Aborto sentimental el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Comentario al fallo "F., A. L. s/Medida Autosatisfactiva"

Jorge Luis Marín(*)

1. Introducción [arriba] 

El reciente fallo (F. 259. XLVI; F., A. L. s/Medida autosatisfactiva) ha tenido una gran trascendencia a través de los medios de comunicación que, desde mi modesta opinión, no se ajusta a lo realmente resuelto por el más alto Tribunal de la Nación. Ello me ha motivado a tratar de clarificar el alcance del mismo. 

2. La figura penal en estudio [arriba] 

El art. 86 del Código Penal, establece: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”

a) Antecedentes de la disposición:

La citada norma fue redactada por la Comisión del Senado, en base al artículo 112 del Anteproyecto Suizo de 1916. 

El Proyecto de Tejedor, al igual que el Código Penal de 1886, castigaba el aborto. Pero es la ley de reformas nº 4.189 la que establece tipos penales análogos a los del Código Penal actual, con excepción de las formas impunes. 

Su fuente directa es el Proyecto de 1906, al que la Comisión del Senado reforma introduciendo las formas impunes sobre la base del art. 112 del Anteproyecto Suizo de 1916. En definitiva, es la segunda Comisión de la misma Cámara, la que proyecta el inciso segundo que rige actualmente (Moreno, Rodolfo (h); “El Código Penal y sus antecedentes”, Ed. H. A. Tomassi Editor; Bs. As., 1923, Tº III, pág. 416 y ss.; Marín, Jorge L., “El Código Penal Argentino”, Ed. Zavalía Editor; pág. 122 y “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Hammurabi, 2º edición, año 2008, pág. 110), apartándose de la redacción primigenia dada por la primera comisión que tomaba textualmente la norma del Anteproyecto Suizo citado. 

b) La interpretación de la norma:

Ha tomado una gran trascendencia el fallo aludido en los medios de comunicación y motivado opiniones encontradas al respecto. Poniendo de resalto que la Corte Suprema de la Nación se expedía en un tema “innovador”, que no es tal, al admitir el aborto sentimental, esto es, el aborto producto de un embarazo que proviene de una violación a una mujer, mayor o menor, con plena capacidad mental. 

El problema traído consiste en si el inciso segundo del artículo 86 del Código Penal contemplaba un supuesto o dos de abortos impunes. Si comprendía sólo el aborto eugenésico o también el sentimental. 

Este tema no es novedoso. Ya Luis Jiménez de Asúa (“El nuevo Código Penal Argentino y los recientes proyectos complementarios...”, Madrid, 1928), quien era seguido también por Juan P. Ramos (“Curso de Derecho Penal”, Bs. As. 1938, Tº V, pág. 125), hace más de 70 años sostenía que el mencionado inciso contemplaba los dos supuestos. En igual sentido, Octavio González Roura (“Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1925, Tº III, pág. 43).

Con posterioridad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, tuvieron la misma opinión, de allí que la reciente resolución –en ese aspecto- dista mucho de ser novedosa. 

La interpretación de la disposición citada dividió a la doctrina y a la jurisprudencia en cuanto si comprendía el aborto eugenésico o también el sentimental. La confusión surge de la redacción del inciso en cuanto habla de si el embarazo proviene de “una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.

Para el distinguido jurista José Peco (“El Aborto en el Código Penal”, Revista Penal Argentina, Imprenta de la Universidad, Bs.As., 1926, Tº VI, pág. 184) se trata de un solo supuesto, el aborto eugenésico. Entre sus argumentos se encuentra que si el Código hubiese querido referirse a la mujer sana deberían haber colocado una coma luego de la palabra violación y antes de la disyuntiva “o”; que el Código habla del consentimiento de su representante legal en el mismo inciso, lo cual carece de sentido cuando se trate de una mujer mayor no privada de la razón. El atentado al pudor no puede dar lugar a la concepción de hijo alguno pues excluye la cópula, es decir, no hay acceso carnal. Y por último el fundamento de la incorporación introducida por la Comisión del Senado sólo hablaba del aborto eugenésico refiriendo “…Es la primera vez, agrega, que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado…” 

Ricardo C. Nuñez (“Tratado de Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1987, Tº I, pág. 392) y Carlos Creus (“Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1981, Tº I, pág. 63) siguen la postura de Peco, quienes entienden que la norma habla de un solo sujeto (mujer idiota o demente) y que la frase “atentado al pudor” se refiere a otros supuestos con posibilidad de embarazo como es la inseminación artificial deshonestamente realizada. 

