Desde el comienzo -al menos desde que se tienen referencias históricas-, los distintos grupos humanos han impartido el castigo por los comportamientos antisociales, atendiendo a pautas que procuran ser justas; para dar a cada uno el que estiman le corresponde, conforme a las características personales del autor, a la manera en que cometió el hecho y a cómo el resultado repercutió en el grupo.
En cuanto empezó a diseñarse la ciencia del Derecho Penal, los estudiosos calificaron los sistemas, tomando como base la constatación de si las penas son fijas[2] o flexibles; en este último caso, teniendo en cuenta las pautas que las distintas legislaciones utilizaron.
Ya haré referencia a la argentina, pero desde ya, apunto a que en la actualidad, esta hace una combinación de ambos criterios, pues algunas son fijas y otras oscilan entre duración máxima y mínima; tal como consta en las previsiones correspondientes a los respectivos delitos, y a otras que aparecen en el Libro primero, siendo, por tanto, aplicables a las indicaciones que contiene el Libro segundo del Código Penal, en orden a ciertos delitos en particular.
La Constitución Nacional, sancionada en 1853, dispuso que fuera el Congreso el que dictara el Código Penal, lo que recién ocurrió en 1886. Este estableció que en las penas divisibles, por razón de tiempo o cantidad, la correspondiente al delito cometido sería el término medio, debiendo los jueces -decía el texto- recorrer toda su extensión, aumentándolas hasta el máximo o disminuyéndolas hasta el mínimo, con arreglo al carácter de las circunstancias agravantes o atenuantes que existiesen y salvo determinación especial de calidad, de tiempo o de suma que fuese hecha por el Código. Quedaba aclarado: “Si concurriesen a la vez circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales según su prudente arbitrio, aplicarán las penas dentro de los límites señalados”.
El Código Penal, sancionado en 1921 -y aún vigente-, dispone que los tribunales, para fijar la condenación, deben hacerlo “de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente” (art. 40).
De esta frase y en orden a la práctica forense, me interesa destacar:
Que en el tipo de penas a la que refiere, constituye una obligación de los jueces examinar -y expedirse- acerca de las circunstancia atenuantes o agravantes de cada caso y que esa obligación se extiende a declarar cómo lo han hecho.
Sin perjuicio de que volveré sobre el tema, a esta altura, cabe que formule la siguiente -elemental- pregunta: “¿Por qué el legislador de 1921 procedió de esta manera?”.
Y la respuesta –también, básica- es: en el Derecho Penal de origen continental-europeo, como el nuestro, las leyes son enunciados abstractos: por lo mismo, la redacción de ellas trata de abarcar todos los hechos concretos que vayan a ocurrir luego de la sanción de las primeras.[3] En el Derecho anglosajón, en cambio, se trata de comparar las circunstancias que motivaron la decisión de un caso similar para resolver el siguiente de la misma manera.
Por ello, para guardar coherencia con la primera de las tradiciones, el Código Penal argentino no debería contener penas fijas ni circunstancias generales de agravamiento o atenuación; y dejar solo las demás reglas originales de 1921, con las modificaciones que más adelante sugeriré. Porque de lo contrario, el método se resiente: como que el legislador mezcla criterios que tratan de abarcar todo con circunstancias que no comprenden, sino una parte de los sucesos posibles. Así ocurre, v. gr., con los autores de los homicidios contemplados en el art. 80 C.P.: cualquiera es castigado con prisión perpetua, no obstante que los hechos distan de ser similares, como lo demuestra la redacción de los incisos de ese precepto. Pero la variedad se observa no solo comparando los distintos tratamientos de los tipos básicos y de los tipos calificados por agravamiento o atenuación; tal cual está estructurado el Libro segundo, sino porque lo mismo aparece en el Libro primero, a la luz de todos los agregados que, bajo el número general 41, se le fueron introduciendo a la versión de 1921.
Los numerosos proyectos de reforma del Código Penal propusieron distintos cambios; y respecto del último, el que se elaboró en 2018 y en lo que se refiere a la individualización de la pena divisible de prisión, comento: la manera en que están redactados los preceptos abre la posibilidad de que las decisiones judiciales sean arbitrarias, porque de aquellas frases no se desprende la obligación de que se sigan reglas; más se asemejan a consejos. Para el justiciable, la dificultad derivada de un método semejante es mayúscula; no solo por la perspectiva de que el tribunal resuelva como le parezca, sino porque no podrá expresar agravios contra semejante manera de fijar la pena.
