Derecho Administrativo Sancionador en la República Oriental del Uruguay

Dr. Felipe Rotondo [1]

I. Estado uruguayo: caracterización [arriba] [2]

A) Estado personalista de Derecho

La Constitución y los principios que ella recibe lo configuran como un Estado de Derecho, que reconoce y garantiza los derechos fundamentales de la persona humana, centro del sistema jurídico–político. Ella es un valor en sí, “de principio, acogido por el derecho pero que no encuentra en (él) la fuente de su existencia y actividad ni el impulso motor, sino el límite de su esfera reservada”[3]

El art. 7º de la Constitución establece: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos, sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”.

Los derechos fundamentales derivan de la calidad de ser persona; el Estado puede privar de la protección que otorga y ello con garantías formales, ley, y sustanciales, el interés general, expresión jurídica del bien común.

El art. 72 refuerza lo dicho: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

La persona se rige por el principio de libertad y sus “acciones privadas”, “que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, Constitución art. 10.

También se reconoce la dimensión social de la persona y las diversas formaciones sociales. En ese sentido, la Constitución establece que “Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por ley” (art.39); favorece a la familia, “base de nuestra sociedad”, art. 40, a las “instituciones de enseñanza privada y las culturales de la misma naturaleza”, art. 69, a los sindicatos gremiales, art. 57 y los partidos políticos, art. 77 ordinal 11.

El régimen socio-económico se asienta en expresiones de la libertad, así la de trabajo e industria y comercio, art. 36[4] y en el derecho de propiedad, art. 32[5].

B) Estado social de Derecho. Principio de subsidiariedad

El Estado se rige por el principio de especialidad, solo puede realizar los cometidos que la Constitución o ley le encomiendan, tal su competencia por razón de materia[6].

En tanto principal responsable del interés general pero no su exclusivo protagonista, cumple cometidos de orden y bienestar a fin de lograr una situación que permita a cada persona, individual y asociativamente, su coexistencia y desarrollo.

El cometido de bienestar se verifica a través de actividades de orientación, fomento, incentivo, protección y, en su caso, prestación.

Al respecto la Constitución dispone, por ejemplo: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país (…). El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”, art. 44; “El Estado dará asilo a los indigentes o carentes de recursos suficientes que, por su inferioridad física o mental de carácter crónico, estén inhabilitados para el trabajo (…)”, art. 46; “La protección del medio ambiente es de interés general (…). La política nacional de Aguas y Saneamiento estará basada en: (…) el principio por la cual la prestación (…) deberá hacerse anteponiendo las razones de orden social a las de orden económico”, art. 47; “(…) Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del Estado. (…) ”, art. 50.

En lo socio-económico el Estado fija políticas, regula, orienta, coordina, presta incluso servicios, pero en principio su prestación es de los particulares, lo que dice relación con el principio de subsidiariedad/[7]/[8].

C) Estado sujeto al ordenamiento jurídico

El Estado y sus agentes deben actuar conforme al orden jurídico, de lo contrario surge su responsabilidad (civil, administrativa, penal, política), sin perjuicio de los mecanismos para restaurar ese orden.

La Constitución es creada por la Nación, no por el Estado[9]; éste está sujeto a la Carta como toda persona física o jurídica. La soberanía radica en la Nación y ningún acto estatal tiene carácter soberano, salvo en relación con otros Estados y, entonces, porque el Estado actúa en nombre de la Nación[10].

El orden jurídico es piramidal; por debajo de los principios generales inherentes a la personalidad humana y a la forma republicana de gobierno y de la Constitución, están los actos legislativos (leyes, que son nacionales, y decretos departamentales); luego los actos administrativos generales (decretos del Poder Ejecutivo, etc.) y a posteriori los actos administrativos particulares (resoluciones).

Así el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA) anula actos administrativos de cualquier órgano estatal contrarios a una regla de derecho, “considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual” (Constitución, art. 309 y decreto–ley orgánico de ese Tribunal Nº 15.524 de 9–I–1994, art. 23 “a”).

Esta disposición no menciona los tratados; a su respecto la Carta requiere aprobación legal pero no les asigna jerarquía. Tienen el valor que proviene del Derecho Internacional y no cabe derogarlos por ley posterior; los relativos a derechos humanos expresan principios, por lo que tienen un valor supra legal[11].

En ese sentido, Uruguay se rige por la Convención Americana de Derechos Humanos y se somete a sus medios de protección (Ley Nº 15.737 de 8–III–1985); también por el Protocolo Adicional de San Salvador sobre derechos socio–económicos (Ley Nº 16.519 de 22–VII–1994).

II. Actividad privada. Regulación y sanción [arriba] 

A) Naturaleza. Principio de legalidad

La regulación de la actividad privada abarca la básica, constitutiva del marco de la vida socio-económica y la administrativa general, que trata de adecuar la actividad privada al interés general, sin configurarla. En cuanto a una regulación económica propiamente dicha, su objetivo es regular para la libertad y la concurrencia, con especial resguardo de los usuarios.

La regulación es “un cometido fundamental” del Estado que se verifica, “por lo menos teóricamente”, con “la sola emisión de la norma legal”[12]. Es un cometido necesario que el Estado, como principal productor del Derecho, realiza mediante el acto jurídico formal “ley” en tanto incida en la libertad de las personas complementándose con actos jurídicos estatales de menor valor y fuerza. Le corresponde controlar el cumplimiento de la regulación, teniendo en cuenta que procede la tutela de la persona frente al ejercicio del poder público y también del poder económico ejercido por empresas privadas. He ahí un rol, en especial para órganos reguladores[13], sin perjuicio del relevante papel de los jueces.

Por ello, Sayagués afirma que la regulación “no se limita a la mera formulación de normas reguladoras de la actividad privada”, existen también “ciertas tareas concretas, prácticas” para controlar, encauzar, etc. “Así, con fines de constatación crea registros y exige la inscripción de ciertos actos realizados por particulares; algunas veces, con propósitos de estímulo acuerda privilegios, subvenciones, primas, etc.; en otros casos, para lograr determinada orientación de la actividad privada, establece procedimientos diversos: controles, autorizaciones, etc.; asimismo, por razones de fiscalización condiciona el ejercicio de la actividad individual al previo cumplimiento de ciertos requisitos (…)”.

Se trata de los “aspectos administrativos de la regulación de la actividad privada”, cometido que se efectúa especialmente mediante actos jurídicos subjetivos y operaciones materiales, con un hacer que “no es un fin en sí mismo, sino un medio para mejor lograr la regulación” de la actividad privada[14]. Entre esos actos jurídicos están los sancionatorios.

