El abuso de derecho en nuestro derecho

Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Comenzamos por señalar que cuando en la Constitución de la República, art. 32, se establece que “la propiedad es un derecho inviolable pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general...” está marcando claramente posibles límites en el ejercicio de este derecho, precisamente, para evitar abusos o excesos.

Esta norma consagra la función social de la propiedad, alejándose del criterio individualista, absolutista y egoísta de la propiedad como fue pensada en los orígenes de la revolución francesa20, y ello, precisamente para evitar los daños injustos que el ejercicio abusivo de este derecho puede llegar a causar. En este mismo sentido, el art. 492 del C. Civil señala que: “Nadie puede ser privado de su propiedad, sea mueble o raíz, sino por causa de pública utilidad calificada por Ley, previa la correspondiente indemnización, sin perjuicio de lo que establezcan las normas especiales”.

En segundo lugar, debemos destacar el mérito de nuestro codificador de establecer una norma con un contenido tan novedoso para su época como fue el art. 1321 inciso 2º del C.C. La fuente de esta norma está en el art. 1600 del proyecto de Acevedo, que coincide textualmente con el actual art. 1321. El mérito de esta norma está en sentar no sólo el principio del derecho romano según el cual quien usa de su derecho no daña a nadie sino también la atemperación del mismo, al establecer la posibilidad de que el derecho se ejercido de modo excesivo o abusivo. La norma en cuestión establece «el que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que pueda resultar no le es imputable».

El gran mérito de Narvaja en la redacción del art. 1321 del C.C. es el haber seguido la propuesta de Acevedo, que dio al tema del abuso de derecho una redacción original para su época. La idea de que puede tenerse que reparar un daño cuando el derecho sea ejercido “con exceso” afirmada en 1868 (aprobación del Código Civil) fue original y revolucionaria para su época. Esta idea ya venía del Proyecto de Código Civil de Acevedo del año 1852, y sería comprendida recién 40 años más tarde (Peirano Facio, Eduardo Acevedo, Proyecto de Código Civil para la República Oriental del Uruguay, Montevideo, 1963, pág. LXVII) y aún habrá que esperar 10 años más para que apareciera consagrada, aunque no con la amplitud del Proyecto, en los más adelantados cuerpos legales de nuestra época.

B. Doctrina nacional [arriba] 

En nuestro derecho se sustentaron dos teorías en atención a considerar si efectivamente en esta norma se consagra o no la teoría del Abuso de Derecho.

Por un lado estuvo la tesis negativa, sustentada por Amézaga (Culpa Aquiliana, pág. 38 y 39) para quien, en la norma referida lo único que hay es un sabio y prudente recuerdo de que no hay derechos absolutos y de que los derechos tienen sus límites. Toca a los intérpretes de la ley y a los encargados de aplicarla resolver cuáles son esos límites y cuándo una persona, excediéndose en su acción, invade la esfera en que desarrolla sus actividades otra persona y perjudica los derechos de ésta. Sostiene el autor que la ciencia jurídica, durante muchísimo tiempo ha colocado entre sus principios fundamentales lo siguiente: “el que usa de su derecho no daña a nadie”.

Este principio, admitido sin discusión y sin examen, ha sido puesto en tela de juicio y ha sido discutido y sometido a severos análisis, siendo hoy numerosos los autores que enseñan que si bien el que usa de un derecho no daña a nadie, el que abusa del derecho debe ser obligado a reparar el daño causado con su conducta.

No hay duda de que en el conjunto de la doctrina del abuso del derecho hay un fondo de verdad: no es posible, a título de ejercer un derecho, convertirse en un azote de los intereses ajenos. El derecho no puede constituir una patente de corso para hacer daño a los demás.

Remitiéndose el autor citado a la opinión de Saleilles, considera que la verdadera fórmula para identificar el abuso sería aquella que descubriera este exceso en el ejercicio de un derecho, en el ejercicio normal del mismo, ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo, ejercicio reprobado por la conciencia pública, y sobrepasando, por consiguiente, el contenido del derecho, puesto que todo derecho, desde el punto de vista social, es relativo, y que no hay derechos absolutos, comprendiendo entre ellos el de la propiedad.

Para Amézaga, este pensamiento de Saleilles es el acertado. Los casos de abuso de derecho se presentan o son, en realidad, casos en que se ha sobrepasado el contenido del derecho, casos en que se ha olvidado que no hay derechos absolutos, que todos los derechos son relativos. Pero, para Amézaga, al plantear la cuestión en estos términos no debe hablarse de abuso de derecho sino de determinar dónde empiezan y dónde acaban los derechos. No se trata de saber cuándo se usa y cuándo se abusa; se debe investigar cuál es la frontera que separa el derecho de cada uno del derecho de los demás.

Layerle (Responsabilidad por abuso de derecho, Montevideo, 1975, pág. 82), destaca que el criterio de abuso de derecho del art. 1321 del C.C. parte de que se haya usado o ejercido un derecho, y propone considerar la figura del abuso como un acto lícito e ilícito al mismo tiempo.

Para Peirano Facio (Responsabilidad extracontractual, Montevideo, 1954, pág. 289), en el art. 1321 del C.C. se consagra efectivamente la teoría del Abuso de Derecho y ello en atención a los siguientes argumentos: primero, no es normal que los artículos del Código contengan consejos sino que en principio, cuando el intérprete se encuentra frente a una disposición concreta de la ley debe pensar que ella tiene carácter imperativo; segundo, porque de los antecedentes resulta claro que la disposición ha sido pensada para encarar verdaderas situaciones de Abuso de Derecho; en tercer lugar, su redacción da a entender que el legislador no sólo recoge un principio general del derecho sino que da consagración positiva a la teoría del abuso de derecho (Peirano Facio, N° 161, pág. 290). Para el autor citado, habrá abuso de derecho cuando, aún actuando de modo formalmente lícito, el sujeto de un derecho desarrolla una conducta sustancialmente ilícita (ob.cit., pág. 297). No existe ninguna razón sólida para sostener que con el art. 1321 del C.C. el codificador oriental ha producido una revolución dentro del sistema tradicional de las fuentes de la obligación introduciendo, en forma subrepticia, una nueva causa generadora de relaciones obligatorias. Es más, todo el sistema de nuestra ley está fundado sobre el supuesto de que el abuso de derecho es una de las tantas situaciones que pueden presentarse a propósito de la responsabilidad por hecho ilícito; en este sentido es elocuente la demostración que surge de la enunciación que el Código Civil hace de las fuentes de la obligación en el art. 1246; y aquellas que se desprenden de la ubicación del art. 1321 del C. dentro del Capítulo de los delitos y cuasidelitos.

Para entender porqué el abuso de derecho está regulado en una norma distinta al principio general de la responsabilidad civil, Peirano Facio (ob.cit., pág. 243) recuerda que en nuestro régimen es posible postular dos criterios ya que no opuestos, al menos divergentes, de ilicitud. De acuerdo al primer criterio, que se ha denominado criterio estrictamente legalista, es ilícito lo que va contra la norma legal concreta. Según el segundo criterio, el módulo de ilicitud no se agota en los estrechos límites de la ley escrita positiva sino que se integra, además, con nociones más amplias tales como el concepto de orden público, de moral, de buenas costumbres, de buena fe. Y bien, es evidente que la razón determinante, según anota el autor citado, que subyace en la tesis de la autonomía de la responsabilidad emergente del art. 1321 del C.C., radica en la aceptación del criterio restrictivo al que acabamos de referir, que identifica ilicitud con ilegalidad.

El art. 1321 del C.C., al regular el abuso de derecho, propicia un concepto amplio de lo que es ilicitud, del momento que se incurre en abuso no sólo cuando hay un apartamiento de normas jurídicas sino, en términos de Peirano Facio, cuando se viola alguna de las disposiciones de carácter superior y difuso que están en la base del ordenamiento social.