La opinión opuesta fue sostenida, entre otros, por Carlos Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1969, Tº IV, pág. 239) y Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”, Ed. La Ley, 1945, Tº III, pág. 108) que descalificaban los argumentos dados por la otra postura ya que el inciso no podría interpretarse sin la coma. Que si el sujeto pasivo únicamente tenía que ser una mujer idiota o demente, estando la palabra violación, la expresión “atentado al pudor” no tendría razón de ser, por lo que debería interpretarse esta última también como violación. Y la exigencia del consentimiento del representante legal también es necesaria cuando el sujeto pasivo fuere una menor de edad. En igual sentido se expiden Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio (“Los Delitos”, Ed. TEA, 1996, Tº I, pág. 214 y ss.).

Consideramos que la segunda postura es la acertada. En tal sentido sigo los argumentos vertidos por Soler (Ob, Tº y pág. cit). 

El mismo sostiene que para introducir el inciso segundo del artículo 86 del Código Penal toma el artículo 112 de la versión francesa del Proyecto Suizo de 1916 que a su vez sigue al Proyecto Alemán. El distinguido jurista concluye que se trata de un caso de mala traducción de la fuente. 

Sostiene que el Derecho Alemán tiene denominaciones distintas para cada tipo de violación a diferencia del nuestro que es aplicable a todos los supuestos. Así, por ejemplo, la violación con fuerza se denomina notzucht y para el supuesto en tratamiento el citado Proyecto Suizo toma el schändung del Derecho Alemán, que denomina a la hipótesis de violación de una mujer idiota o demente, y que es llevado a la versión francesa como atentado al pudor y de ahí a nuestro Derecho. 

En conclusión, para la fuente alemana, luego de pasar al Proyecto Suizo y de allí al Francés, y sustentada en el inciso segundo se trata de la violación de una mujer idiota o demente. De ello se infiere que el inciso en estudio abarca el supuesto de aborto sentimental (Marín, Jorge L., Derecho Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ed. Hammurabi, pág. 118/119), al establecer la norma la impunidad del aborto cuyo embarazo proviene de una violación y del atentado al pudor (Schändung = violación de una mujer idiota o demente). 

Resultan llamativas las opiniones que atacan el fallo de la Corte Suprema como si se tratara-la interpretación del inciso 2º del art. 86 del Código Penal- de una originalidad, cuando su discusión data de varias décadas y además, dicho inciso, fue modificado por ley, para solucionar el problema que traerían las distintas interpretaciones.

Así, cabe mencionar que el Decreto-Ley 17.567/68, redactado por los distinguidos maestros Soler, Fontán Balestra y Aguirre Obarrio, modificaron el inciso segundo con la siguiente redacción: “…Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.

En la exposición de motivos de esta ley se estableció que este inciso fue uno de los que provocó las mayores dificultades en la interpretación de la ley argentina, las que la reforma trata de salvar con la nueva redacción. 

En el debate en torno al significado y alcance del inciso segundo, la mayoría de la doctrina llegaba a la conclusión de que la ley había querido referirse a distintos casos de violación. Ese es, precisamente, el alcance que la reforma ha dado a la ley. 

Exige que se haya iniciado la acción penal para convertir ese aborto en impune y explican que esa exigencia tiende a evitar supercherías (Fontán Balestra, Carlos y Millán, Alberto “La Reforma al Código Penal. Ley 17.567”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1968, pág. 78/79).

Dicha normativa rigió hasta el año 1973, fecha en que, a través de la ley 20.509, se derogaron todas las normas del mentado Decreto/Ley. Fue reimplantada en el año 1976 por la Ley 21.338 y nuevamente derogada por la ley 23.077 del año 1984. 

Durante la vigencia de ambos decretos leyes no hubo resistencia -en la aplicación de dicho inciso- por parte de los distintos sectores de la sociedad.

A estos argumentos le agrego que la primera Comisión de Códigos del Senado, al tratar la redacción del artículo en el proyecto de 1917, expresa, en su informe, que representa una verdadera innovación en la legislación criminal y reproduce lo expresado por Jiménez de Asúa en su libro sobre la Política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas. “Es sumamente interesante a este respecto el artículo 112 de la última redacción (1916) del Anteproyecto del Código Penal Suizo, que no figuraba en ninguna de la ediciones anteriores, habiendo sido introducido por la segunda comisión de peritos. Este artículo, en la parte que aquí nos interesa, dispone: “El aborto practicado por un médico provisto de patente, con el consentimiento de la persona embarazada, no es punible…si el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor, cometido en una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto. Si la víctima es idiota o enajenada, el consentimiento de su representante legal debe ser requerido para el aborto…” (Gómez, Eusebio; “Tratado de Derecho Penal”, Cía. Argentina de Editores, 1939, Tº II, pág. 147).

