Procedimientos especiales
Pablo Oscar Gallegos Fedriani
I. Introducción [arriba]
Dentro del tema a considerar, es necesario a los fines prácticos definir conceptos claros para tratar con corrección la cuestión. El primero de ellos es diferenciar al procedimiento administrativo del proceso contencioso administrativo.
El primero se desarrolla frente a la Administración, es gratuito, su impulsión es de oficio y se persigue la verdad material, no es necesario el patrocinio letrado, no existe la resolución por un tercero imparcial y se desarrolla todo dentro del ámbito del poder administrador, solicitando la modificación o revocación de los actos que causan gravamen mediante los recursos optativos u obligatorios hasta llegar a la máxima autoridad administrativa; ya sea de la administración central o de los entes autárquicos. El segundo, llamado proceso contencioso administrativo, se desarrolla ante el Poder Judicial de la Nación entre partes contrarias (por un lado el Estado y sus entes autárquicos y por el otro los particulares administrados), se requiere patrocinio letrado obligatorio, quien resuelve es un tercero imparcial, no se persigue la verdad material ni la impulsión del proceso es de oficio, existe condena en costas y es donde se resuelve con carácter definitivo y con verdad de cosa juzgada el contencioso entre la administración y sus administrados.
Hecha esta diferenciación nos limitaremos a desarrollar lo correspondiente al procedimiento administrativo, es decir –reiterando- aquel que se desarrolla dentro del ámbito de la administración pública, ya sea centralizada o descentralizada, y que normalmente debe finalizar con el dictado del acto administrativo definitivo; salvo que tal acto sea impugnado ante la justicia; lo que dará nacimiento al proceso contencioso administrativo que ya hemos caracterizado en el párrafo anterior.
II. Procedimiento general [arriba]
En el ámbito nacional el Decreto-Ley Nº19.549/72 determina en su art. 1 que sus normas de procedimiento se aplicarán ante la administración pública nacional, centralizada y descentralizada, inclusive los entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa.
En su art. 1 determina los requisitos generales; por el inciso a) la impulsión e instrucción de oficio; por el b) la celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites; por el c) el informalismo a favor del administrado; por el f) el derecho del interesado al debido proceso adjetivo, que implica el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer, producir prueba y alegar, y el derecho a una decisión fundada (lo que tendería a plasmar la llamada tutela judicial efectiva).
Cabe aclarar que el Decreto-Ley Nº 19.549/72 fue dictado con la intención de unificar los procedimientos ante el Estado Nacional, suprimir los diversos y contradictorios procedimientos existentes a la época y programar para el futuro la eliminación paulatina de los procedimientos especiales; determinando el carácter supletorio para todos los procedimientos de la citada norma.
Es así que el art. 2 determinó que dentro del plazo de 120 días el Poder Ejecutivo determinará cuáles serán los procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarán vigentes, quedando facultado para sustituir las normas legales y reglamentarias y de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales que subsistan, con miras a la paulatina adaptación de estos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados regímenes especiales; como asimismo dictar el procedimiento administrativo que regirá respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de estos, adaptando los principios básicos de la presente ley y de su reglamentación.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo antes citado se dictó el Dto. 9.101/72, que determinó que sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas del Dto.-Ley 19.549/72 y de las aprobadas por Dto. 1.769/72, continuarían en vigencia 31 procedimientos especiales, a los que cabe agregar los procedimientos de entidades financieras oficiales, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades anónimas con participación mayoritaria estatal, sociedades en las que el Estado fuera titular de todo o parte del patrimonio social y el Tribunal Administrativo de la Navegación, al igual que los procedimientos en entes con personalidad jurídica no estatal.
Los procedimientos excluidos de la aplicación general del Dto.-Ley 19.549/72 son de tal amplitud que parecieran dejar sin contenido al nuevo régimen general.
Sin embargo, el art. 4 del Dto. 1.759/72 dispuso que los titulares de los servicios jurídicos de la administración pública nacional centralizada y descentralizada sugirieran paulatinamente al Poder Ejecutivo Nacional, por conducto del departamento de Estado u organismo del que dependan, las medidas tendientes a la unificación de los procedimientos conforme lo dispone el art. 2º inc. a) del Dto.-Ley 19.549/72.
Por Dto. 1.883/91 se estableció el deber de los ministerios o secretarías de la presidencia de la Nación encargados de aplicar algunos de los procedimientos especiales previstos en el Dto. 9.101/72, ya citado, de remitir al Comité Ejecutivo de contralor de la Reforma Administrativa en el plazo de 60 días hábiles un informe sobre los procedimientos vigentes y que sean de efectiva aplicación, fundamentándose allí, de ser el caso, la necesidad imprescindible de mantenerlos acompañando el proyecto adaptado al Dto.-Ley 19.549/72 y sus reglamentos.
Ello implicó la recopilación y estudio de cerca de 300 normas, leyes y decretos, relativos a materias que contenían procedimientos administrativos especiales vigentes en el orden nacional.
Es por ello que se dictó el Dto. 772/96 por el cual se determinó como premisa general que en el ámbito de la administración pública nacional, centralizada y descentralizada, serán de aplicación únicamente los procedimientos establecidos por la L.N.P.A. y por el reglamento correspondiente, aclarándose en el mismo artículo que no obstante lo establecido en el primer párrafo continuará en vigencia la norma especial que disponga y sólo con relación a ello: a) el cumplimiento de requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trata; b) la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido; c) la existencia de un recurso judicial directo.
Por su artículo 2º se determinó que, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la ley y el reglamento de procedimientos, continuarían en vigencia como procedimientos administrativos especiales los que regulen las siguientes materias: a) los correspondientes a la AFIP (DGI-DGA); b) minera; c) régimen de contrataciones del sector público nacional; d) de las FFAA, de seguridad, policiales e inteligencia; e) regímenes de derecho de reunión y electoral); f) procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad correctiva interna de la administración publica nacional; g) regímenes de audiencias públicas; h) procedimientos ante Tribunales Administrativos.
El art. 3 aclara debidamente que cualquier disposición que instituya procedimientos administrativos especiales deberá contener expresa fundamentación de la necesidad jurídica imprescindible de apartarse de la ley y el reglamento general.
Obviamente se derogó el Dto. Nº 9.101/72 y toda otra norma que establezca procedimientos administrativos especiales para la administración pública nacional, centralizada y descentralizada, con las limitaciones establecidas en el art. 1 y las excepciones del art. 2 del citado Dto. 772/96.
De lo hasta aquí expuesto resulta claro que la tendencia que inició el régimen general de procedimientos administrativos y que permitió la subsistencia de procedimientos especiales cumplió en el tiempo su cometido en el sentido de mantener un solo régimen para toda la administración publica centralizada y descentralizada, con excepciones debidamente fundadas y con aplicación supletoria del régimen general.
De esta forma los procedimientos especiales serían verdaderas excepciones al principio general y no aquel listado interminable establecidos por el Dto. 9.101/72.
Los principios del Dto. 772/96 fueron reafirmados en el Dto. 1.155/97, que a los fines interpretativos y toda vez que la D.G.I. se encargaba de la recaudación en materia de seguridad social debía reconocerse a tal materia el carácter de procedimiento especial excluido del procedimiento general determinado por el decreto.-Ley 19.549/72 y su decreto reglamentario.
III. Procedimientos especiales en particular [arriba]
Respecto del procedimiento tributario y del aduanero (inc. a) del art. 2 del Dto. 722/96), diversas normas determinan su especificidad.
Así el Dto. Nº 1156/96 constituye a la A.F.I.P. como ente autárquico por la fusión de la Administración Nacional de Aduanas y la D.G.I..
Por su parte, el Dto. Nº 618/97 determina la organización y competencia de la .A.F.I.P., sus autoridades administrativas, sus facultades de organización interna, de reglamentación, de interpretación, funciones y facultades de dirección y de “juez administrativo” y la organización del servicio aduanero.
