Previo a iniciar el estudio del tema principal que nos convoca, resulta prudente realizar un breve análisis sobre el concepto de Sociedad Anónima Simplificada (“SAS”) y sus afines a efectos de situarnos en real contexto.
La irrupción de la nueva figura no se ha caracterizado por ser un tema pacífico dentro de la doctrina argentina. Se ha dicho al respecto de la SAS que más que un nuevo tipo societario, es un fenómeno disruptivo en el derecho de sociedades[1].
El novedoso tipo societario, ingresado recientemente al ordenamiento jurídico a través de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor N° 27.349, tuvo su origen en la necesidad de crear una estructura flexible, menos dispendiosa que las provistas por los tipos societarios tradicionales y que, a fin de cuentas, resulte más amigable al sector emprendedor[2].
Tomando al espíritu asociativo y la autonomía de la voluntad como sus banderas, los socios, a través del instrumento constitutivo, tienen un vasto campo de acción para disponer aquello que responda mejor a los intereses de su negocio[3]. Resulta –más que– lógico que el socio, al elegir el modelo de negocio, pueda configurarlo de la manera más conveniente ya que como ser racional tiene la capacidad de ordenar su manera de trabajar y producir según los principios que le dicta su razón.
La deliberada exclusión de la SAS en la Ley General de Sociedades –decisión de técnica y política legislativa– se fundamenta en que de serle aplicable un sistema cargado de normas imperativas[4], jamás alcanzaría los fines para los cuales fue creada. La resistencia ejercida por sus impulsores con respecto a su inclusión atiende a: (i) evitar la asfixia que importaría dejar caer sobre ella todo el bagaje normativo que deviene anacrónico e impropio con respecto al tipo y; (ii) la preocupación de que el Poder Legislativo, al considerarla, vuelva sobre sus pasos o altere la esencia de la figura.
II. Proyecto de Reforma a la Ley General de Sociedades – inclusión de la SAS [arriba]
Lejos de desmerecer el avance que importó para su época, resulta necesario tomar como punto de partida que nuestra Ley General de Sociedades tiene su origen en dos decretos dictados por gobiernos de facto el siglo pasado que, eludiendo el debido procedimiento parlamentario, no fueron sometidos a la discusión correspondiente. Los tipos societarios previstos por ella –actualmente vigentes– fueron pensados como estructuras para una economía de índole industrial, por lo que hay consenso en la necesidad de una reforma integral a dicha ley[5].
En relación con lo mencionado ut supra, y como mera opinión personal, destaco el vanguardismo de la legislación del Estado de Delaware donde el Derecho no corre de atrás a la realidad jurídico-empresaria, sino que se mantiene actualizada anualmente y es aplicada por tribunales especializados en la materia.
En cierta correlación con aquel fenómeno, la tendencia en el sur del continente se percibe en el abandono de la sobrerregulación para migrar hacia un ordenamiento jurídico autosuficiente en el cual haya más lugar para la autonomía privada[6].
De acuerdo con lo expresado, la SAS llegó para adecuar el ordenamiento jurídico a la realidad empresaria[7], y se ha convertido en una estructura que abarca posibilidades inconcebibles con el ordenamiento anterior a su surgimiento. Mediante vehículos societarios como este, “la libertad estatutaria vuelve a ser compatible con la limitación de la responsabilidad (…) lo cual es un retorno a los orígenes de la sociedad por acciones[8]”.
No obstante ello, resulta necesario enfatizar que desde el ángulo de la técnica jurídica y la interpretación, el Título III de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor que introduce la figura, merece revisión terminológica y una adecuada armonización con la Ley General de Sociedades.
En atención a lo mencionado, desde la sanción de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor coexisten posturas divergentes respecto a la inclusión o no de la SAS en la Ley General de Sociedades. Luego de múltiples ponencias -y en parte superada esta discusión a favor de la afirmativa- parecieran alzarse dos posiciones con respecto a su instrumentación.