Debe adunarse a ello que la exposición de motivos, a que echa mano la tesis restrictiva, no se refiere a la redacción definitiva que le dio al texto la segunda Comisión del Senado, sino a la redacción de la primera Comisión de Códigos del Senado que proponía, literalmente, el art. 112 del Anteproyecto Suizo que incluye expresamente el aborto sentimental. De ahí que dicha exposición se refiriera como novedad a la incorporación del aborto eugenésico y no al aborto sentimental, porque estaba, como se dijo, incorporado expresamente en la norma. 

Acorde con lo resuelto por la Corte, y que señalamos seguidamente, debo destacar que desde la cátedra denunciamos, desde hace más de dos décadas, la ilegalidad de la solicitud de autorización judicial para realizar alguno de los supuestos de abortos impunes, porque ello implica invertir el orden lógico de las cosas, tergiversando el espíritu de la ley (Marín, Jorge Luis, Ob. cit, pág. 120). Amén de violar el principio de reserva contenido en el art. 19 de la C.N.

Debemos aditar que ya la Corte de nuestra Provincia había resuelto que no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación, en tanto no hay en la citada norma ningún vacío que permita inferir que un juez pueda autorizar o prohibir la conducta descripta (voto del Dr. Genoud). Asimismo, se ha dicho que, una vez cotejadas las circunstancias del hecho del art. 86 del Código Penal, la actuación de los profesionales de la salud debe dirigirse a adoptar las intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad de previa autorización judicial (del voto de la Dra. Kogan) (SCBA 31/07/06, “R., L. M.”, en Marín, Jorge Luis, ob. cit., pág.123).

c) La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Del fallo en estudio surgen ciertas conclusiones que voy a sintetizar.

1.- Considera admisible el recurso, con excepción del voto del Dr. Enrique Petracchi quien entiende que debe declararse inadmisible el recurso extraordinario y se adhiere a los considerandos 1 a 4 de la Dra. Argibay. 

La Corte estima que para el ejercicio de su jurisdicción no resulta obstáculo la circunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva.

El tribunal en distintos precedentes ha establecido, en razón de la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, que es harto difícil que, en la práctica, lleguen al estudio del tribunal las importantes cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas. 

Considera que es necesario decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal sea conocido para su aplicación en casos análogos que puedan presentarse en el futuro. 

2.- Que es cuestión federal suficiente al cuestionarse que el Superior Tribunal de la Provincia comprometió en su fallo preceptos reconocidos por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de igual jerarquía. 

Agrega que el tratamiento del tema resulta pertinente por esa vía puesto que su omisión podría comprometer la responsabilidad del Estado frente al orden jurídico supranacional. 

3.- Que la Corte debe efectuar una tarea de armonización que involucra la normativa constitucional con otra de derecho común, concluyendo que, efectuado el análisis global del plexo normativo fundamental, y por aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación sentados por esa Corte, se entiende que corresponde realizar una interpretación amplia de dicho precepto legal.

Asimismo, concluye que la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial por aplicación del principio de reserva constitucional contenido en el art. 19 in fine de la Constitución Nacional. 

4.- Es de real importancia la opinión que se sustenta en el fallo sobre la vigencia del art. 86 del Código Penal, al rechazar los planteamientos de inconstitucionalidad.

Parte la Corte, para llegar a tal conclusión, del análisis de cada uno de los argumentos planteados en el recurso federal. Así, entiende que del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional resulta imposible extraer base alguna para sustentar la tesis de la inconstitucionalidad. 

Señala que es necesario advertir que ese apartado se inserta en una cláusula en cuyo articulado la Constitución le atribuye al poder legislativo la facultad de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos fundamentales como la de dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. De tal manera, que la referencia específica al marco normativo de protección social al niño desde el embarazo integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos. De modo tal que, dicha previsión atribuye competencia a este poder a los fines de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo, de lo que se infiere que nada se puede derivar para definir la cuestión relativa a los abortos no punibles en general y, en particular, el practicado respecto de una violación. 