Aparte, llama la atención que no se haya puesto más cuidado en el uso de la lengua porque, por ejemplo, habla de “persona mayor”. En el lenguaje cotidiano actual, esa locución se usa como un eufemismo para no decir directamente anciano o viejo. Empero, la ley tiene que ser más precisa, como que alguien puede ser mayor que otro comparando la estatura de cada quien…
A la luz de lo que reza la Constitución nacional de 1853, no obstante proclamar que el Estado sería federal, la legislación que produjese el Congreso sería unitaria; de manera tal que se aplicase de manera igualitaria sea cual fuese la provincia en la que el delito se cometiese.
Pues hoy, la situación no es la misma: el Código Penal prevé una manera de resolver el conflicto y los Códigos de Procedimiento particulares deciden otra. Con lo cual, se produce la paradoja de que el primero tiene que ir adaptándose a los cambios que introducen los segundos. Así ocurre, v. gr. con las reglas relacionadas con la acción penal.
IV. Reflexiones en torno a la normativa vigente [arriba]
1. La determinación legal de la pena privativa de la libertad (reduzco mis comentarios a esta) no se circunscribe a lo que dicen los respectivos artículos del Libro segundo “De los delitos”. Así, se desprende del texto sancionado, en 1921, ya que -v. gr.- dispuso una reducción general para los supuestos de tentativa (art. 44) y de participación secundaria (art. 46). Y el método que consiste en determinar legalmente la pena, mezclando criterios generales con otros particulares, se acentuó en los años posteriores; como lo demuestran los arts. 41 bis, 41 ter, 41 quater y 41 quinquies.[4]
2. Pese a la existencia de la obligación, establecida por ley (art. 40), de fijar la condenación conforme a las reglas del art. 41, no es frecuente que los tribunales las cumplimenten íntegramente; y menos que expliquen en las todas las sentencias cómo las han evaluado cada una de ellas: si como circunstancias atenuantes o agravantes y en su caso por qué.
Hay una cuestión procesal que influye para que se produzca esta deficiencia: y es que no todos los Códigos de rito tienen prevista etapa de cesura del juicio; y, menos, la posibilidad de que las partes ofrezcan prueba y aleguen en base a las que hubieren producido, acerca de las circunstancias a las que refiere el art. 41 C.P.
3. Existe una realidad que es imposible desconocer: A los efectos de suministrar pautas para la individualización judicial de las penas, algunas habrá que se vinculen al hecho delictivo cometido y otras, a las necesidades preventivas.[5]
Las circunstancias -predominantemente objetivas- del suceso son indicadas por el inc. 1 del art. 41. Cuando habla de la “naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados”, la idea gira en torno de -según sean ellos y dejando de lado las características que se indican en las respectivas figuras delictivas- si el tribunal podrá considerar como agravante o como atenuante las características del comportamiento y de las consecuencias que de él derivaron.
Sobre este tema, no hubo mayores discrepancias doctrinarias ni jurisprudenciales; sí sobre algunas expresiones del segundo inciso del mismo artículo, enfocado a las características del justiciable; que se desprenden de lo que ha hecho y permiten intuir cómo será su comportamiento futuro. Esto, en orden a los efectos que le causará a él la sanción que se le imponga¸ como la repercusión la social que acarree.
Para lo primero, la ley requiere que el tribunal tenga en cuenta “la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente”, para considerar lo que surja de esos datos como circunstancias atenuantes o agravantes a los efectos de fijar la condenación.
Hasta aquí, tampoco se han presentado dificultades para interpretar, y aplicar el precepto; sí las acarrea la locución “los motivos que lo determinaron a delinquir”, pues lo que movió -la motivación- a cometer el delito puede tener una “cualidad” más o menos reprochable según lo valore el tribunal.[6]
El problema es mayúsculo, pues se trata de ética subjetiva; no expresión del sentimiento de los miembros del tribunal, sino de moralidad pública, la cual será más o menos aceptable (de allí, agravante o atenuante). Y no se tratará de algo identificable como culpabilidad, entendiendo por tal uno de los elementos de la Teoría del delito, ya que sin su concurrencia no puede haber condena, sino de cómo la sociedad aprecia la decisión del sujeto, que lo condujo a actuar.
4. El inc. 2 del art. 41 ordena tomar en cuenta una serie de circunstancias que demuestren la mayor o menor peligrosidad del sujeto para apreciar esas características, como agravantes o atenuantes: “la participación que haya tomado en el hecho”; “las reincidencias en que hubiera incurrido”; “los demás antecedentes y condiciones personales”; “los vínculos personales”; “la calidad de las personas”; “las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión”.