B) Actividades estatales relacionadas

2.1 La regulación se relaciona directamente con las actividades de policía y fomento, si bien aquí, en virtud del tema considerado, se hará referencia a la primera, la cual, en términos de la Suprema Corte de Justicia, corresponde a “una modalidad de actuar de la Administración con vistas a un fin especial que es prevenir la violación del orden jurídico en relación a ciertas actividades”; abarca “las facultades de disponer sanciones tendientes a preservar ciertos valores que se consideran fines específicos de ese poder de policía y generales del propio ordenamiento jurídico”[15].

Con el término policía o los de control y coacción, se enfoca el orden, tranquilidad y salubridad públicos, pero desde hace ya tiempo también a otros aspectos en el campo socio–económico tendientes a mantener y restaurar las condiciones de la convivencia tranquila y pacífica[16].

De allí la referencia a policías especiales, sea por su régimen o por su objeto, si bien todas tratan de mantener las cosas según un orden previo. Son tales la industrial, laboral, tránsito, alimenticia, de moralidad, espectáculos públicos, etc.[17];; más nuevas son las del medio ambiente, el consumidor, establecimientos de fabricación o uso de sustancias peligrosas o materiales radioactivos[18], etc.

En algunos casos la normativa utiliza la expresión policía, caso del decreto–ley Nº 15.089 de 12–XII–1980 sobre “policía administrativa” de las asociaciones civiles[19] y de la Ley Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales Nº 15.750 de 24–VI–1985, art. 55 ordinal 5º, sobre “policía de las profesiones jurídicas” a cargo de la Suprema Corte de Justicia.

2.2 La actividad de policía puede tener un ámbito general de proyección a través de una ordenatio relacionada con las personas o referir a vínculos de supremacía especial, propios de un ordenamiento sectorial más o menos amplio, por ejemplo el de las instituciones privadas de enseñanza o las de intermediación financiera[20].

Implica limitaciones a la libertad y la propiedad a través de actos de autorización o licencia, fiscalizadores y represivos, todos ellos administrativos por su naturaleza y por el procedimiento desarrollado.

La policía administrativa, a diferencia del servicio público o del social y de la actividad privada (industrial o comercial) no se traduce en un objeto material (provisión de agua potable, iluminación, asistencia médica, pago de jubilación, venta de nafta, etc.) y se ejerce por medio de actos que habilitan a los administrados a realizar una actividad, con ciertas condiciones (permiso de construcción o porte de armas) o, al contrario, la prohíben o impiden (orden de disolución de una reunión o desvío de tránsito) y en todos los casos sancionan si se constata un incumplimiento.

La regulación se acompaña, entonces, de la actividad de limitación y, en su caso, aplicación de la sanción prevista por el ordenamiento jurídico a fin de adecuar el interés particular al general. En un sentido más restringido y a fin de distinguir la sanción propiamente dicha de otras medidas de gravamen (así la ejecución forzada de deberes incumplidos), se le incorpora el carácter aflictivo[21].

III. Estructura estatal. Competencia regulatoria y sancionatoria [arriba] 

A) Estructura del Estado

El Estado siempre tuvo una estructura unitaria, sin perjuicio de la descentralización establecida por la mayoría de los textos constitucionales, incluidos los vigentes.

Las entidades territoriales Gobiernos Departamentales no tienen Constitución propia y la integración y competencia de sus órganos surgen de la Constitución de la República complementada con la respectiva Ley Orgánica. Además esos órganos no ejercen función jurisdiccional pero existe sí descentralización de la función legislativa y la administrativa pero en relación a las materias propias de su competencia.

En cuanto a la descentralización por servicios, refiere a cometidos más específicos (docentes, industriales, comerciales), se desarrolla por Organismos con competencia nacional y exclusivamente mediante la función administrativa[22].

De este modo, la organización estatal abarca diversas personas jurídicas, lo que surge del artículo 24 de la Carta: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”[23].

B) Competencia para la regulación y el control

En la regulación de la actividad privada rige, como ya se vio, el principio de legalidad según el cual solo la ley (formal) y por razones de interés general, puede limitar la actividad privada.

En las relaciones de convivencia vecinales, la regulación puede provenir de decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción en virtud de lo previsto por la Carta y la ley orgánica departamental; el art. 262, de la primera establece que “El Gobierno y la Administración de los Departamentos, con excepción de los servicios de seguridad pública, serán ejercidos por una Junta Departamental y un Intendente (…)”.

Los órganos ejecutivos nacional (Poder Ejecutivo) y departamental (Intendente) dictan actos administrativos generales (reglamentos) complementarios, pero la regulación no proviene directamente de estos salvo excepciones constitucionales, caso de los que dicta el Ente Autónomo Banco Central para la materia financiera.

En cuanto a la competencia de control de la regulación y sanción por incumplimiento está distribuida, en especial, según la materia. En general corresponden al Poder Ejecutivo, administrador por excelencia y cabeza de la Administración Central a través de los distintos Ministerios (actualmente trece).

C) Ejemplos de órganos con competencias sancionatorias

C.1 En la Administración Central

C.1.1 Unidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, así la de Servicios de Comunicaciones y la de Energía y Agua, que emiten regulación técnica y de control, la primera en telecomunicaciones y servicios postales, la segunda en energía eléctrica; transporte, almacenamiento y distribución de gas por redes; operaciones similares del petróleo, combustibles y otros derivados de hidrocarburos; agua potable a través de redes destinada a terceros; etc.

Estas Unidades poseen poder sancionatorio respecto a infractores públicos y privados en sus respectivas áreas.

La Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales, desconcentrada privativa de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (Presidencia de la República), también ejerce ese poder ante infracciones del sector público o del privado.

C.1.2 En el Ministerio de Economía y Finanzas, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia respecto a normativa que dispone que las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con actividad económica se rigen como regla por la libre competencia y prohíbe prácticas de abuso de posición dominante o que restrinjan, distorsionen, etc. la competencia en el mercado relevante. El objetivo es “fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados”[24].

También la Dirección General de Comercio–Área Defensa del Consumidor, en tanto son “derechos básicos” de este “la protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos”[25].

C.1.3 En el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, las Direcciones Nacionales tienen competencia sancionatoria en protección de los respectivos bienes jurídicos, con base incluso en la propia Constitución[26].

C.1.4 En el Ministerio de Industria, Energía y Minería, la Autoridad Nacional elabora “reglamentos técnicos, códigos de práctica y de seguridad para las actividades en las que se aplica la tecnología nuclear (...)”;” emite “licencias de operación a las instalaciones y autorizaciones personales a quienes justifiquen capacidad técnica para trabajar con materiales radioactivos (...)”[27]; También registra, controla y sanciona respecto a actividades de compraventa, importación, etc. de productos de cobre[28].

C.1.5 El Ministerio de Turismo, respecto a la normativa correspondiente[29]

C.2. Entes Autónomos

El Banco Central del Uruguay tiene a su cargo la regulación y supervisión de su ejecución por los actores del sistema financiero[30] y la Administración Nacional de Educación Pública la habilitación y supervisión de las instituciones privadas de enseñanza a nivel inicial, primario, medio y técnico profesional, según lineamientos que fija una Ordenanza de su Consejo Directivo[31].

C.3. Gobiernos Departamentales

Entre sus cometidos de policía ejercen los de ordenamiento territorial; materia urbanística y edilicia; higiene pública; salubridad; espectáculos públicos; tránsito en caminos no nacionales; ordenamiento vial, etc., sin perjuicio, en su caso, de las atribuciones de las autoridades nacionales. A su vez, existe materia y poderes jurídicos de los Municipios; así les corresponde “aplicar las multas por transgresiones a los decretos departamentales cuyo contralor se les asigne”[32].

IV. Procedimiento administrativo sancionador [arriba] 

A) Administración y procedimiento[33]

La Administración ejerce su poder sancionatorio externo a través de un procedimiento, serie ordenada de actos y hechos coligados que provienen de ella y los particulares involucrados. Si comprueba fehacientemente la infracción, el procedimiento culminará con el acto administrativo principal sancionador.

El cauce procedimental busca un desarrollo racional de la actividad y conferir garantías al administrado, lo que ha llevado a su “juridización”[34].

El procedimiento sancionador externo, en relación a sujetos ajenos a la Administración, suele denominarse “correctivo”. Es especial, al igual que el “disciplinario” interno relativo al personal de la Administración.

Sus etapas son básicamente a) inicio, lo usual es que sea de oficio o ante denuncia de tercero; b) sustanciación, que incluye producción e incorporación de prueba, realización de informes de asesoramiento, otorgamiento de vistas a interesados, su evacuación, etc.; c) terminación, que se verifica con el dictado del acto principal, manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, el cual puede tener contenido sancionatorio. La ejecución de ese acto implica la producción de sus efectos lo que puede dar lugar, por sí, a un procedimiento separable.

B) Regulación. Sus principios

B.1 La regulación surge de preceptos de diverso rangoAncla, los que en muchos casos explicitan principios que son base jurídica de primer nivel, “piedras sillares” del ordenamiento, el cual, en el caso del administrativo, exige “la búsqueda del equilibrio” en la relación autoridad-libertad. Los principios existen y valen sin texto, si bien el Derecho positivo los lleva al grado de perfección[35]. Así el decreto–ley orgánico del TCA Nº 15.524 de 9–I–1984, art. 23 “a”, los reconoce como reglas de derecho.

Esos principios dicen relación con derechos y garantías propios de la personalidad humana o de la forma republicana de gobierno y también con la normativa internacional de Derechos Humanos. Así el derecho a la tutela judicial efectiva (Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8[36] y 25), que aplica al procedimiento administrativo como lo estima la Corte Interamericana de Derechos Humanos[37] y la doctrina y jurisprudencia uruguayas.

B.2 No existe una regulación única ni uniforme del procedimiento sancionador externo si bien resulta aplicable el Reglamento de Procedimiento Administrativo (en adelante RPA[38]), Libro I “Del procedimiento administrativo en general”, cuyo art. 2º dispone: “La Administración pública debe servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho y debe actuar de acuerdo con los siguientes principios generales: a) imparcialidad; b) legalidad objetiva; c) impulsión de oficio; d) verdad material; e) economía, celeridad y eficacia; f) informalismo en favor del administrado; g) flexibilidad, materialidad y ausencia de ritualismos; h) delegación material; i) debido procedimiento; j) contradicción; k) buena fe, lealtad y presunción de verdad salvo prueba en contrario; l) motivación de la decisión; y m) gratuidad. Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento”.

Seguidamente se hará una referencia a algunos de estos principios, los cuales están obviamente interrelacionados.

B.2.1 Oficialidad. La Administración tiene el poder de dirigir el procedimiento, por lo que debe realizar las diligencias pertinentes para esclarecer los hechos; comprende la impulsión de oficio y el carácter instructorio del procedimiento.

B.2.2 Verdad material. Implica que la Administración debe resolver según los hechos realmente acaecidos; para ello no queda limitada por la acción o inacción del interesado pero tal “verdad” “debe obtenerse en el marco de la legalidad y el respeto de las garantías básicas que rodean el estatuto protector del administrado”[39].

B.2.3 Economía, celeridad y eficacia, que determinan la concentración de trámites que admiten impulsión simultánea, la sustanciación conjunta de asuntos que pueden resolverse por un mismo acto, etc.

Se impone la simplicidad del procedimiento, dirigida a evitar formalismos o recaudos innecesarios[40], pero sin lesionar al administrado en su defensa ni impedir la obtención de la verdad material, todo lo cual se vincula con el debido procedimiento. Al efecto debe tenerse presente que entre los “derechos y garantías” está la de un procedimiento de duración razonable[41].

B.2.4 Imparcialidad. La Administración se debe al interés público y no es propiedad privada de funcionarios, gobernantes o no, ni responde a intereses de grupos ni al de la propia Administración si este no condice con el interés general. La excusación del funcionario actuante o, en su caso, su recusación corresponde si existe concurrencia de intereses o situaciones similares[42].

B.2.5 Contradicción. Refiere esencialmente al caso de contraposición de intereses entre administrados, debiendo la Administración guardar objetividad e imparcialidad, lo que también debe verificarse ante contradicción entre ella misma y el administrado en el marco del (debido) interés público. En el primer caso corresponde dar participación a las personas cuyos derechos o intereses puedan ser afectados por la decisión que se adopte.

B.6 Buena fe y lealtad. Son máximas de conducta ético jurídicas que se relacionan con la actitud y la actuación de la Administración y del administrado en el procedimiento, a través del ejercicio leal y honrado de las prerrogativas públicas de la primera y los derechos y deberes del segundo. Incluye, por ejemplo, el deber de utilizar el procedimiento con el fin para el cual ha sido instituido; que la Administración tenga en cuenta debidamente los precedentes, etc.

B.2.7 Debido proceso (debido procedimiento)[43] Es un principio de justicia natural básico en el Estado de Derecho, cuya aplicación va más allá del sentido de defensa de los administrados al configurar su colaboración o participación en la toma de decisiones que les atañen, lo que es propio del interés público el cual recoge el legítimo interés particular.

La garantía que implica lo hace un trámite sustancial, que abarca los aspectos que se indican, además de lo dicho en cuanto a la duración razonable del procedimiento:

A. Derecho a ser oído, que comprende: a) un leal conocimiento de las actuaciones, con oportunidad de vista que incluye la facultad de revisar las actuaciones, copiar o reproducirlas por cualquier medio, retirar el expediente de la oficina para su estudio si no es obstáculo para el trámite normal o un perjuicio para derechos de terceros; en su caso se dará fotocopia del expediente a costa del peticionario; b) oportunidad de expresar razones antes de emitirse el acto, con derecho a dar “la última palabra”[44]; c) consideración expresa por la Administración de los argumentos esgrimidos por el administrado, lo que lleva a fundamentar el acto con el examen de los aspectos por él planteados.

B. Derecho a ser patrocinado y representado profesionalmente.

C. Derecho a ofrecer y producir prueba: a) que se reciba toda la razonablemente propuesta; b) que la producción se efectúe antes de adoptar decisión sobre el fondo del asunto; c) que se pueda controlar la producción probatoria que realice la Administración por lo cual los interesados pueden concurrir asistidos por técnicos a las respectivas diligencias.

D. Derecho a una valoración racional de la prueba; su objeto serán "los hechos relevantes para la decisión", los que "podrán acreditarse por cualquier medio de prueba no prohibido por la ley" (documentos, testigos, careos, peritajes, informes, inspecciones oculares).

"La valoración de la prueba se efectúa de acuerdo con las reglas del Código General del Proceso"[45], por lo cual se toma en cuenta cada prueba y las pruebas en su conjunto acorde con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que disponga otra apreciación.

AnclaAnclaAncla 

B.2.8 Motivación. Razones de seguridad jurídica, legalidad objetiva, defensa del administrado y eficacia determinan la obligación de fundamentar las decisiones, lo que explicita el RPA, art. 123: “Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose, además, las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada”.

De esa manera la Administración (y el concreto administrador) sabrá por qué y para qué actúa y el administrado conocerá tales circunstancias de manera de estar en condiciones de defenderse, de demostrar el error del acto e impugnarlo.

La motivación cobra mayor relevancia si la Administración ejerce una potestad discrecional, lo que es usual en materia sancionatoria.

C) Omisión procedimental, ilegitimidad e invalidez

La omisión relativa al presupuesto procedimental determina la ilegitimidad del acto que es su producto por violación de reglas de derecho. Si la omisión pesa de alguna manera en la decisión o impide el logro del fin para cuya garantía se estableció el procedimiento, habrá irregularidad sustancial y corresponderá la anulación del acto administrativo, o sea que la ilegitimidad conlleva invalidez y afecta la eficacia formal del acto. Se volverá sobre el tema al tratar el control jurisdiccional.

V. Principios de tipicidad y prescripción [arriba] 

1. Legalidad, tipicidad e irretroactividad

En el Capítulo II se consideró el principio de legalidad; aquí se destacan sus dimensiones.

En primer lugar que no puede legítimamente exigirse conductas de los particulares ni prohibírselas sin ley en sentido formal, por la base constitucional de la libertad y la de que las limitaciones solo pueden provenir de ese acto jurídico dictado por razones de interés general.

En segundo lugar, la reserva legal comprende la asignación de la potestad de imponer sanciones, “que se relaciona con el principio de especialidad (…) Esto, además, descarta la imposición de sanciones por simple analogía; esto es, la sanción, que debe estar legalmente prevista, se impone sólo en la medida que esté contemplada como infracción en una norma preexistente al hecho que se imputa”.

De este modo se configura el principio de tipicidad, el cual “aun afirmando una aplicación menos rigurosa” que en sede penal, “se encuentra delimitada por los principios de seguridad, buena fe y eficacia”, requiriéndose “una descripción legal de la conducta, que puede ser completada por el reglamento, a la que se conectará una sanción específica”, existiendo entonces una “cobertura legal”.

La garantía sobre el tipo infraccional “se cumple, en términos generales, cuando la previsión normativa permite una predicción razonable del ilícito y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la conducta que la norma considera como antijurídica”, “una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra” [46]. Por los principios de legalidad y seguridad jurídica no cabe por cierto la irretroactividad de la norma sancionatoria[47].

2. Prescripción

Ese principio condice con la protección de la seguridad (Constitución, art. 7 ya citado[48]), y se manifiesta en la prescripción de las infracciones y la posible caducidad del procedimiento administrativo represivo.

Esto se prevé de modo expreso para el procedimiento disciplinario (interno) y para la responsabilidad en materia financiero contable para funcionarios o ex funcionarios[49], “pero en cuanto concreción de un principio general deberá aplicarse por analogía a toda falta administrativa cometida por cualquier sujeto que no tenga previsto un término especial de prescripción (Constitución arts. 7, 72 y 332)”[50].

El TCA entiende que “(...) no resulta razonable ni brinda seguridad jurídica una infracción que carezca de un límite temporal para que el Estado pueda ejercer su pretensión punitiva. Con lo cual, cuando la norma que prevé la sanción no lo señala, es preciso encontrar la normativa aplicable que sí lo establezca”[51].

“La prescripción es la muerte de la acción sancionadora de la Administración” (jamás la Administración podrá volver a enjuiciar por el mismo hecho a la misma persona)”. “La caducidad es la muerte del procedimiento por agotamiento del tiempo disponible”[52].

VI. Principios de culpabilidad y non bis in ídem [arriba] [53]

A) Culpabilidad

A.1 En la esfera disciplinaria (interna) la exigencia de dolo o culpa surge expresa[54]; en la correctiva (externa) no existe normativa similar de carácter general, por lo cual procede considerar los elementos y valores en juego.

La recepción del principio de culpabilidad deriva del art. 72 de la Constitución, acorde con las bases de un Estado personalista de Derecho, en especial las del respeto de la dignidad humana y del valor justicia

El elemento subjetivo consiste en la voluntariedad de la conducta infraccional, en su carácter intencional o culposo; mientras no se acredite, se parte de la base de la inocencia. Esto se relaciona con el derecho a la no inculpación por parte del infractor (a no declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable).