Señala, también, que lo decidido cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que en la Convención Constituyente de 1994, en su última sesión, se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida. Lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance de la norma motivo de este trabajo, haciendo una minuciosa cita de las opiniones vertidas en esa Convención. 

Tampoco surge, según el voto, que las previsiones del art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como del art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, no se deriva ningún mandato por el que corresponda interpretar de manera restrictiva el alcance del art. 86 inc. 2º del Código Penal.

Tampoco son de aplicación -al caso ocurrente- las disposiciones de los arts. 3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran respectivamente el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad, porque las mismas deben asegurar una coherencia en la interpretación de ese instrumento en concordancia con el art. 1º de ese instrumento. 

La tesis del recurrente encuentra cabida en el deber que emana del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es necesario tener en cuenta la manifestación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en cuanto debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación y al referirse a la situación particular de nuestro país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del art. 86 del Código Penal. 

Con referencia a las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, sostiene la Corte que tampoco es posible afirmar que la interpretación del art. 86 inc. 2º del Código Penal adoptada por el a-quo colisione con éstas. 

Agrega, recordando que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes -que no admiten el aborto de embarazos consecuencia de una violación- deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto; y para nuestro país, que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del mentado artículo.

Reducir, por vía de interpretación, la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental, implicaría establecer una distinción irrazonable de trato, respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitido. 

Los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo, que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación.

Concluye, luego de esbozar algunos argumentos, que el art. 86 inc.2º del Código Penal abarca también al aborto sentimental. 

5.- También es de esencial importancia lo sostenido por el más alto Tribunal de la Nación en cuanto considera ineludible destacar que, a pesar de haber transcurrido 90 años desde la sanción del Código, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales, tanto nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo, allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación que termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales que son ley suprema de la Nación. 

Por tal circunstancia, el Tribunal Supremo se ve forzado a recordar tanto a los profesionales de la salud, como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales, nacionales y provinciales que, por imperio del art. 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento del de legalidad, ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. Por tal sentido el Tribunal se ve en la necesidad de advertir, por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma referida. Y, por otra parte, a los operadores judiciales de los distintos poderes judiciales del país, que es el profesional de la salud quien debe decidir llevar a cabo la interrupción del embarazo y no un magistrado a pedido del médico.

Descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en la Corte, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus actores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar. 

Aclara que es oportuno recordar que los distintos órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos, se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin ingerencia del poder judicial. 

Ante esa situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación, supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito o, en su caso, el representante legal, manifiesten por medio de una declaración jurada que el ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.

6.- Es también de suma importancia lo señalado por la Corte que, como autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete último de la Constitución Nacional y de las leyes que posee el tribunal (Fallos 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la salud. 

3. Conclusión [arriba] 

La Corte Suprema de la Nación, en su fallo, ha consagrado diversos principios, que se han volcado sintéticamente en el presente trabajo, y que son de real importancia en el futuro para evitar la judicialización de los supuestos tratados.

Algunos de los principios señalados constituyen una novedad y brindan pautas que, sin ser vinculantes, son de debida aplicación a los casos similares. 

Así la Corte dijo: “…Si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 307-1094; 312-2007, entre otros) ya que carecen de fundamento las sentencias de los Tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que la Corte Suprema reviste el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos 314-1644 y sus citas. Causa A-1123- XXXII, “Autolatina Argentina s/ Denuncia de Massuchi, Jorge, fallo del 07-08-97”).

Y esto también hace al principio de legalidad y seguridad jurídica. Por ejemplo, y refiriéndome a otro tema, en los casos de delitos con pena de inhabilitación los fiscales y jueces de distinto grado se han resistido a aplicar, sobre todo en los casos de homicidios culposos, el fallo de la Corte que admite el otorgamiento del beneficio de la probation a esos supuestos (causa N.326.XLI del 23/04/2008 “Norberto, Jorge Braulio s/ Infracción art. 302 del C. Penal”). Es de resaltar respecto al tema de la suspensión de juicio a prueba, que la Sala III del Tribunal de Casación de la Pcia de Bs.As., aplicó dicha postura en concordancia a la opinión del máximo Tribunal de la Nación. 

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(*) Director del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de La Plata. Ex Docente de Derecho Procesal Penal de la UNLP. Ex Profesor Titular Asociado a cargo de Derecho Penal I y Ex Profesor Titular de Derecho Penal II de la UCALP. 
Asesor Académico en Derecho Penal del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires