 en la causa Barreto, la Corte en su actual composición ratificó la idea de falta de servicio. Se trató de una demanda contra la Provincia de Buenos Aires en la que se imputaba su responsabilidad por la actuación de un agente de policía que persiguiendo a dos presuntos delincuentes dispararon y mataron a la hija de Barreto con fundamento en el Artículo 1112 CC. Aquí la Corte dijo que por “causa civil” debían entenderse los litigios regidos exclusivamente por el derecho privado tanto en lo concerniente a la relación jurídica de que se tratara, como respecto de la ocurrencia de cada uno de los presupuestos de responsabilidad patrimonial ventilada y en la determinación del daño resarcible. Así, la materia que regula la actuación del Estado provincial en el ámbito del Derecho Público y el daño que causa como consecuencia del ejercicio del poder de policía de seguridad, corresponde al Derecho Administrativo y es de resorte exclusivo de los gobiernos locales (conforme el Art. 121 y concordantes de la CN).

Esta doctrina se despeja con el fallo Castelucci del 23/06/2009 cuando la Corte dijo que no eran de su jurisdicción originaria las causas donde se reclamaban indemnizaciones por daños ocasionados en ejercicio del poder público provincial, pero que ello no obstaba a que para resolver las mismas se invocaran o aplicaran disposiciones del Código Civil ya que como se dijo en Barreto, todos los principios jurídicos entre los que se encontraban el de responsabilidad y resarcimiento de daños, aunque estuvieran contenidos en ese cuerpo legal no eran patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica. Así se ha dicho que el holding de Barreto solo comprende en rigor de verdad la cuestión de competencia originaria sin resolver nada sobre el fondo del asunto.

De este modo, uno de los puntos más controvertidos con respecto a la responsabilidad del Estado como lo es lo relativo a la norma aplicable para resolver, ha cobrado nueva vigencia como consecuencia de la inclusión en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial unificado, de normas relativas a la responsabilidad del Estado y del funcionario público y la reciente sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado como veremos a continuación.

¿La responsabilidad del Estado debe estar contenida en el Código Civil o fuera de él? [arriba]

Ante esta pregunta se han esgrimido diversas posturas.

. Postura administrativista: Las normas de Responsabilidad del Estado deben estar fuera del Código Civil.

Algunos autores como Cassagne dijeron que Vélez se había adelantado a la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés sobre la falta de servicio con la norma del Artículos 1112 CC, por vía de la cual se consagraba a la responsabilidad del Estado como directa. Sostuvo que el Artículo 1112 CC pese a hallarse en el Código Civil no podía calificarse de subsidiario por cuanto era una norma de derecho administrativo como tantas otras que estaban en el dicho código. Sin embargo, Cassagne afirmó que no es lo mismo regular la responsabilidad del Estado por el Código Civil, que hacerlo in totum por el derecho civil. Si bien pertenece el tema al derecho público, nada obsta que la materia sea abordada por el Código Civil; se trataría en definitiva de normas de derecho público incluidas en el Código Civil como ocurre actualmente con el Artículo 2340 CC. Incluso afirma que hay instituciones troncales del sistema jurídico que resulta conveniente y hasta necesario que sean reguladas por el Código Civil como la condición jurídica del Estado Nacional, las provincias y la CABA, los Municipios y sus entidades autárquicas o jurídicamente descentralizadas.[3]

Rosatti con distintos fundamentos arriba a la misma conclusión que Cassagne partiendo de reconocer que para determinar la responsabilidad del Estado se aplica analógicamente –tema en que volveré más adelante– normas del Código Civil ante la carencia de previsiones jurídicas propias del derecho administrativo, propugnando que existiendo normas de derecho público provincial en distintas constituciones provinciales sería deseable se avanzara en la codificación de criterios comunes, sin dejar de tratarse de competencias locales.[4]

Otros autores sostuvieron que el Artículo 1112 CC es una norma “federal” inserta en un código de derecho común[5] y que se refiere a la responsabilidad del Estado Nacional y no de las provincias que tienen amplias facultades para legislar localmente por tratarse de una cuestión de derecho administrativo. Reiriz comparte esta opinión pero dice que se trata de una norma de “reenvío” dado que para determinar si la conducta u omisión del Estado o del funcionario público es ilícita, es necesario examinar las leyes de derecho administrativo locales. Según la autora se debe recurrir a la interpretación extensiva para resolver los casos no previstos por el ordenamiento jurídico administrativo, refiriéndose a la aplicación del Artículo 16 CC que se aplica a todas las ramas del derecho (si una cuestión administrativa no puede resolverse por las palabras, por el espíritu de la ley, por no existir una regulación específica, se aplicaran las normas de derecho común).

También encontramos las posturas de Beltrán Gambier y Perrino para quienes la responsabilidad del Estado es un tema de derecho público, regida por principios propios opuestos o diferentes a los que imperan en el derecho privado, ya que mientras en el derecho civil la responsabilidad mira al lado de la víctima que sufre daños injustos y su restitución conforme a criterios de justicia conmutativa, el derecho público tienen en cuenta los intereses de la víctima pero armonizándolos con los del Estado y los ciudadanos. Agregan que el tema de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios es de competencia local no delegada al Estado Nacional y que la aplicación del Código Civil solo puede hacerse por vía analógica pero siempre puede ser desplazado por el dictado de leyes provinciales que encaren la regulación de la cuestión referida. Coinciden que el Artículo 1112 CC es una norma federal inserta en un código común y que el derecho administrativo ha adquirido autonomía científica, que se integra por su propio sistema de normas y principios muy diferentes a las del derecho privado, aunque pueda haber principios comunes.

Sin embargo, nos preguntamos cómo hacer muchas veces esta distinción tajante entre lo público y lo privado. El mismo Fiorini describió cómo la división entre normas jurídicas públicas y privadas entró en plena crisis y que mucho que lo que hoy aparece como público ayer era calificado como privado. Algunos diferencian que mientras el derecho público tiende a la protección del interés general, el derecho privado tutela los intereses de los particulares. Sin embargo como bien explica Borda, las leyes de derecho privado que regulan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta intereses generales y muchas normas de derecho público como la protección de la libertad, igualdad, tienden al amparo de intereses individuales.

También se considera que el derecho público es establecido en forma imperativa por el Estado y que en el derecho privado rige el principio de autonomía de la voluntad. Empero, en el derecho privado también encontramos normas de orden público que limitan la autonomía de la voluntad. También se dice que en el derecho privado las relaciones jurídicas entre los individuos se establecen sobre la base del principio de igualdad, mientras que en el derecho público una de las partes, el Estado, tiene una relación de primacía frente a los demás que incluso justifica la creación del llamado régimen exorbitante del derecho administrativo. Más, estas relaciones de subordinación y coordinación se hallan en ambos regímenes. Explicaba Marienhoff que en el derecho público se presentan las relaciones de coordinación entre Estado Nacional, provincias y municipios como también las hay de subordinación en el derecho privado en institutos de familia, sociedades, etc.

Sabemos que a diferencia del derecho privado en donde rige el principio de autonomía de la voluntad y la capacidad es la regla, en el derecho público rige el principio de juridicidad, de sujeción a las leyes y a todo el ordenamiento jurídico en general y la competencia para obrar es la excepción.

. Postura civilista: Las normas de responsabilidad del Estado pueden estar contenidas en el Código Civil.

Desde la postura civilista se entiende que a la Responsabilidad del Estado le resulta aplicable el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas contenido en los Artículos 43 y Artículo 1113 del CC, existiendo un único derecho de daños independientemente de quién lo haya ocasionado. La responsabilidad objetiva encontró su recepción en la modificación del Artículo 1113 CC. Ya el acento no debía ponerse en la causa sino en la injusticia del daño sufrido. La consecuencia era que la victima debería ser indemnizada aunque el daño hubiese sido causado por un acto involuntario, debían reducirse las causales de exoneración, estrecharse los eximentes de responsabilidad como el caso fortuito y comenzó a hablarse de un “derecho de daños” en lugar de responsabilidad civil. Desconfían de los administrativistas que bajo el pretexto de que la responsabilidad del Estado no se guía por la justicia conmutativa sino distributiva dado que debe afrontarse con fondos públicos, se procura retacear el resarcimiento por ejemplo no indemnizando el lucro cesante o daño moral, sin cumplir con el principio de reparación integral. Mosset Iturraspe y Aida Kemelmajer de Carlucci sostienen que el derecho de daños es uno solo y no existe razón para excluir la responsabilidad del Estado y de los funcionarios del Código Civil. Poniendo el acento en la víctima, la tesis civilista propende la satisfacción del principio de igualdad ante la ley; no hay motivo alguno para la aplicación de un diferente régimen de responsabilidad según que el causante del daño sea el Estado o un particular.

A diferencia de EE.UU. en donde cada Estado dicta sus propios códigos, en la Convención Constituyente de 1853 en contra de la postura de Zavalía que hacía hincapié en las costumbres y particularidades de cada provincia, Gorostiaga dijo que el Congreso debía promover la “reforma de la actual legislación del país” (las leyes de indias heredadas del virreinato español eran atacadas desde un principio) sancionando Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y las leyes generales para toda la nación; ya que si se dejaba a cada provincia dicha facultad, la legislación del país sería un inmenso laberinto. Es que al producirse la Revolución de 1810, nos recuerda Ibarlucía que se conocían los efectos beneplácitos que había comenzado a brindar el Código Civil francés de 1804 a la unificación y modernización de Francia, objetivo principal de Napoleón con el Code, producto de las distintas normas y costumbres en los distritos del territorio francés que daba lugar a que los jueces fallaran en forma distinta en los casos que se les presentaban. En Argentina regía en 1853 la “Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias”. Había nacido un “derecho patrio” luego de 1810 pero sin claridad sobre cuál era el derecho aplicable y los jueces invocaban la equidad o el derecho natural, con decisiones discrecionales influenciadas por el poder político. Recuerda Tau Anzoátegui que hasta 1850, las sentencias carecían de fundamentos razonados y que esto recién comenzó a cambiar luego de la sanción de los Códigos de Comercio y Civil. A menos de tres meses del Acuerdo de San Nicolás donde se decidió la convocatoria a un Congreso General Constituyente, Urquiza dictó en agosto de 1852 un decreto disponiendo la formación de una comisión encargada de elaborar los proyectos de código civil, penal, de comercio y de procedimientos demostrativo de lo necesario que era para la nueva organización del país, frustrado por la revolución del 11 de septiembre de 1852 donde Buenos Aires se separa de la Confederación. Pero la Provincia de Buenos Aires no se olvidó de la codificación y encargó a Vélez Sarsfield y a Acevedo que proyectaran el Código de Comercio sancionado en 1858 y que con la asunción en la presidencia de Mitre se sancionó en 1863 a libro cerrado como Código Nacional. Es así que el proceso histórico demuestra que en 1853 hubo un apartamiento al modelo norteamericano en este punto ya que en nuestro país la legislación de fondo es dictada por el Congreso Nacional. La Convención de 1860 insertó en el inciso 11 del antes Artículo 67 (hoy Art. 75 inciso 11 CN) la frase “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según las cosas o personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” quedando consagrada la “reserva de jurisdicción”. Entonces el esquema adoptado fue finalmente que la legislación de fondo es sancionada por el Congreso Nacional y la aplicación, los procedimientos, la legislación de forma, por los tribunales locales y federales.

Nos recuerda Ibarlucía que si bien Vélez en la nota al Artículo 31 CC dijo “Como en un Código Civil no se trata sino del derecho privado”, en la nota del Artículo 33 y 34 CC dijo que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares pueden formarse entre un Estado y un particular; el Estado y la provincias son personas civiles, personas jurídicas y pueden estar en juicio sobre sus bienes, o sobre sus derechos a la par de los particulares, y así en el Artículo 33 al enumerar a las personas de existencia ideal citaba al: 1) Estado, 2 ) Provincias 3) Municipios, 4) Iglesia y el Artículo 42 CC estableció que las personas jurídicas (comprendidas las de carácter público) podían ser demandadas por acciones civiles y podía hacerse ejecución de sus bienes mientras que el Artículo 43 CC reza que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

También se afirma que el Título Preliminar I no puede considerarse de derecho privado. Sus normas son aplicables a todas las ramas del derecho, pudiendo ser catalogadas muchas de ellas como de jerarquía constitucional como lo son la obligatoriedad de las leyes (Art. 1), la publicación (Art. 2), su irretroactividad (Art.3), la obligación de juzgar de los jueces (Art. 15), por mencionar algunos ejemplos, y hay disposiciones que son netamente de derecho público como la que se refiere a los bienes públicos o privados del Estado, a los mares, ríos, playas y lagos navegables, islas; también en los derechos reales y en materia de prescripciones que el Estado general o provincial está sometido a las mismas que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de apropiación privada y pueden oponer la prescripción. El Código Penal es también de derecho público. También el Código de Minería estableció las minas que son propiedad del Estado y aquellas de los particulares. Entonces Ibarlucía concluye que por Código Civil difícilmente nuestros constituyentes quisieron referirse exclusivamente al derecho privado, de igual manera que alguno de los códigos mencionados en el Artículo 67 inciso 11 CN eran de derecho público. Así Ibarlucía concluye que la interpretación histórica de la Constitución de 1853/60 no autoriza a afirmar que todo lo relativo a la responsabilidad de los estados provinciales y municipales fuere reservado a las provincias y no delegado a la Nación; que el Art. 1112 CC no es una “norma federal” dentro de un código de derecho común, sino que forma parte de un todo coherente con la regulación de la responsabilidad por hechos ilícitos.

Otros afirman que la interpretación armónica de los Artículos 14, 19 y 75 inciso 12 CN junto a los Artículos 123 a 126 CN prevén las bases del derecho común a todos los habitantes a través de una codificación nacional y que es inconstitucional toda norma que disponga exceptuar la responsabilidad de las administraciones públicas y sus funcionaros de los principios generales de dicho derecho común. El Código Civil es la reglamentación más importante de los derechos y obligaciones expresados en el Artículo 14 CN.[6] En realidad el derecho es uno solo dicen, el modelo argentino se apartó en este punto del norteamericano y no se justifica distinguir entre derecho público o privado cuando de daños a las personas se refiere, por lo que se debe restaurar la justicia dando a cada uno lo suyo y reparando los daños ocurridos. Esta visión de unidad del derecho de fondo no acarrea la desaparición de las ramas especializadas sino que las constriñe a no apartarse de los principios comunes como fundamento de todo lo demás.

Otros expresan que así como el ius civile del derecho romano comprendía normas de derecho público y privado, con la caída del imperio romano los invasores introdujeron normas propias sobre organización estatal y sustituyeron las normas de derecho público quedando reservada el jus civile para las normas de derecho privado subsistentes. Desde ese entonces se identifica el derecho civil con el derecho privado. En nuestro Código Civil el propio Vélez recepta esto al efectuar una expresa remisión al derecho administrativo en el Artículo 2611 CC al decir que las restricciones al dominio privado solo en el interés público son regidas por el Derecho Administrativo.

- Aplicación subsidiaria, directa o analógica de las normas del Código Civil a la responsabilidad del Estado.

Adoptada la postura de que a la responsabilidad del Estado le resultan aplicables los principios y reglas especiales de derecho público, las normas de derecho privado solo podrán ser aplicadas en forma analógica, esto es, previa adaptación de las mismas al régimen que pretende regular. En cambio el Código Civil puede ser aplicado directamente para resolver conflictos administrativos respecto de normas de derecho público incluidas en dicho cuerpo normativo. Si se presenta el caso no previsto, ahí sí podrá acudirse al Código Civil mediante su aplicación analógica conforme nos enseñan Reiriz, Gordillo y Cassagne y Perrino.

Difieren de esta postura Marienhoff y Linares que afirmaban que correspondería la aplicación subsidiaria. Así inicialmente la CSJN en la causa Luis y Huser c/ La Nación el 15/07/1914 entendió que el Código Civil se aplicaba subsidiariamente, postura que giró in re Ferrocarril Oeste como dijéramos, sin manifestar de qué forma se aplicaban las normas del Código Civil. En Granadera los Lagos del año 1941 la CSJN admitió la aplicación analógica y en O.C.A del año 1998 agregó que la indagación acerca de la pertinencia de tal analogía resulta innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del caso. En Laplacette del año 1943 –responsabilidad del estado por actividad lícita– entendió que a falta de disposición legal expresa, la solución debía buscarse en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones análogas, de acuerdo al Artículo 16 del Código Civil y que no hay otras que rigen la expropiación. Luego en Motor Once del año 1989, en Juncalán Forestal del mismo año y más reciente in re El Jacarandá S.A c/ EN del año 2005 se expresó que, ante la ausencia de una solución normativa para la responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes análogas, toda vez que la regla de la interpretación del Artículo 16 CC excede los límites del derecho privado y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno. Luego en Vadell como vimos, entendió que la aplicación del Artículo 1112 se efectuaba por vía subsidiaria, reiterado en Barreto citando a Fiorini.

Entonces la CSJN ha admitido la aplicación analógica respecto de la responsabilidad del Estado por actividad lícita; mientras que la aplicación subsidiaria cuando de responsabilidad del Estado por actividad ilícita se tratare. De uno u otro modo, la responsabilidad estatal ha sido consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

- Postura constitucional:

Establece que el fundamento de la responsabilidad estatal se halla en las cláusulas constitucionales que reconocen el derecho de propiedad (Art. 14) y garantizan su inviolabilidad (Art. 17) así como las que consagran la igualdad ante las cargas públicas (Art. 16) y los principios de libertad (Art. 19) y razonabilidad (Art. 28 CN). El principio alterum non laedere tiene raíz constitucional que se aplica a cualquier disciplina, rama del derecho. También el fundamento emana del Artículo 116 CN que se refiere a la posibilidad de demandar al Estado sin ninguna prerrogativa y la CADH establece en los Artículos 1, 2, 8, 10, 21 y 24 la obligatoriedad de la tutela de los derechos de las personas, lo que implica la indemnización por daños derivados de la actividad estatal.

Sagúes enseña que la reparación de todo daño injusto se perfila como un derecho inferido de los Artículos 17 y 19 CN. Si bien el Estado puede expropiar por razones de interés público, debe respetar la propiedad privada y todo perjuicio que cause a una persona de manera desigual y desproporcionada a los demás en miras del interés general debe ser indemnizado para no afectar el principio de igualdad Artículo 16 CN. El Estado de derecho implica la subordinación del Estado al derecho y si bien nuestra Constitución Nacional carece de norma expresa de responsabilidad estatal, esta se deriva del Artículo 28 CN. A ello, agregamos la norma del Artículo 36 CN que no puede dejarse de lado.

La responsabilidad extracontractual del Estado se declaró en el caso Gunther F. c. EN del año 1986 aplicándose el sistema de daños del derecho común a un conscripto que sufrió un accidente en el cuartel sin culpa de sus superiores, fundando la responsabilidad en los Artículos 1113 y 1109 CC. En la causa Gunther, la CSJN expresó que los Artículos 1109 a 1113 del CC consagran el principio del Artículos 19 CN que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.

En definitiva, la pugna entre derecho administrativo y derecho civil se debe resolver axiológicamente a favor de la más amplia protección de las víctimas, quienes necesitan un sistema uniforme en todo el país para reclamar por sus derechos, sistema garantizado por el derecho de daños que reposa en principios de rango constitucional.[7]

- El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) creó por decreto 191/11 una Comisión Bicameral (integrada por dos miembros de la Corte Lorenzetti, Highton de Nolasco y la profesora Kemelmajer de Carlucci) para que elabore un proyecto de ley que reforme, actualice y unifique la legislación nacional en el derecho privado, que contenga una serie de principios ordenadores dadas las numerosas reformas legislativas producidas desde la sanción de los códigos civil y comercial y que se adecue a las transformaciones culturales de las últimas décadas. Para ello, se ha considerado la importancia de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos. En los fundamentos, se manifiesta que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. En la actualidad se exige un cambio de paradigma: lo nuestro también debe ser protegido; esto quedaba antes prioritariamente en el ámbito del derecho público, y el derecho privado solo se ocupaba de los intereses individuales. Este es en definitiva, el código de la modernidad.[8]

Hay quienes entienden que el Anteproyecto elaborado por la Comisión al regular en los Artículos 1764, 1175 y 1766 CC cuestiones relativas a la Responsabilidad del Estado y del funcionario y empleado público, a la actividad licita e ilícita del Estado, se excedió en el ámbito de atribuciones conferidas por el decreto, toda vez que la norma no autorizaba ni expresa ni implícitamente a regular una materia propia del derecho administrativo y así lo entendió el PEN que luego efectuó modificaciones.[9]

El Anteproyecto reguló las cuestiones relativas a la Responsabilidad del Estado en el Libro Tercero sobre “Derechos Personales”, Título V de “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo I denominado “Responsabilidad Civil”, Sección 9 “Supuestos especiales de responsabilidad”, en los siguientes términos:

Artículo 1764. Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tal fin se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

Artículo 1765. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario público o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empelado público y del Estado son concurrentes.

Artículo 1766. Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde objetivamente por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente, pero si es afectada la continuación de una actividad, incluye la comprensión del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.

Se entendió que al regularlo dentro de la Responsabilidad Civil implicaba considerar a la Responsabilidad del Estado una cuestión de derecho privado, hecho que fue rechazado por la doctrina administrativista por los fundamentos que expresáramos ut supra y que llevaron a su modificación por el PEN.

- El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Sus modificaciones por el PEN.

El Proyecto enviado por el PEN introdujo algunas modificaciones, especialmente en el tema que nos ocupa.

Al eliminarse el capítulo relativo a la responsabilidad del Estado, lo que hace es eliminarlo en relación a cualquier tipo de contrato que él mismo pueda celebrar, incluidos aquellos clásicamente llamados de iure gestionis (por ej. un contrato de locación) como también los daños ocasionados por vías de hecho, respecto de los cuales nunca se dudó que se aplicaba el derecho común.[10]

La decisión del PEN de excluir la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos del Código Civil se hace eco de la tesis administrativa de que todo lo que se refiere a ello, es materia no delegada por las provincias y por ende reservada a ellas; que se trata de una cuestión de derecho público local y que el código civil solo debe ocuparse de las relaciones de los particulares entre sí.

Ibarlucía disiente con la resolución adoptada por el PEN preguntándose si es conveniente que en esta materia haya dispersión legislativa; que la Nación reglamente la responsabilidad del Estado y que cada una de las provincias pueda hacerlo a su manera, pudiendo dar lugar a un diferente tratamiento según que el daño sea causado por un particular o por el Estado, por una provincia u otra, por un municipio u otro.

De la presentación del Proyecto en la Comisión surgen los principales fundamentos de las modificaciones introducidas en estos Artículos. Entre ellos se mencionó el sustento en la jurisprudencia de la Corte y el carácter autónomo y local de la responsabilidad del Estado consagrando la consolidada jurisprudencia de la CSJN, con posterioridad a 1984.

Finalmente los Artículos quedaron redactados de la siguiente manera:

Artículo 1764 Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa ni subsidiaria.

Artículo 1765 Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Artículo 1766 Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Estos cambios, como era de prever, sufrieron cuestionamientos en la doctrina tanto a favor como en contra.

Así, Junyent Bas y Boretto[11] advierten que la exclusión del nuevo Proyecto de Código del régimen de responsabilidad y la sanción posterior de una ley especial, implica un verdadero retroceso y una visión sesgada del derecho público. Incluso se entendió que se implicaba no admitir la responsabilidad del Estado, postura que no creemos procedente conforme se sustenta en nuestra norma suprema.

El Código Civil no distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual. Respecto de la responsabilidad contractual ya cuenta con un régimen normativo especial. Hay quienes afirman que no se pueden aplicar las reglas de responsabilidad civil al Estado ya que por ejemplo, el Artículo 1757 CC que regula la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, de aplicarse al Estado sin distinguir su accionar lícito o ilícito, contractual, extracontractual, indistintamente, este se convertiría en un gran asegurador en función de la cantidad de actividades que desarrolla.

De todos modos también se critican los Artículos 1765 y 1766 CC ya que no existen tales leyes administrativas que regulen la responsabilidad del Estado como la de los funcionarios públicos. Las faltas personales de los agentes públicos se regirán como hasta ahora por los preceptos del Código Civil. Las faltas de servicio, los hechos u omisiones en el ejercicio de sus funciones por cumplir de forma irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se regirán por las normas y principios del derecho administrativo. Si no existiera una norma del derecho administrativo local que regule la falta de servicio, se podrá aplicar analógicamente el Código Civil, pero de ninguna manera el perjuicio quedara sin reparación.

Si bien el Proyecto reporta un avance en ciertos temas de derecho público, algunos Artículos no están bien expresados o sufrieron omisiones que debieran ser subsanados. Así el Artículo 146 CC que regula las personas jurídicas públicas no menciona a las personas públicas no estatales, como lo son los Colegios profesionales. En materia de prescripción el Proyecto omite otorgar efecto interruptivo al reclamo administrativo, reconociéndole solo carácter interruptivo a la petición ante autoridad judicial en el Artículo 2546 CC conculcándose aquellos regímenes provinciales que lo exigen previamente en aquellas materias en las cuales las provincias no han delegado a la Nación la facultad de legislar.[12]

- La sanción de la nueva Ley de responsabilidad del Estado. La Ley N° 26.944

La ausencia de un cuerpo normativo que regule la responsabilidad estatal ha quedado superada en el orden nacional con la sanción de la Ley Nº 26.944 del 2/07/2014. Esta Ley (LRE) que consta de tan solo 11 Artículos normativiza una parte sustancial de la doctrina y jurisprudencia de la CSJN en materia de responsabilidad extracontractual por actuación ilegítima del Estado, por los daños que su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de las personas, pero también legisla un poco contramano en materia de responsabilidad por actuación lícita.[13]

La mayoría de la doctrina administrativista se ha pronunciado a favor de una regulación específica e integral de la responsabilidad estatal, entendiendo que la reciente Ley Nº 26.944 guarda coherencia con los Artículos 1764 a 1766 CC receptando los criterios pretorianos de la CSJN; una ley facilitaría el conocimiento y la aplicación del derecho, la unificación de criterios, logrando una mayor seguridad jurídica.

En el Artículo 10 indica que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas y que en caso de ausencia, se aplica esta Ley en forma supletoria y que tampoco las disposiciones de la presente ley se aplicarán al Estado en su carácter de empleador.

Como aspectos positivos se pueden mencionar que la regulación de la responsabilidad objetiva y directa en el Artículo 1[14]se halle expresada en dispositivos concretos y se salga de un sistema pretoriano, pero es negativa dice Miranda, la pretendida inaplicabilidad supletoria o subsidiaria del Código Civil en esta materia, la eximición a priori de la responsabilidad estatal por la conducta de un tercero en la causación del daño, la exigencia de daño actual en los supuestos de actividad estatal ilegitima, la improcedencia del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad por actuar lícito, la irresponsabilidad del Estado por daños ocasionados en la conducta de contratistas o concesionarios y la imposibilidad de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas por parte de los jueces. Así se pregunta: ¿Hay un estándar mínimo del derecho de daños y la responsabilidad? ¿Cuán diferente puede ser la responsabilidad en una provincia sin violentar el derecho a la igualdad? ¿Se pueden establecer plazos de prescripción diferentes en cada jurisdicción local? Como vemos, comienzan los interrogantes.

Mairal[15] entiende que cuando se analiza la LRE en forma conjunta con el nuevo CCyCN resulta claro el propósito del legislador de sujetar tanto la responsabilidad aquiliana como la contractual del Estado al derecho administrativo por lo que el uso del término “responsabilidad del Estado” en los Artículos 1 a 5 y Artículo 11 LRE alcanzando tanto a su responsabilidad extracontractual como contractual. Rechaza la aplicación literal de la exclusión que prevé el Artículo 1 de la LRE y que alcanzaría a todas las normas del Código Civil que pueden incidir sobre la responsabilidad contractual del Estado. Mairal dice que en el Código Civil se encuentran instituciones cuya impronta se extiende a todas las ramas del derecho y que se encuentran en dicho cuerpo por razones históricas, con lo cual no cabe considerarlas como formando parte únicamente del derecho privado, sino que cabe considerarlas como reglas jurídicas generales. La noción de contrato es una de ellas. Como dicen García de Enterría y Tomas Fernández[16], en toda clase de contratos de la Administración es patente la mezcla del derecho administrativo y del derecho privado. La jurisprudencia española y de Brasil admitieron la aplicación supletoria del derecho civil a los contratos administrativos.

Algunos otros están en contra de la LRE como Bianchi que dice que es la jurisprudencia de la CSJN y los tribunales federales la que marca el ritmo de responsabilidad. Algunos dicen que la nueva normativa pretende que todo conflicto con el Estado, incluso los reclamos por daños y perjuicios, deba dirimirse en el fuero “contencioso administrativo” y no ante el juez civil. En una palabra dicen, “el Estado tiene su propio fuero, violándose el Artículo 16 CN que establece la igualdad de las personas y prohíbe la existencia de fueros especiales”.[17]

Barraza entiende que la LRE resulta objetable al ostentar una técnica normativa deficiente, imprecisiones conceptuales y una filosofía inspirada en propiciar la omnipotencia del Estado y la impunidad de sus funcionarios.[18]

Otros coinciden en que la LRE termina protegiendo al Estado y sacando a la persona de su ámbito natural y constitucional de sus jueces naturales para crear un fuero especial en contra del Artículo 16 CN y la llaman la ley de “Irresponsabilidad del Estado.[19]

La LRE Artículo 1 última parte reza que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. En algunos casos la aplicación de astreintes ha generado hechos de corrupción y de enriquecimiento ilícito. Esto está bien según Barraza pero cabe preguntarse: ¿Cómo hará el juez para lograr que se cumplan sus decisiones? Esto altera todo el sistema constitucional y el preámbulo en cuanto a afianzar la justicia.

En el Artículo 2 LRE se regulan eximentes de responsabilidad cuando hay caso fortuito o fuerza mayor salvo que sean asumidos por el Estado en una ley especial y cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder. ¿Y qué ocurriría si hay concausa del Estado? Además no olvidemos la “culpa in vigilando”.

En el Artículo 3 LRE se regulan los supuestos de responsabilidad por actividad e inactividad ilegítima que tiene que tener daño cierto y actual debidamente acreditable y mensurable en dinero, imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal, relación de causalidad adecuada entre la actividad e inactividad y el daño; falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular por parte del Estado cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. ¿Y si el deber de obrar se encuentra ínsito en el ejercicio de la actividad a cargo del Estado? La falta de servicio relativiza la responsabilidad objetiva. Si cumplen las normas correctamente y actúan en consecuencia pareciera que no concurrirán los presupuestos de la responsabilidad.

En el Artículo 4 LRE se regulan los requisitos de la responsabilidad por actividad legítima: daño cierto y actual debidamente acreditable y mensurable en dinero; imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; ausencia de deber jurídico de soportar el daño, y sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. ¿No se le reconocerá cuando se hayan afectado legítimas expectativas debidamente acreditadas? Además, ¿hay realmente un deber jurídico de soportar el daño?

Una de las cuestiones que más suscitó discusión hemos visto que es el alcance de la indemnización por responsabilidad del Estado por actividad lícita. La reparación por actividad o inactividad ilícita debe ser plena en cumplimento con la Constitución Nacional, alcanzando el daño emergente y lucro cesante. Cuando la responsabilidad es por actividad lícita, el Derecho Administrativo ya cuenta con una legislación específica en la expropiación, excluyendo el lucro cesante. Así, el Artículo 5 LRE reza que en ningún caso procederá la reparación por lucro cesante. Marienhoff, Estrada, Comadira sostenían su improcedencia. Cassagne también en relación con los daños extracontractuales. Barra y Bianchi en cambio, sostienen que sí se debe reconocer el lucro cesante, pues es parte del daño producido.

La jurisprudencia inicialmente la rechazó en Laplacette, Corporación Inversora Los Pinos S.A y Motor Once, pero no ha sido uniforme y en otras oportunidades en materia contractual in re Sánchez Granel c. Dirección Nacional de Vialidad del año 1984 como extracontractual in re Torres c. Prov. Bs. As del año 1985, Crotto Posse de Daireaux c. Prov. Bs. As. Del año 1988, Juncalán Forestal del año 1989, Cachau c. Prov. De Bs. As del año 1993, Estancias Marré SAIF e I. C. Prov. de Córdoba del año 1993, lo reconoció. Actualmente en el fallo El Jacarandá S.A c. Nación Argentina del año 2005 donde se discutía la indemnización reclamada por una compañía adjudicataria de una licencia de radiodifusión que luego fue revocada, luego de ubicarlo como responsabilidad por acto licito, sostuvo al momento de reconocer la indemnización que reconocer el lucro cesante o no depende de las circunstancias particulares de casa caso. Igual en los fallos Zonas Francas Santa Cruz S.A c. EN y IMSA MICSA c. EN del año 2009.

Se dice que la LRE en el Artículo 5 se ubica en la postura más restrictiva sin consonancia con la jurisprudencia actual. Esta limitación podría ser razonable para casos de excepción como la expropiación que es un procedimiento excepcional extraordinario pero habría que ver para otros casos. Perrino dice que si bien entiende que el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación, no significa que no pueda ser acotado teniendo en consideración las circunstancias de cada caso. Expresa Bianchi que el Artículo 5 de la LRE dice que la responsabilidad del estado por actividad legitima es de “carácter excepcional”. Esto es un grave error que conspira contra la construcción de un Estado moderno el cual debe ser plenamente responsable tanto en el orden doméstico como en el internacional.[20] Desde antiguo la CSJN ha reconocido la responsabilidad del Estado por actividad lícita sin establecer expresamente que la misma sea de carácter excepcional. La LRE debería haber guardado silencio en este punto.

Otros entienden que esta limitación puede que obedezca al prudente propósito de corregir exacerbadas reclamaciones y condenas de responsabilidad como las dadas en el derecho colombiano.

La filosofía que inspira la LRE en su conjunto es restrictiva respecto de la reparación debida a los particulares. Así en el mensaje se dice que mientras que en el derecho civil la responsabilidad focaliza su mirada a la víctima del daño, en el derecho público se tienen en cuenta los intereses de la víctima en armonía con los intereses públicos. Como dice Mairal, es fácil imaginar los argumentos de los abogados del Estado sobre la base de tal modulación. Podrían decir que la mora automática prevista en el Código Civil y cuya aplicación fue aceptada por la PTN y defendida por Marienhoff no puede aplicarse al Estado dados los altos intereses que este defiende y debido a que la mora no se debe por motivos egoísta sino por la necesidad de atender otros compromisos públicos de mayor entidad. Con la aplicación del Código Civil analógicamente, todo el régimen jurídico de los contratos del Estado entra en un cono de sombras y se pone en los jueces la ardua tarea de precisar las reglas que regirán en la materia hasta a veces creando derecho novo. En el ínterin, no habrá certeza en las relaciones contractuales del Estado. De todos modos, como dijéramos existe un límite a las construcciones extremas porque la responsabilidad del Estado tiene un basamento constitucional que ninguna ley puede desconocer.

También el Artículo 5 in fine dice que “los daños causados por actividad judicial legitima del estado no generan derecho a indemnización”. ¿Es esta una disposición justa? ¿Qué tipo de responsabilidad le cabe al Estado cuando un juez decreta la prisión preventiva a una persona y luego ella demuestra su inocencia? La persecución del delito es una tarea esencial que conlleva riesgos y perjuicios que pueda ocasionar. La persona pierde su libertad porque existen indicios vehementes de la comisión del delito pero si se somete a la justicia y luego demuestra su inocencia corresponde que se le otorgue algún tipo de indemnización. Hay casos en que el Estado obrando conforme a derecho causa un perjuicio como la expropiación. Se podría decir –comenta Barraza– que así nuestro derecho protege más una casa que la libertad personal.

El Artículo 6 LRE reza que “El Estado no debe responder ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”. Esto no parecería correcto. El Estado es responsable por omisión si el daño fue causado por su falta de contralor (culpa in vigilando) y por acción cuando el daño causado sea consecuencia de una orden de obligado cumplimiento dada por la administración o cuando sea consecuencia del vicio del proyecto elaborado por la administración. No significa que nunca deba responder.

Sostiene Mertehikian que este es uno de los aspectos más polémicos, la supuesta auto-amnistía que encierra. Así cree que la sanción de la LRE luego del enorme esfuerzo de casi 100 años de interpretaciones de la CSJN era innecesaria, que el Estado sí debe responder por este tipo de daños en forma concurrente con el concesionario o contratista cuando se configuren los requisitos del Artículo 3 LRE y que esta disposición deberá sortear el test de constitucionalidad que le será muy difícil.[21]

El Artículo 7 LRE regula el plazo de prescripción para los supuestos de responsabilidad extracontractual fijándolo en tres años extendiendo el plazo de los 2 años del Código Civil y se lo alinea con el plazo de prescripción del Proyecto de CCyC para la responsabilidad civil extracontractual. Como dice Ivanega, parece adecuado en cuanto a los plazos para accionar contra el Estado pero contra los funcionarios públicos habría que analizar qué sucede en los casos de responsabilidad patrimonial por los daños económicos a la hacienda pública a fin de compatibilizarlo con los Artículos 130 y 131 de la Ley N° 24.156.[22]

Coviello[23] por su parte, no cree que toda la Ley esté mal, entiende positiva la norma del Artículo 8 respecto a la opción de deducir la acción de nulidad de actos de alcance individual o general o de inconstitucionalidad junto con la acción de indemnización o luego de la anulación, cerrándose así una cuestión que había llevado a soluciones injustas. Sin embargo entiende que debió tener mayor debate y consulta en los ámbitos académicos y profesionales y no solo en los recintos políticos escondiendo la constante intención de las autoridades públicas de no ser controlados por los jueces u órganos administrativos de control y no responder o responder lo menos posible por los daños que ocasione la acción estatal; dos pilares esenciales del Estado de Derecho.

En la LRE se intenta excluir la responsabilidad estatal provocada por omisiones legítimas. El Consejo de Estado francés en el fallo Couitèas del año 1923 reconoció la responsabilidad estatal ocasionada en supuestos en los cuales la Administración se abstiene válidamente de actuar cuando el perjuicio causado no puede considerarse una carga que incumbe normalmente a la víctima. Tampoco es razonable que el solo hecho que exista algún grado de interferencia en el nexo causal baste para relevar al Estado de su responsabilidad. Tampoco asimilar la expropiación a la responsabilidad legítima y excluir el lucro cesante, son instituciones diferentes, donde en la expropiación hay una intervención previa del legislador, una indemnización que no puede ser mediante bonos de consolidación, etc.; está rodeada de otras garantías.[24]

Luego la LRE en el Artículo 9 contempla la responsabilidad del funcionario y empleado público en lo que no se encuentre regulado por leyes especiales que rigen la responsabilidad administrativa, profesional, civil y penal estableciendo la prescripción para accionar a los tres años y la acción de repetición del Estado también igual prescripción desde la sentencia firme que estableció la indemnización.