La presunción de inocencia es inherente a la personalidad humana[55], relacionada con la protección de la honra y dignidad de la persona. Determina la “exclusión de la llamada responsabilidad objetiva”, de modo que “toda vez que no exista culpa base de la responsabilidad infraccional, o esté afectada o viciada la plausibilidad del actuar voluntario del agente, no habrá infracción administrativa y por tanto no será lícito aplicar una sanción”[56].

Al respecto la doctrina y jurisprudencia uruguayas evolucionaron ya que antes se llegaba a distinguir la sanción administrativa de la penal, entre otros factores, porque la primera atendía “sólo a la objetividad de la contravención”[57].

A.2 La culpa es la protagonista en materia infraccional ya que el dolo se exige si la norma lo exige aunque se lo tome en cuenta para graduar la sanción[58]. Sus modalidades son: “negligencia (falta de cuidado o diligencia de un buen padre de familia), imprudencia (uso fallado de los poderes inhibitorios); o impericia (uso fallado de los poderes activos)”[59].

Tales modalidades se configuran ante el incumplimiento comprobado y la posición del infractor en el respectivo ámbito de actividad, la diligencia exigible respecto a obligaciones y prohibiciones. Importa también la buena fe de la Administración y, por tanto, su conducta a la luz de la doctrina del acto propio[60].

La culpa implica la inobservancia por omitir el razonable deber de cuidado o diligencia sin que exista fuerza mayor o caso fortuito

A.3 La persona jurídica puede ser responsabilizada por infracciones administrativas ya que cabe reprocharles no respetar el orden jurídico. El dolo o la culpa existirá en las personas físicas que las dirigen o que por ellas actúan incluso como empleados, aunque se admite una “culpabilidad de la organización” si no adoptaron medidas de dirección y control adecuados para evitar la infracción[61].

B. Principio non bis in idem

B.1 La jurisprudencia y doctrina uruguayas lo estiman un “derecho y garantía implícito en la reserva genérica” del art. 72 de la Carta, ya citado, acorde con la seguridad y la razonabilidad propias del Derecho, que hacen inadmisible quebrar la confianza de que no se vuelva sobre lo ya tratado.

Se lo recibe expresamente en materia disciplinaria: RPA, art. 173: no cabe ser llamado “más de una vez por un mismo y único hecho”, “sin perjuicio de las responsabilidades penal, civil o política coexistentes”.

B.2 En cuanto a su naturaleza se le consideró sustantivo como principio del derecho represivo que determina que “no puede aplicarse más de una sanción por el mismo hecho infraccional”; se debe imponer una adecuada sanción y no varias[62].

Con otro criterio se le da un carácter procedimental: “un mismo hecho infraccional no podrá ser ventilado por la Administración en más de una oportunidad”, “no hay ofensa a ningún principio general si la posibilidad de aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente de la norma que atribuye competencia a la Administración”[63]. He entendido que “esta visión tiene fundamento” pero que la posibilidad indicada “debería ser expresa, dada la medida de que se trata”[64]/[65].

Tiene, pues, una clara perspectiva procesal pero a la vez sustantiva respecto a la no aplicación de más de una sanción salvo norma expresa en contrario; ello sin perjuicio de la legitimidad de varias sanciones a un infractor por el mismo hecho en tanto posean diverso fundamento: ejemplo, una por poner en peligro la salud y otra por engaño a los consumidores[66].

Los requisitos para la aplicación del principio son los de identidad del sujeto infractor, hecho acaecido y fuente de persecución; esta última refiere al mismo fundamento de tutela del respectivo bien jurídico.

Las normas delimitan, en algunos casos, la potestad sancionatoria, de manera que coadyuvan a la “proporcionalidad”, disponiendo, por ejemplo, que “Cuando una sola acción u omisión implique dos o más infracciones, se tomará en consideración sólo aquélla que comporte la sanción de mayor grado, teniendo en cuenta las demás circunstancias a considerar para la determinación del quantum de la sanción (…)”[67].

VII. Graduación de sanciones. Razonabilidad [arriba] 

A) Referencia general

La actividad sancionatoria de la Administración es en general discrecional, del Diccionario de la Real Academia “adj. Que se hace libre y prudencialmente; 2. adj. Dicho de una potestad gubernativa: Que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas”.

La discrecionalidad “se practica en la valoración de los motivos (hecha razonablemente y hacia el fin debido) y en la determinación del contenido del acto, si este no está preestablecido normativamente y se adecua a los motivos y al fin que la Administración debe perseguir, presupuestos estos del acto”[68] .

Emerge del Derecho y está rodeada de los principios, en especial los de razonabilidad (así el sub principio de proporcionalidad)[69] y motivación con la cual se justifica la medida que se adopta.

En materia sancionatoria la discrecionalidad es aplicativa o de elección y refiere a cuál, de entre las sanciones posibles, procede adoptar en una situación.

El contenido del acto (la sanción), debe adecuarse cuanti y cualitativamente a los hechos acaecidos y al fin de interés general, de lo contrario surge ilegitimidad.

Es que “La discrecionalidad de que disponen los órganos de administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente (…)”[70].

B) Graduación[71]

Esta implica determinar con razonabilidad la medida a aplicar a quien infringe el ordenamiento, dentro del marco fijado por las reglas de Derecho.

La sanción será razonable si es adecuada, proporcionada, no exagerada, de modo que con la acción y efecto de graduar se asigne lo que procede en la dimensión debida entre infracción y sanción. Si se actúa y decide razonablemente, se estará en lo justo administrativo.

A fin de la graduación razonable, dentro de los parámetros fijados por las reglas jurídicas, se toma en cuenta la naturaleza de la conducta infractora; su gravedad; la participación y antecedentes del autor; la actitud que este asume en el procedimiento; el daño que produce a la Administración, a terceros o a bienes públicos; el beneficio que le produce al infractor. Este último aspecto ha sido discutido en relación al principio de tipicidad pero en el caso de la multa puede interesar para que la medida sea realmente sancionatoria y cumpla el fin de prevención y represión.

3. La índole de la sanción depende en primer lugar del ámbito del ordenamiento en que se aplique y, para el caso concreto, de la infracción y sus circunstancias agravantes y atenuantes.

C) Los tipos sancionatorias se clasifican de diversa manera, entre ellas:

a) De acuerdo con su modo de aplicación: principales o accesorias, alternativas, conjuntas.

Son principales el apercibimiento, la multa, el cierre o clausura del establecimiento; accesorias, el decomiso de la mercancía, la cancelación de inscripciones registrales o la caducidad de autorizaciones. La publicación de la sanción resulta un posible complemento o accesorio.

b) Según su carácter: moral o de advertencia; restrictivas de derechos (ejemplo, inhabilitaciones); pecuniarias (multas), que son las típicas sanciones ordinarias.