Al modo en que entendió Garófalo la temibilidad, aquí también el Código refiere a la peligrosidad constante y activa y la cantidad que mal que es dable prever por parte del mismo delincuente.[7] Este sí es un precepto que debe ser eliminado, pues no solo destila antigüedad (hace casi un siglo que en nuestro medio, no hay partidarios visibles del Positivismo Criminológico italiano), sino que esa mención del Código amplía la posibilidad de que el tribunal decida discrecionalmente; que se expida conforme a su voluntad, sin otros límites que los máximos y los mínimos fijados por los respectivos artículos del Libro segundo. Con esas miras, imaginará cómo ha sido el pasado del justiciable hasta el momento en que será condenado y cómo será su futuro de allí en adelante. Fundamentalmente, no olvidará que la pena es un mal (nuevamente, pienso en Carrara, que así la definía) y que así debe observarla la sociedad; como que no habrá perdón para quienes la ofendieron. Por lo mismo, usando la palabra peligrosidad u otra que la reemplace, cualquiera sea el Código que reemplace al vigente, no dejará de lado la idea de que debe apartarse al sujeto del que emane riesgo.
*Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral. Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor Honoris Causa por la Universidad de Flores. Profesor Honoris Causa por la Universidad de Cajamarca (Perú). Exbecario del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, de Freiburg (Alemania). Profesor de cursos de posgrado de la Universidad Nacional del Litoral, de la Universidad de Belgrano y de la Universidad de Cuenca (Ecuador).
[2] “Los escritores antiguos, sin duda inspirados en puntos de vista político-criminales, discutían si las penas debían ser iguales para todos los delincuentes. Unos sostenían que debía ser igual para todos, preconizando así el principio de igualdad de las penas. Para apoyar su opinión, recurrieron a Plutarco, a Cicerón, etc., que habían dicho lo mismo” (Thot, Ladislao, Historia de las antiguas instituciones de Derecho Penal (Arqueología Criminal), Ed. América Unida, Buenos Aires, 1927).
[3]Moreno, a quien muchos llamaron “el codificador” por la labor que realizó para que nuestro país llegase a tener el Código -que pronto podría llegar a cumplir cien años de vigencia-, sobre la individualización de la pena, escribió: “No basta que la pena sea elástica y que el juez pueda moverse dentro de límites más o menos extensos. Es preciso que se estudie, no solo el asunto en sí, sino y muy especialmente el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones. El mismo hecho puede y debe dar lugar a represiones diferentes, a causa de las condiciones personales del sujeto y al grado de peligro que ofrezca para la sociedad. La pena es una defensa y esta debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada más. El exceso resultaría siempre abusivo y no puede propiciarse (Moreno, Rodolfo (hijo), El Código Penal y sus antecedentes, tomo I, H. A. Tommasi, editor, Buenos Aires, 1922, pág. 334).
[4] Con relación a estas distinciones, es oportuno “volver a Carrara”. En su momento, advirtió que no debía perderse de vista jamás que el grado de la pena no corresponde exactamente al concepto grado del delito: “Cuando el acusador sostiene que un hurto está calificado por la condición de doméstico que tiene su autor, o que un homicidio es calificado por su premeditación, no lleva la cuestión del grado o el aumento de la imputación más allá de la medida ordinaria del hecho pero sí eleva la cuestión del título, al hacer que el hecho se refiera a los hurtos domésticos y a los homicidio premeditados, y no a los robos u homicidios simples. Si así lo consigue, hace que el hecho cambie de título (o sea de especie), y el hecho así trasladado de puesto, presentará mayor cantidad y será imputado como correlativamente lo requiere. Pero si después, el defensor alega a su vez la minoridad o la embriaguez, etc., del reo. Entonces, plantea la cuestión de grado. El delito no se modifica ni en calidad ni en cantidad, ni muda el ente jurídico…” (Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte general, Volumen II, Temis, Bogotá, 1972, pág. 190).
[5]V. Ziffer, Patricia S., Comentarios a los artículos 40/41 en Baigún, David, Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección) Marco A. Terragni (coordinación), Código Penal y sus normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2A, Buenos Aires, 2ª Ed., mayo de 2007, pág. 77.
[6]V. Terragni, Marco Antonio, Proporcionalidad de la pena. Determinación legal e individualización judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, págs. 162 y ss.
[7] V.Garófalo, R., La Criminología. Estudio sobre la naturaleza del crimen y teoría de la penalidad, Daniel Jorro, editor, Madrid, 1912.