Por último, en el Artículo 11 la LRE se invita a las provincias a adherirse al régimen previsto. Pero cada provincia deberá hacerlo dentro de su propia jurisdicción. ¿La víctima deberá indagar si hay una norma de responsabilidad estatal local? ¿En caso de ausencia esperar que se dicte? ¿Cómo se indemniza mientras tanto? Hay quienes entendieron que esta norma vulnera el federalismo. Además del carácter exorbitante de Derecho Administrativo reconocido por la doctrina y jurisprudencia, otra de las notas peculiares es el carácter local que se desprende de la preexistencia de las provincias respecto de la Nación y de las disposiciones de la CN que establece el reparto de competencias entre ellas, conservando las provincias todo el poder no delegado al gobierno federal (Art. 212 CN) y uno de los poderes reservados es el de legislar en materia administrativa, se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (Art.122) y dictan su propia constitución asegurando la autonomía municipal (123) bajo el sistema representativo, republicano y federal de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la CN (Art. 5 CN). Entonces conlleva a la existencia de regímenes locales de responsabilidad de las provincias y de sus funcionarios.

Algunos otros dicen que esta invitación es respetuosa del reparto de competencias de las provincias.[25] Aun cuando las provincias se adhieran a ella, siempre conservarán sus poderes no delegados para regular el instituto.

Se trata de buscar un equilibrio. Ni tan amplia responsabilidad del Estado aseguradora de todo ni tan limitada. La CN impide que alguna provincia se le ocurra la idea de considerar irresponsable al Estado local.

Finalmente, hay quienes pregonan la directa inconstitucionalidad de la LRE al proveer que no se le aplicarán las normas de derecho común a la responsabilidad del estado y los funcionarios, modificando la Constitución a su entender, por vía legislativa.[26]

- Reflexiones finales

Entendemos a la responsabilidad del Estado como derecho de los administrados de obtener la reparación de todo daño perpetrado injustamente sobre sus bienes o persona por la autoridad estatal y a su vez como garantía de protección de nuestro sistema de derecho constitucional, social y democrático y de respeto a los derechos humanos.

Hemos visto cómo ha costado que se reconociera la responsabilidad estatal para que una vez reconocida –con sus limitaciones– surgieran cuestionamientos acerca de las normas aplicables y del alcance de la reparación. El derecho administrativo se ha ido consolidado a lo largo de la historia a través de las interpretaciones doctrinarias y de la valiosa jurisprudencia del máximo tribunal, sin ser ajeno al ejercicio del poder político y a los cambios sociales que fueron ocurriendo. Dependerá de la concepción que se tenga del derecho público y del derecho privado; de si son consideradas como dos ramas del derecho completamente divididas o si puede existir una suerte de comunidad de principios entre ambos; de la concepción ideológica que se tenga acerca del Estado; de la aceptación de la autonomía del derecho administrativo y su carácter local[27]; de su rol e inserción en el ordenamiento jurídico; de los límites y controles efectivos al poder político; todo ello incidirá en la adopción del criterio de aplicación de normas civiles o propias del derecho administrativo y al momento de determinar el alcance de la indemnización.

El derecho administrativo presenta características particulares. Sus reglas son disímiles de las del derecho común; sus conceptos e instituciones nos indican que difícilmente esta rama de la ciencia jurídica pueda ser comprendida cabalmente si se utilizan los esquemas interpretativos del derecho civil. En el derecho administrativo –muchas veces considerado como el derecho constitucional en la práctica– observamos la continua tensión que existe entre Autoridad y Libertad, la puja por el interés individual y el interés general, haciendo que la responsabilidad del Estado deba estar regida por los principios del constitucional en primer lugar y del derecho administrativo.

La responsabilidad del Estado tiene un régimen jurídico propio integrado por a) normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad, aunque estén incorporados a códigos de derecho privado y b) normas y principios fijados por esos códigos o por leyes de ramas del derecho privado, que se aplican supletoria y analógicamente y en tanto resulten compatibles con las normas y principios propios del derecho público. Se acepte que la responsabilidad del Estado es de derecho común o de derecho público, coincido con los que opinan que es necesario buscar hoy más que nunca convergencias que permitan asegurar a través de una normativa aplicable en todo el país o en cada provincia, un régimen de responsabilidad del Estado que garantice en plenitud el derecho a la reparación de los damnificados por el obrar de aquél y de sus agentes.[28] Asimismo, Gordillo nos recuerda la importancia de ver el problema de la responsabilidad del Estado junto con la responsabilidad del funcionario público.[29]

Desgajado de los principios fundamentales ese derecho administrativo local se convierte en no-derecho, un fuero especial desorbitado que invoca otras reglas que las del resto de la población. Así, Dalla Vía señaló que la materia de responsabilidad no es de derecho civil ni de derecho administrativo sino esencialmente de derecho constitucional.[30]

Coincidimos con Dalla Vía al decir que es erróneo hablar de “constitucionalización del derecho privado” como fundamento enunciado en el proyecto de la Comisión Redactora del nuevo CCyCN, puesto que ese cuerpo normativo es infra constitucional y debe guardar coherencia con el principio de supremacía constitucional, conforme el cual es el Código Civil el que debe adaptarse a la Constitución y no al revés. La Constitución Nacional que cumplió 20 años de su última reforma producto de un alto consenso por los partidos políticos mayoritarios que la impulsaron, conforma el techo ideológico al que debe subordinarse la totalidad del sistema jurídico, no pudiendo la reforma del Código Civil exceder ese marco. Debe entenderse entonces al nuevo CCyCN como una ley reglamentaria de la Constitución, especialmente del capítulo de nuevos derechos y garantías.

Tanto la Ley de Responsabilidad del Estado como el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación unificado que entrará en vigor en agosto de este año, contienen reglas aparentemente simples pero que presentan consecuencias jurídicas complejas, introduciendo cambios importantes que aún deben ser bien analizados, en consonancia con la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.

Vimos como la jurisprudencia en torno a la responsabilidad del Estado ha sido zigzagueante. Hubo momentos en que se quiso restringir al máximo la responsabilidad del Estado. Tal fue así en los casos Ledesma de 1989 donde a las clásicas exigencias para responsabilidad al Estado como la existencia de daño cierto, a relación de causalidad entre el accionar del estado y el perjuicio ocasionado y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada –citados en Cadesa de 1989 y Tejedurías Magallanes del mismo año– se sumó la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio ocasionado sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal. También in re Columbia de 1992 se exigió la necesaria verificación de un sacrificio especial en el afectado y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, según los votos en disidencia de Cachau y Prada de 1993.

Es cierto que se hacía necesario contar con una regulación uniforme que otorgara mayor seguridad jurídica a los administrados frente a un instituto que quedaba en manos de las interpretaciones cambiantes de los tribunales. Bajo esta premisa fue dictada la Ley de Responsabilidad del Estado (LRE) Nº 26.944 que rige la responsabilidad extracontractual por actividad o inactividad ilícita y por actividad lícita en el orden nacional. Esta ley fue aplaudida por algunos y criticada por otros. Coviello llegó a afirmar que la influencia de Ledesma y Columbia en la LRE es notable además de desconocer la jurisprudencia de la CSJN en materia de lucro cesante al igual que el Artículo 12 inciso B del decreto delegado 1023/01 de régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional.

Empero, la reciente Ley de responsabilidad del Estado constituye un hito en la evolución del derecho público argentino y representa un avance en atención a la experiencia del derecho comparado, tema que a priori ha obligado a bucear en las aguas de la jurisprudencia aparejando imprecisiones e inseguridades jurídicas.[31]

Con la nueva ley se deja en claro que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado en forma directa ni subsidiaria; pero ello no obsta a que se realicen adaptaciones por vía analógica cuando la ley no regule específicamente los hechos del caso. Se asume que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Existe una distancia entre lo declarado y lo efectivamente percibido por el ciudadano que cada vez más descree en las instituciones. El nuevo Código tiene que perdurar durante muchos años y tiene que haber sido elaborado pensando en su continuidad, teniendo a la libertad como valor central

No puede dejar de indicarse ni olvidarse que la contracara de la responsabilidad del Estado somos las personas, los administrados. Quedará en definitiva una vez más en manos de los jueces dilucidar si se instauró un sistema de indemnidad del Estado o si favorece al efectivo fortalecimiento de nuestro régimen democrático.

Notas [arriba]

[1] Profesora Titular de la materia Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos II, Universidad del Museo Social Argentino.
[2] Ver Ibarlucía, Emilio, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos ¿Código Civil o ley provincial?, La Ley 07/07/2014.
[3] Cassagne, Juan Carlos, El fundamento constitucional de la responsabilidad del estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas, La Ley 2014-C, 885.
[4] Rosatti, Horacio, “La responsabilidad del estado en base a normas de Código Civil: Una crítica”, en la obra Responsabilidad del Estado dirigida por Mosset Iturraspe Jorge y Lorenzetti, Ricardo en Revista Daños, noviembre del 2000, Ed. Rubinzal Culzoni.
[5] Por derecho común se entiende el ordenamiento jurídico que rige tanto en el orden nacional como provincial cuyo dictado es competencia del Congreso Nacional.
[6] Punte, Roberto, La responsabilidad del Estado y los funcionarios corresponde al derecho común y es inconstitucional toda norma que disponga lo contrario, ED 19/08/2014.
[7] Venegas, Patricia, La primacía y unidad del derecho de daños de rango constitucional por sobre las normas de derecho administrativo locales.
[8] Garrido Cordobera, Lidia, Derechos Individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial, La Ley 10/02/2015, 1.
[9] Gaitán, Romina, La responsabilidad del Estado desde el Derecho Administrativo, La Ley 21/10/2014.
[10] Ver Ibarlucía, Emilio, “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos ¿Código Civil o ley provincial?”, La Ley 07/07/2014.
[11] Junyent Bas Francisco, Boretto, Mauricio, Nuevo Régimen de responsabilidad del Estado, LA LEY 17/02/2014.
[12] Baron Knoll, Silvina, El impacto de la reforma del Código Civil en el derecho público, ED 28/04/2014.
[13] Miranda, Mario José, Algunas reflexiones acerca de la ley de responsabilidad del Estado Nª 26.944, DPI Diario
[14] Que sea objetiva significa que no es necesario indagar en la subjetividad de empleado o funcionario estatal para que aquella se configure y que sea directa implica que es la imputación de la conducta de los agentes la que se aplica directamente al Estado sin que funcione como un sistema de cobertura para él.
[15] Mairal, Héctor, La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la Ley 26.944 y del nuevo Código Civil y Comercial, ED 26/11/2014.
[16] García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas R, Curso de derecho administrativo, 1ª edición argentina, Buenos Aires 2006, Tomo I.
[17] Ver Junyent Bas Francisco, Boretto, Mauricio, Nuevo Régimen de responsabilidad del Estado, LA LEY 17/02/2014.
[18] Barraza, Javier I, ED 14/11/2014.
[19] Mesina de Estrella Gutiérrez, Graciela, El nuevo régimen de responsabilidad civil del Estado. Todo un tema en conflicto, La Ley 25/08/2014.
[20] Bianchi, Alberto, La responsabilidad del Estado por actividad legislativa (A propósito de la Ley de Responsabilidad del Estado, ED 18/09/2014).
[21] Mertehikian, Eduardo, LA responsabilidad del Estado por la actuación de concesionarios y contratistas de servicios públicos. Acerca del Artículo 6 de la ley Nª 26.944, Revista RAP (433) Sección Doctrina.
[22] Ley de Administración Financiera N° 24.156 ARTÍCULO 130.- Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial.
ARTÍCULO 131.- La acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas físicas que se desempeñen en el ámbito de los organismos y demás entes premencionados en los Artículos 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido este si es posterior, cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas
[23] Coviello, Pedro, Los jueces frente a la ley de responsabilidad del Estado, ED 18/09/2014
[24] Perrino, Pablo E, Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos, La Ley 18/06/2014.
[25] Biblieri, Alberto, Tensión entre la Reforma del Código y la Ley de responsabilidad del Estado proyectada, La Ley 09/05/2014.
[26] Punte, Roberto, op.cit.
[27] El derecho administrativo va adquiriendo cada vez más un carácter que excede el ámbito local como hemos explicado ya en otros trabajos.
[28] Sarmiento García, Jorge, Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto de ley, La Ley 11/03/2014.
[29] Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 8, Teoría general del derecho administrativo, 1ª edición, Buenos Aires 2013, FDA.
[30] Dalla Vía, Alberto R, Aspectos constitucionales del Proyecto de Código Civil y Comercial, LA Ley 2014, B, 913.
[31] Ivanega, Miriam, Rivero Ortega, Ricardo, Acerca de la ley de responsabilidad estatal, La Ley 18/09/2014.