Son atípicas, la clausura de establecimiento, suspensión de licencias, revocación de actos favorables y toda privación de un derecho o interés sin indemnización[72].

D) Ejemplos de sanciones

4.1 En defensa de la competencia, según ley ya citada, las sanciones son: apercibimiento, en su caso con publicación de la resolución a costa del infractor; multa entre cien mil unidades indexadas (UI)[73] y una cantidad máxima del que fuere superior de los siguientes valores: a) veinte millones de UI; b) el equivalente al 10% de la facturación anual del infractor; c) el equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva, si fuera determinable.

Las sanciones pueden aplicarse independiente o conjuntamente según resulte de las circunstancias.

4.2 Respecto a infracciones a normativa agropecuaria y agroindustrial: apercibimiento si la infracción es leve y el infractor carece de antecedentes; multa y decomiso[74] si las infracciones son graves, en forma acumulativa a multas y decomisos, suspensión de los registros; habilitaciones, permisos o autorizaciones para la actividad; clausura del establecimiento industrial o comercial “directamente vinculado a la comisión de la infracción, publicación de la resolución sancionatoria, a costa del infractor”[75].

4.3 En materia bancocentralista: observación, apercibimiento y multa hasta el 10% de la responsabilidad patrimonial básica de las entidades de intermediación financiera; sanciones pecuniarias más graves u otras medidas como la intervención, la suspensión de actividades o la revocación de la autorización o habilitación para funcionar[76].

Puede, asimismo, disponerse la instrucción de sumarios al personal superior (directores, gerentes, síndicos, etc.) que actúen con negligencia, quienes pueden ser sancionados con multas o inhabilitación hasta por hasta diez años[77].

4.4 En materia de protección de datos personales, las sanciones son: observación, apercibimiento, multa, suspensión de base de datos por hasta cinco días. La clausura de la base requiere decisión judicial[78].

El órgano de control precisó las infracciones en categorías (muy leve, ejemplo no haber inscripto la base de datos); leve (así no efectuar la inscripción cuando sea requerido por la Unidad); grave (impedir u obstaculizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, etc.) y muy grave (recolectar datos personales en forma engañosa o fraudulenta, etc.). Fijó las sanciones según las conductas y también si se tiene antecedentes; tipo de datos objeto de tratamiento; adopción o no de medidas de seguridad; derechos vulnerados; volumen del tratamiento efectuado, beneficios obtenidos y daños causados[79].

4.5 En materia de comunicación audiovisual, las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves (ejemplos de estas, prestar servicios sin autorización o licencia, falseamiento de requisitos exigidos para obtenerla; suspender emisiones sin causa justificada).

Las sanciones son observación, apercibimiento, decomiso de elementos utilizados para cometer la infracción, multa, suspensión hasta 90 días, revocación de la concesión, autorización o licencia.

Para la multa se tiene en cuenta la gravedad de las infracciones antes cometidas, el perjuicio económico, la repercusión social que ocasiona a usuarios y el beneficio reportado al infractor[80].

4.6 En materia de recursos hidrobiológicos, las sanciones son apercibimiento, multa, suspensión temporal de actividades o instalaciones, clausura definitiva de estas y revocación de permiso, accesoriamente, el decomiso. “En caso de violación a más de un precepto normativo, podrán acumularse las sanciones que debieran aplicarse”[81].

4.7 En materia de turismo, según ley ya citada, las sanciones son advertencia simple; amonestación; multa de hasta 50.000 UI; en caso de reincidencia de la conducta infractora, puede aumentarse hasta el doble.

La clausura del establecimiento, sucursales y dependencias o del servicio turístico y la prohibición de desarrollar actividades similares por un lapso de hasta cinco años requieren decisión judicial. Las sanciones pueden aplicarse en forma alternativa o acumulativa, tanto a las personas jurídicas como a las personas físicas que las integren o gestionen.

VIII. Ejecución de las sanciones administrativas [arriba] 

A) Ejecutividad/ejecutoriedad

La ejecutividad es un carácter del acto administrativo relativo a su eficacia, según el cual produce efectos de inmediato si bien el acto sancionador requiere notificación personal al infractor. Los recursos contra aquel, como regla no tienen efecto suspensivo[82].

Otro carácter es la ejecutoriedad, posibilidad de la Administración de hacer cumplir el acto por sí, con su personal y medios de acción. Suele considerarse que integra la potestad imperativa y la naturaleza de la función por lo que no requiere norma expresa, con la salvedad de que si la ejecución forzosa incide en derechos de particulares debe estar a cargo de los órganos jurisdiccionales acorde con el principio de la tutela jurisdiccional efectiva.

“El principal límite o la no admisión de la ejecutoriedad radica específicamente en que toda ejecución coactiva del acto administrativo que recaiga sobre la persona o los bienes debe disponerse por órgano judicial ya que, en tal situación, el bloque de constitucionalidad integrado por la normativa y principios constitucionales y del Derecho internacional operan como una garantía para la efectividad de esos derechos de las personas. Para que ello no sea así se exige norma legal expresa fundada razonablemente en razones de interés general, que además deberá complementarse con garantías en un procedimiento administrativo adecuado”[83].

No existen normas generales para toda materia sobre ejecutoriedad y cumplimiento coactivo de los actos ante resistencia de los afectados; se admite la ejecución directa con el personal y medios de la Administración pero ante esa resistencia, se reitera que la coerción sobre su persona o bienes requiere decisión judicial salvo norma legal expresa y en la medida que esta faculte la ejecución forzada administrativa[84].

B) Ejecutoriedad: ámbitos de aplicación

Se distingue:

A) En las relaciones de supremacía general (infracciones de orden público, urbanísticas, medio ambiente, etc.), al estar en juego bienes fundamentales como la libertad o la propiedad, no se configura la ejecutoriedad ya que las sanciones están dirigidas a proteger el orden social en su conjunto, tratándose de una heterotutela.

B) En las relaciones de sujeción especial comprendidas en un ordenamiento sectorial relativo a actividades especialmente reguladas y controladas por la Administración (intermediación financiera, seguros, enseñanza pública, etc.), se verifican potestades sobre los sujetos del ordenamiento que ubican a aquella en una posición de supremacía especial.

Rigen, entonces, principios del Derecho disciplinario aunque el ámbito de control y sanción sea externo. En estos supuestos la regulación puede surgir incluso, como ya se dijo, de potestad reglamentaria autónoma de la Administración, propia de instituciones que dictan normas que rigen a terceros con ellas especialmente relacionados.

Las sanciones correctivas del ordenamiento sectorial protegen estos órdenes externos e implican el ejercicio de autoridad mediante el cual el Estado protege directa o inmediatamente los intereses sociales puestos bajo la égida de la Administración[85].

En suma, “la ejecutoriedad no constituye la cualidad propia y permanente del acto administrativo, sino una potestad excepcional. Ello comprende a la sanción administrativa, en tanto que esta es, en forma y materia, un acto administrativo. No obstante, debe reconocerse que, por su propia naturaleza, determinadas sanciones son ejecutorias, caso de las que Méndez denomina ‘morales’ (observación, apercibimiento, amonestación)”[86].

X. sanciones en materia contractual [arriba] 

A) Administración y Contratación

Para cumplir con sus fines la Administración celebra contratos, los que pueden ser de Derecho privado o tener marca administrativa por su relación directa con la organización o funcionamiento del servicio público en sentido lato.

Rige la regla del Código Civil, art. 1291, propia de la teoría general del contrato: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”.

Por su parte, el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera refiere a los “principios generales de actuación y contralor” aplicables: flexibilidad; publicidad, igualdad de oferentes y concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y la selección de las ofertas; razonabilidad; delegación; ausencia de ritualismo; materialidad frente al formalismo; veracidad salvo prueba en contrario; transparencia, buena fe (art. 149)[87].

B) Incumplimiento del co–contratante

Las consecuencias del incumplimiento surgen de la ley, el respectivo contrato o, en su caso, de los pliegos que rigen la licitación pública o el procedimiento competitivo que, como principio, la Administración debe seguir (Texto citado, art. 33 y concordantes).

Este Texto, art. 47, prevé precisamente que los reglamentos o pliegos únicos de bases y condiciones generales para los contratos de suministros y servicios no personales y los de obras públicas, deben contener “los efectos de la falta de cumplimiento del contrato y, en particular, las penalidades por mora, causales de rescisión y la acción a ejercer con respecto a las garantías y los perjuicios del incumplimiento, determinados con precisión y claridad”.

Su art. 70 confiere a la Administración un poder jurídico: “podrá rescindir unilateralmente el contrato por incumplimiento grave del adjudicatario, debiendo notificarlo de ello. No obstante, la (rescisión) se producirá de pleno derecho por la inhabilitación superviniente por cualquiera de las causales previstas en la ley”.

La primera situación resulta propia de la actuación de un juez (tercero imparcial) si no se produce el acuerdo de las partes contratantes[88]. En ambos casos se verificará un acto administrativo (unilateral) sujeto al control jurisdiccional; en la segunda hipótesis ese acto resulta declarativo.

La norma agrega que la rescisión por incumplimiento, “aparejará la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados a la Administración y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, sin perjuicio de la multa correspondiente”.

El Texto antes nombrado prevé otra sanción, la suspensión o eliminación del Registro Único de Proveedores del Estado, lo que impide contratar con el Estado[89].

X. Control jurisdiccional de la potestad sancionatoria [arriba] 

A) Referencia general

El ejercicio de la potestad sancionatoria implica el desarrollo de la función administrativa del Estado, con el dictado de un acto de esa naturaleza como final de un procedimiento administrativo; por tanto no pasa en autoridad de cosa juzgada al no provenir de un juez (tercero imparcial e independiente) a través de un proceso jurisdiccional, en el cual aquel “dice el derecho” en un caso controvertido.

B) Control jurisdiccional anulatorio

En el Estado de Derecho es básico el control jurisdiccional para “mantener el funcionamiento de la administración dentro de un régimen de regularidad jurídica, protegiendo a los administrados y protegiendo el derecho objetivo”[90].

Con esa base y dado que el contencioso anulatorio uruguayo se regula por la propia Constitución, todo acto administrativo es impugnable jurisdiccionalmente y solo son legítimas las excepciones que de ella surjan, sin perjuicio del control de convencionalidad

El art. 309, inciso 1 de la Carta prevé que el TCA[91] “conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder”[92].

El acto definitivo al que refiere se configura “cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa, con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan (…). Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, (…), manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”[93].

Exige, por otra parte, en el accionante la titularidad de un derecho o interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo, cuestión de fondo a resolverse en la sentencia.

C) Vicios jurídicos que llevan a la anulación

La nulidad del acto deriva de su contradicción con una regla de Derecho, “considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”[94]. A continuación se indican ejemplos.

3.1 Sanción no razonable. El acto tiene un motivo y un fin lícitos, pero no se da una graduación adecuada en la interrelación de alguno de esos presupuestos con el contenido sancionador.

Así la sentencia Nº 581/017 dictada por el TCA el 3–VIII–2017 anuló una sanción de multa y expresó: “Corresponde consignar que la sanción está establecida en el texto legal con márgenes amplísimos”, “según las circunstancias del caso, la conducta y el volumen de negocios habituales del infractor". “El decreto reglamentario no contiene ninguna pauta adicional acerca de la determinación de la cuantía de la sanción. Obviamente, la cuantía de la multa impuesta se encuentra dentro de los márgenes legales y las consideraciones para su cuantificación están en los Considerandos del acto, donde se sopesan circunstancias del caso que operan en ambos sentidos y sitúan la multa en el 70% de la comisión efectivamente percibida (…)”. Pero: “la cuantía de la multa resulta afectada por dos consideraciones que la aumentan y que, de acuerdo con el texto legal, no debían haber adquirido relevancia para fijarla. No puede considerarse incluida entre las circunstancias del caso –ocurrido en diciembre 2011– el mentado ‘riesgo reputacional para el país’ que pueda derivar de un hecho superviniente y más o menos aleatorio, como es la ‘denuncia presentada por legisladores argentinos ante la Justicia Penal Especializada en Crimen Organizado con relación al caso’ aludiendo a una sonada noticia de prensa relativa a la llamada ´ruta del dinero K´. Por más que la denuncia –entre muchos otros hechos de circulación y lavado de activos– mencionara esta operación, ha de verse que sobreviene años más tarde y que no basta la denuncia ante la Justicia para tener por verdadero el hecho denunciado. De igual modo, según la resolución, la multa se ha fijado buscando un efecto disuasorio significativo porque, aunque no figura en el texto legal, así lo ‘recomiendan los estándares internacionales’, en alusión a las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional”.

Así, sin negar la discrecionalidad, “la cuantía ha sido indebidamente incrementada por consideraciones que, según la ley, no debieron haber influido en su determinación, y por eso se afecta la proporcionalidad”.

3.2 Vicios del procedimiento que provocan indefensión

Por sentencia Nº 301 de 19–VIII–2914 el TCA anuló una sanción de suspensión por treinta días aplicada por la Suprema Corte de Justicia a una abogada en el ejercicio libre de su profesión.

Expresa: “al no haber tenido la actora conocimiento fehaciente de la existencia de un procedimiento disciplinario en su contra, su derecho a defenderse se vio cercenado”. “(...) el hecho de que haya existido una instancia oral a la que se la haya citado, no implica necesariamente la satisfacción del requisito de 'previa audiencia al inculpado', desde que tal existencia solo hubiese sido cumplida, en caso de que se le hubiese otorgado la posibilidad de articular descargos y ofrecer pruebas respecto de la falta de conducta que se le imputa. Sin embargo, en el caso, ni siquiera existe propiamente un inculpado, (…) ni siquiera la Corte imputó en forma previa a la resolución ninguna falta que pudiera hacerla merecedora de sanción. En consecuencia, no existió en el asunto la previa audiencia del acusado, ya que no se le concedió la posibilidad de defenderse contra imputación alguna (...)”.Ello "colide groseramente con el derecho de defensa en vía administrativa, indiscutiblemente inherente a la personalidad humana (Constitución, art. 72)”.

Similar fundamento de omisión de aquel derecho tuvo la sentencia Nº 165 de 8–V–2012 respecto a una sanción de rescisión contractual.

Por sentencia Nº 187 de 15–V–2012, el TCA anuló una resolución que determinó la existencia de adeudos porque “El derecho a defenderse en la vía administrativa, resulta imposible si no se tiene acceso a todas las actuaciones administrativas relevantes. (…) implica no solo la posibilidad de ser oído, sino el de poder conocer las razones de una imputación, y si ellas surgen de un expediente o de varios expedientes administrativos, es imperioso acceder a esas actuaciones para poder ejercitar la defensa adecuadamente”. Asimismo tiene en cuenta “la omisión de la administración de labrar y adjuntar el acta circunstanciada en la que se debió documentar el retiro de la documentación que, a la postre, constituyó la principal simiente de la determinación practicada, lo que inficiona el acto de determinación”. “(...) la prueba fue recabada en forma ilegítima, y determina también, la ilegitimidad del acto final del procedimiento”.

También “la mejor Teoría de la Prueba, insiste en el hecho de que, al lado del deber de persecución de la verdad, los ordenamientos jurídicos actuales, tienen que preservar otros valores que se consideran merecedores de protección. Para decirlo de un modo gráfico, hay que buscar la verdad, pero no de cualquier manera”.

En sentencia Nº 752 de 15–XI–2016, el Tribunal toma en cuenta que la Administración no ponderó adecuadamente “la batería argumental del administrado, para que la forma cumpla su finalidad y utilidad”; “no dedicó ni una palabra a rebatir, contestar y, en consecuencia, examinar la restante batería argumental contenida en el escrito de descargos”

3.3 Incompetencia de la Administración. Violación del principio de legalidad

El TCA, por sentencia Nº 545 de 23–X–2014 anuló un decreto del Poder Ejecutivo que impuso a los prestadores de salud destinaran cierto espacio de sus mensajes a publicitar políticas definidas por la Administración. Entiende que “el derecho de las promotoras de hacer publicidad se ubica claramente, en el ámbito de la libertad. Si bien es cierto, sujeta a las autorizaciones y los controles de la Administración, pero en principio, en ámbito de la libertad tutelada por el constituyente (…)”.

Se restringe “sensiblemente el contenido de la publicidad”, lo que “podía únicamente haber sido impuesta por una disposición legal sancionada por razones de interés general”, “razón por la cual, una norma creada por decreto carece de aptitud jurídica para limitar derechos fundamentales contenidos en la Carta, precisamente, cuando el impugnado no se trata de un reglamento de ejecución de Ley (...)”.

3.4 Violación del principio de non bis ídem

En sentencia Nº 152 de 14–III–2017, el TCA expresó: “cuando se está ante un mismo y único íter infraccional, no corresponde sancionar al infractor como si se tratara de hechos diferentes y sin ninguna vinculación motivacional, so pena de vulnerarse” este principio, en la medida que ese juzgamiento se verifique “dentro de una misma esfera jurisdiccional, judicial o administrativa (…)”.

3.5 Exigencia de culpabilidad

La sentencia Nº 682 de 29–IX–2015, que anuló una sanción a empresa tabacalera, afirma que se parte de la base que esta, “como vendedora mayorista, puede controlar que las empresas a las que provee cigarrillos observen puntualmente la normativa en materia de publicidad. Ahora bien. (…) resulta absolutamente irrazonable propugnar una diligencia extrema al imputar una infracción administrativa por una transgresión realizada por un ex cliente. En cualquier caso, para que pueda imputarse válidamente una infracción administrativa, corresponde que concurra el elemento subjetivo (culpa o dolo); puesto que la responsabilidad objetiva no es la regla sino la excepción. Por tal motivo, no concurriendo el elemento subjetivo no puede caberle responsabilidad administrativa alguna a la pretensora en atención al principio de personalidad de las penas”. Lo expuesto, no es más que la aplicación al Derecho Administrativo Sancionador, del principio de culpabilidad de rango constitucional, (…) al condensarse “las doctrinas más recibidas en la materia (ex art. 332 de la Constitución de la República”.

D) Control jurisdiccional reparatorio

La responsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de la función administrativa puede derivar de hechos, omisiones o actos como surge del art. 24 de la Constitución ya citado y disposiciones concordantes.

En cuanto a los actos administrativos contrarios a derecho, sobre cuya anulación es competente el TCA, cabe optar por reclamar la reparación ante el Poder Judicial, renunciándose entonces a la anulación del acto. Para este exclusivo camino reparatorio la jurisprudencia se ha inclinado por exigir el previo agotamiento de la vía administrativa, contra la opinión de la mayoría de la doctrina y una cambiante posición de la Suprema Corte de Justicia.

Si se opta por la vía anulatoria ante el TCA y obtiene una sentencia estimatoria de este, puede luego demandarse la reparación; también, si su sentencia es confirmatoria pero declarara “suficientemente justificada la causal de nulidad invocada” (Constitución, art. 310 inciso 3).

En los casos indicados, el juez del reparatorio debe “estar a la declaración de nulidad del acto” o a esa justificación por parte del Tribunal pero puede negar la indemnización si concluye que no existió daño o no se probó el nexo causal[95].

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