Para este autor, la temática del abuso de derecho debe solucionarse de acuerdo a los principios generales de la responsabilidad extracontractual, esto es, de acuerdo a las normas genéricas sobre ilicitud y la culpa. Habrá abuso de derecho cuando, aun actuando de modo formalmente lícito, el sujeto de un derecho desarrolle su conducta de una manera sustancialmente ilícita, y, además, cuando sea subjetivamente imputable de dicha actuación, esto es, cuando actúe con dolo, culpa o negligencia.

No existe en nuestro derecho razón alguna para pensar que si en cualquier caso de responsabilidad civil la realización culpable de un acto acarrea responsabilidad, no ocurra lo propio en materia de actos ilícitos realizados en abuso de los derechos de sus autores. Debe sí precisarse que en la consideración de la ilicitud del acto cumplido en abuso de derecho, los tribunales poseen mayor latitud, y que el aparente amparo en que se halla una persona que usa un derecho, debe inducir al juez a ser relativamente exigente para admitir que ha habido culpa por parte del agente. Debe tenerse en cuenta, además, continúa Peirano Facio, que en caso de duda la resolución está a favor de aquel que usa de su derecho. Y esto no sólo en virtud del principio general de la no responsabilidad sino también en razón de que en materia del uso de los derechos, debe presumirse siempre el empleo correcto y la buena fe de los mismos, como lo ha señalado en repetidas oportunidades la jurisprudencia.

En otra ocasión (Ordoqui Castilla, Derecho extracontractual, Montevideo, 1974, pág. 155) nos preguntamos si era posible que en nuestro derecho positivo estuviera consagrada la teoría del abuso del derecho. Atendiendo a un criterio exclusivamente cronológico, se podría afirmar que nuestro Código no pudo haber consagrado la teoría del abuso de derecho entre sus normas. Esta teoría tuvo su consagración doctrinaria en el pensamiento de Josserand y de Saleilles, quienes actuaron en el año 1905. Antes de ellos sólo existían algunas tendencias jurisprudenciales a limitar la absolutez que los derechos subjetivos poseían en estos momentos. Nuestro Código es bastante anterior a esas manifestaciones, pues data de 1868.

El Art. 1321 del C.C. al señalar: “el que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte, el daño que pueda resultar no le es imputable”, para la doctrina nacional implica la consagración del abuso de derecho.

Se entiende que el acto cometido con exceso en el ejercicio de un derecho no debe ser interpretado en la acepción que de acto excesivo diera Josserand, sino que debe ser asimilado al acto abusivo.

Opinamos en aquel entonces que nos seduce mucho más la posición que fuera sostenida en nuestra doctrina por Amézaga. Como ya vimos, este autor entiende que el artículo 1321 del C.C. constituye tan solo un sabio y prudente consejo de que no hay derechos absolutos y de que los derechos tienen sus límites. Como puede deducirse de la opinión citada, el art. 1321 de nuestro Código Civil no consagraría la teoría del abuso del derecho sino que se limitaría a establecer algunas limitaciones al criterio imperante hasta la época, de absolutismo de los derechos subjetivos.

Una cosa es decir que esta norma ha consagrado la teoría del abuso del derecho y otra cosa es decir que de ella se puede deducir doctrinariamente la existencia de esta teoría. No creemos que haya existido en la intención del codificador la consagración de una teoría que data de una época posterior, pero lo cierto y concreto es que esta norma es perfectamente apta para sustentar la vigencia de la teoría del abuso del derecho en nuestro sistema jurídico.

Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XIX, Montevideo, 1980, pág. 199-201) presenta la figura del abuso de derecho como dentro de las causas de justificación del daño. Entiende que lo que se quiso decir con el art. 1321 del C.C. es que, en ocasiones con el ejercicio de un derecho se causan daños que no son resarcibles, pero si el daño se causa con excesos, se debe resarcir. El acto abusivo es un acto realizado sin derecho. A la ilicitud se puede llegar por contrariar el derecho objetivo o por sobrepasar los límites internos del derecho subjetivo.