Por un lado, la corriente más reglamentarista[9] propulsa la inclusión de la SAS a fines de amalgamar el ordenamiento societario y evitar la multiplicación de microsistemas normativos. Concibiendo a la SAS como un tipo más, consideran que a esta sociedad le son aplicables las normas imperativas de la Ley General de Sociedades y las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación respecto a las personas jurídicas privadas en general.
Por el otro lado, una posición más pragmática entendió que lo más conveniente era la inclusión de la SAS a la norma madre respetando los pilares fundamentales de su sistema, es decir; estableciendo un orden de prelación respecto a la normativa aplicable más preciso aún que el dispuesto en la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor.
En línea con esta última postura, los integrantes de la Comisión para la Modificación de la Ley General de Sociedades elevaron ante el Honorable Senado de la Nación el Proyecto de Reforma a la Ley General de Sociedades[10] que, entre otras cuestiones, tiene por fin la inclusión de la SAS a la misma pero resguardando su espíritu. De este modo, si bien el Proyecto de Reforma deroga el Título III de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor que implementa el tipo societario, mantiene vigentes las disposiciones que reglamentan los ejes fundamentales del sistema, a saber: los incentivos fiscales, el sistema de financiamiento colectivo y el instituto del fondo semilla.
Conforme se expresa en el mensaje de elevación al Presidente Provisional del Senado y a la Presidente de la Comisión de Legislación General, “la Comisión ponderó cuidadosamente la agilidad del régimen creado para este nuevo tipo, pero también los análisis de la doctrina sobre qué normas del régimen general le resultan aplicables, sea por remisión expresa, sea por aplicación supletoria[11]” (el subrayado me pertenece).
III. Ante la posiblidad de mantener la isla a flote [arriba]
Como he descripto, el tema bajo estudio es delicado ya que, al debatirse el orden de prelación con respecto a la normativa aplicable, se discutirá la intromisión –o no– del Estado en la esfera de las libertades económicas de los individuos. El quid de la cuestión radicará en ponderar la primacía de la autonomía de la voluntad por sobre la seguridad jurídica que otorgan las normas imperativas de la Ley General de Sociedades[12].
Respecto a éste punto, el Proyecto de Reforma establece en su artículo 325 de la Sección VIII[13] aplicable a las SAS el siguiente orden de prelación normativo:
a) En primer lugar, la SAS se regirá por las normas previstas por la Sección VIII, que resultan análogas con las previstas en la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor.
b) En segundo lugar se aplicará, en cuanto no modifique las normas de la Sección VIII ni sea inconciliable con ellas, lo dispuesto en el Capítulo I.
c) En tercer lugar, y de manera supletoria, se aplicarán las demás disposiciones de la Ley General de Sociedades en cuanto se concilien con el tipo.
d) Finalmente, establece que no rige para ella ninguna de las normas imperativas establecidas para los demás tipos previstos.
Se ha dicho respecto de las SAS que son un “islote de libertad dentro de un océano de reglamentación[14]”. Con el propósito de mantener dicha isla a flote, resulta necesario apaciguar las aguas e interpretar correctamente el espíritu de la ley. En éste sentido, se debe enfatizar que las normas del Capítulo I que –entre otras cuestiones definen las estipulaciones nulas (i.e. clausulas leoninas) y la organización jurídica interna de la sociedad– únicamente serán de aplicación en cuanto no modifiquen las disposiciones de la Sección VIII ni sean inconciliables con ella. Las demás disposiciones del cuerpo normativo serán aplicables supletoriamente y en cuanto conciliables, mientras ninguna de las normas imperativas establecidas para los restantes tipos regirá para ella.
Resulta necesario destacar la técnica jurídica de éste artículo con respecto de su análogo (i.e.: art. 33[15]) en la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor. Mientras este último zanjó diferencias interpretativas en la doctrina, se espera que el citado art. 325 del Proyecto otorgue menos lugar para apreciaciones dispares.
Desde hace varios años la dinámica empresarial muta en virtud de su propia naturaleza vertiginosa, exorbitada por los avances en el campo de la tecnología. La incorporación de la SAS a nuestro ordenamiento jurídico resultó un gran paso hacia adelante, consecuencia de la elección de la innovación por sobre el dogmatismo estéril[16] y la revalorización de la autonomía de la voluntad.
En lo personal adhiero a la tesitura de que la SAS –que solo se vincula subsidiariamente con la Ley General de Sociedades– debe integrar un microsistema normativo autónomo y suficiente que contenga las herramientas para que el emprendedor pueda diseñar su negocio. Sin perjuicio de ello, espero que de ser incluida en el cuerpo general, aquella sea interpretada correctamente, y sus lineamientos respetados.
Para concluir, confío que en los debates a celebrarse se dejen a un lado los dogmas y se contemple a los emprendedores como los actores de la economía del presente y del futuro, porque, como decía un gran jurista español respecto de los conceptos arcaicos “muestran los pueblos su proceso y depuración por el dominio de lo sustantivo sobre lo formal, y es cosa triste ver a gentes cultas y buenas aferradas a mantener esto sobre aquello[17].”
[1] Cfr. Ragazzi, Guillermo Enrique, “La Sociedad por Acciones Simplificada (Breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal)”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Número Especial 285, Julio/Agosto 2017, 2.
[2] Cfr. Balbín, Sebastián, “Manual de Derecho Societario”, Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018, Capítulo XXIV.
[3] Cfr. Balbín, Sebastián, “Sociedad por Acciones Simplificada”, Cathedra, Buenos Aires, 2019, 40.
[4] Cfr. Manóvil, Rafael Mariano. “La SAS y las normas generales de la Ley de Sociedades”. La Ley, 29/05/2019, AR/DOC/718/2019.
[5] Cfr. Rovira, Alfredo L., “Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades. Régimen de sociedad anónima simplificada”, La Ley 2016 –F-, 515.
[6] Cfr. Reyes Villamizar, F., “La Sociedad por Acciones Simplificada”, Legis, Colombia, 2018, 111.
[7] Cfr. Ramírez, Alejandro. “La Entidad de Responsabilidad Limitada de UNCITRAL y la Sociedad por Acciones Simplificada” La Ley 2017 –F- 978.
[8] Guyon, Yves: “L’élargissement du domaine des Sociétés par Actions Simplifiées”, Rev. Sociétés, (12 juillet 1999), 505.
[9] Cfr. Coste, Diego y Botteri, José D. (H) “Los Límites de la Autonomía de la Voluntad en la Sociedad por Acciones Simplificada” La Ley 2019 -A- 969.
[10] Pinedo, Federico e Iturrez de Cappellini, Ada R.V.: “Proyecto de Reforma a la Ley General de Sociedades” (Expte. Nº 1726/2019), https://www.sena do.gov.ar/p arlamentar io/comisio nes/verExp/1 726.19/S/PL (acceso el 28/06/2019).
[11] Cfr. Comisión para la Modificación de la Ley General de Sociedades, “Nota de elevación del Anteproyecto de Modificación de la Ley General de Sociedades”, http://www.societariorosario2019.com.ar/ (Expte. Nº 1726/2019), (acceso el 28/06/2019).
[12] Cfr. Coste, Diego y Botteri, José D. (H) “Los Límites de la Autonomía de la Voluntad en la Sociedad por Acciones Simplificada” La Ley 2019 -A- 969.
[13] Art. 325, Proyecto de Reforma a la Ley General de Sociedades (19.550 T.O.). http://societario rosario2019.com.a r/Proyecto_de _Ley_Gen eral_de_Soc iedades_10-6.pdf (acceso el 28/06/2019).
[14] Guyon, Yves; “Droit des affaires”, Tome I, Droit comercial général et des sociétés; 12eme. Edition, Ed. Economica, Paris, 2003, 526.
[15] Art. 33, Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor http://servicio s.infoleg.gob .ar/infolegInterne t/anexos/270000-2 74999/27356 7/nor ma.htm (acceso el 28/06/2019).
[16] Cfr. Ragazzi, Guillermo Enrique. “La Sociedad por Acciones Simplificada (Breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal)”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Número Especial 285, Julio/Agosto 2017, pág. 10.
[17] Ossorio, Ángel, “El Alma de la Toga”, Librería El Foro, Buenos Aires, 2016.