Agrega el autor que el artículo 1321 del C.C. afirma la relatividad de todos los derechos, por cuanto todos ellos quedan sometidos al control y examen por parte de los magistrados. En consecuencia no hay derechos que puedan ser usados discrecionalmente o arbitrariamente por su titular. Esta norma convierte al juez en censor y policía del uso de los derechos. Ello significa una revolución que derriba la concepción individualista del siglo pasado para dar paso a nociones morales o solidaristas que no admiten el uso del derecho para dañar a otros.

El abuso de derecho puede explicarse por la idea de culpa o dolo, tal como lo sostiene la doctrina francesa y el propio Peirano Facio, siendo el aspecto más relevante la determinación de la ilicitud sustancial. El juez, convertido en censor y policía del uso de los derechos significa, para el autor citado, una revolución que derriba la concepción individualista del siglo pasado (la cual, basándose en la libertad, negaba todo control sobre el ejercicio de los derechos), para dar paso a concepciones morales o solidaristas, que no admiten el uso del derecho para dañar a otros (sin utilidad para su titular) o con fines asociales o contraviniendo la buena fe o las buenas costumbres.

Para este autor, el art. 1321 del C.C. se expresa en términos de norma de carácter general, comprendiendo el abuso de cualquier derecho, basta pues, que el derecho sea ejercitado de la manera prevista, para que quede configurado el supuesto de la norma. El art. 1321 del C.C. consagra una norma en blanco cuyo contenido deber ser llenado por el juez. En la determinación de lo que es excesivo o abusivo, es el juez el que debe recurrir a criterios generales. Existe exceso o abuso cuando el sujeto va más allá de los límites de su derecho, pero aquí no se trata de límites externos, sino de límites internos, del contenido del derecho subjetivo, con lo cual la búsqueda debe trasladarse al esquema legal intrínseco del derecho, y se propone la presencia de límites internos de la licitud, más allá de los que aparecen como formales externos. Entiende que la fórmula uruguaya abre las puertas a criterios extralegales, que son precisamente aquellos que aparecen normalmente codificados por otras legislaciones que recibieron el principio.

Gamarra (ob.cit., pág. 203), al estudiar las consecuencias del abuso de derecho, entiende que los efectos de esta situación no son únicamente la reparación del daño (lo cual queda circunscripto al caso en que el ejercicio abusivo origine una hipótesis de responsabilidad extracontractual), sino que puede asumir variadísimas respuestas como la nulidad, la ineficacia, la inoponibilidad. Ante todo, el ejercicio abusivo da lugar a una especie de caducidad del derecho que resultado excluido de la tutela jurídica por parte del ordenamiento. También es factible, continúa el autor, decretar la inoponibilidad del acto abusivo, respuesta más eficaz o adecuada que la indemnización del daño.

En realidad, no se comparte este criterio de que se de entrada a factores extralegales, pues ello ocurre porque la norma lo habilita, y en consecuencia dejan de ser extralegales para ser legales, en todo caso. Recurrir al fin; a la falta de interés legitimo; a la noción de justa causa; no es extralegal sino perfectamente legal.

Juan Blengio (“Abuso de Derecho. Breves reflexiones sobre alguno de sus aspectos fundamentales”, A.D.C.U., T. XXXVIII, pág. 639) existe abuso de derecho cuando se constata que lo que constituye el formal y aparente ejercicio de un derecho en la realidad no lo es, material o sustancialmente, pues entrañando una violación de los límites internos del mismo, sitúa la especie en el ámbito de los actos ilícitos.-

Cuando el Art. 1321 del C.C. refiere al abuso de derecho, lo estaría presentando como un principio general del derecho y, al identificarlo con un exceso en el ejercicio de un derecho, se alude a los límites internos o materiales de los derechos. La figura del abuso de derecho abarca a los derechos subjetivos típicos, a los potestativos y a las diferentes formas de libertad que puede ejercer el sujeto.-

Enuncia las posibles funciones que se puede lograr con la aplicación del abuso de derecho señalando que opera como: a) límite en el ejercicio de los derechos, b) como instrumento en la resolución de conflictos de interés entre las partes, c) es utilizado como factor de moralización en las relaciones de derecho privado preservando en éstas un necesario equilibrio; d) refuerza las relaciones de derecho privado; e) concretiza la vigencia del orden jurídico.-

Como consecuencia de la vigencia de esta figura no debemos pensar solo en posibles acciones resarcitorias por responsabilidad civil, donde puede concebirse para el autor casos de responsabilidad objetiva, sino que también se pueden enfrentar casos de nulidad tratándose, por ejemplo, de cláusulas abusivas, o bien llegarse a la inoponibilidad.

A modo de conclusión, si bien cronológicamente no podemos decir que en el art. 1321 del C.C. se consagre la teoría del abuso de derecho, sí podemos sostener que a partir de ella, y en particular con la consideración del principio general y fundamental de la buena fe y de que no se puede dañar injustamente a otro, rige en nuestro derecho, con carácter de principio general, la figura del abuso de derecho conforme al cual al ejercitar un derecho no se puede incurrir en exceso o anormalidades, apartándose de los fines e intereses tenidos en cuenta al reconocer el derecho ejercido. Se trata de un instrumento valioso de moralización, humanización y personalización del derecho, y permite una visión del derecho no como una realidad individual sino social, pensada para el bien común.

C. Jurisprudencia [arriba] 

Los derechos de que gozamos no pueden ser usados de manera arbitraria. Sin perjuicio de la libertad en su ejercicio, no es admisible que, sin una justa causa, se haga valer un derecho causando daño a otra u otras personas. La idea de justa causa como elemento justificante del daño, aparece como el criterio más definido para determinar la existencia de abuso y, en última instancia, desemboca en un control de los motivos del ejercicio del derecho (ANALES DE JURISPRUDENCIA URUGUAYA, t. II, v. I, caso 1, pág. 1, Juzg. Letrado Civil 14º, sentencia 47/94).

v

El art. 1321 del C.C. al regular el abuso de derecho constituye un principio general de derecho. En caso de duda, se presume que quien ejerce un derecho lo ha ejercido lícitamente, ya que en materia de uso de derechos debe presumirse siempre el empleo correcto (ANALES DE JURISPRUDENCIA URUGUAYA, t.II, v. I, caso 2, Juzg. Let. Civil 5º, sentencia 59/954).

v

Un curioso caso de abuso de derecho por omisión se dio cuando el Cen tro Militar se negó a revisar determinadas sanciones impuestas a uno de sus asociados. El abuso de derecho sea que se derive del exceso en los poderes jurídicos emergentes del derecho subjetivo más allá de su finalidad, o que se identifique con la violación de los límites internos del derecho, ingresa en la categoría general del acto ilícito, entendido como la invasión de la esfera jurídica ajena, que lesiona derechos, intereses o situaciones jurídicamente protegidas, aún cuando se desarrolle de manera formalmente ajusta da (ANALES DE JURISPRUDENCIA URUGUAYA, t. II, v. I, caso 3, pág. 10, Juzg. Let. Civil 8º, sentencia 21/94).

v

El abuso del derecho a la información desde hace tiempo viene despertando grandes polémicas, sobre todo en torno a cuándo se da una información veraz. Un caso no poco frecuente es el de las crónicas policiales en que se exagera el delito cometido o se cambia la tipificación. En una situación en la que tres jóvenes habían violado un domicilio, cometido daño y hurto, la publicación hizo referencia a que se había detenido a tres “violadores”, con clara connotación de delito sexual, lo cual configuraba un flagrante apartamiento del boletín de prensa de la Jefatura de Policía (A.J.U., t. II, v. I, caso 4, pág. 17, Juzg. Let. Civil 24º, sentencia 84/93).