Con anterioridad, la Ley Nº 22.091 había conferido autarquía a la administración nacional de aduanas.
Cabe también resaltar que la Ley Nº 11.683 de procedimiento tributario regula aspectos propios de la determinación y cobro de impuestos del Estado Nacional, creando recursos propios y sistemas de impugnación también administrativos como es la intervención por vía de recurso del Tribunal Fiscal de la Nación; tribunal administrativo dentro del área de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía de la Nación.
Respecto del inciso b) del art. 2 del Dto. 722/96, resulta de aplicación la Ley Nº 1.919 y modificaciones, que es, conforme lo dispone la Constitución Nacional, uno de los códigos de fondo que dicta el Estado federal para ser aplicado e interpretado por las provincias argentinas.
El régimen general de contrataciones aprobado por el decreto delegado Nº 1023/01 fue dictado con la finalidad de constituirse en la norma general regulatoria de los contratos celebrados por la administración pública. Sin embargo, conforme surge de su art. 4º, alcanza sólo a los contratos de compra venta, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del servicio público y privado del Estado Nacional, que celebran las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente.
Respecto de las obras públicas se aplica el título primero del aludido régimen sólo si sus prescripciones no se oponen a la Ley Nº 13.064, norma específica que rige tales contrataciones.
Se encuentran también reguladas por normas específicas la concesión de obras públicas (Ley Nº 17.520), el contrato de consultoría regulado por la Ley Nº 22.460.
Se encuentran también excluidos del Dto. 1023/01 los contratos de empleo público, los que impliquen compras por caja chica, los que se celebren con Estados extranjeros o con entidades del derecho internacional público o con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, los comprendidos en operaciones de crédito público, los que se realicen utilizando fondos rotatorios (Dto. 2380/94), así como las contrataciones efectuadas a través de los fondos fiduciarios.
Finalmente, los órganos alcanzados por las previsiones del régimen general de contrataciones son sólo algunos de los que integran la administración pública nacional y entes descentralizados, y sólo a ellos pueden alcanzar las regulaciones dictadas por la oficina nacional de contrataciones.
Los organismos no alcanzados por el régimen general de contrataciones están previstos en el art. 8 inc. c) de la Ley N° 24.156 de administración financiera y sistemas de control del sector público y son ellos la AFIP, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, el Instituto Nacional de la Yerba Mate, el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales, la Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (hoy suprimida por el pase de todo el sistema de las AFJP al régimen de reparto estatal) y la Unidad Especial Sistema de Transmisión Yacyretá.
Sí se encuentran regidos por las regulaciones dictadas por la oficina nacional de contrataciones 37 universidades nacionales, 99 servicios administrativos financieros correspondientes a organismos de la administración central y 409 descentralizados excluyendo a las universidades, 60 empresas y alrededor de 20 proyectos con financiamiento externo.
Con respecto a las previsiones del inciso d) del art. 2 del Dto. 722/96, resultan de aplicación la ley Nº 19.101, la ley 24.848 referente a las FF.AA. donde se establecen las bases políticas, orgánicas y funcionales fundamentales para su reestructuración, como así también las disposiciones relativas al personal. La ley 21.965 que regula las relaciones entre la Policía Federal Argentina y el personal policial y de estos entre sí, la ley 21.521 que regula la policía de seguridad aeroportuaria reglamentada también por la ley 26.102, la ley 18.398 que regula la misión y funciones de la Prefectura Naval Argentina, la ley 24.059 de seguridad interior, la ley 25.520 llamada de inteligencia nacional y la ley 19.349 de Gendarmería Nacional.
El inciso e) del Dto. 722/96 (regímenes de derecho de reunión y electoral) se encuentra regulado por el Código Electoral Nacional (Ley N° 19.945, texto ordenado por el dto. 2135/83 y sus modificaciones posteriores).
El inc. f) del art. 2 del Decreto N° 722/96 (procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad correctiva interna de la administración pública nacional) se encuentra reglamentado por el decreto 467/99 como así también al personal de la administración pública nacional incluido en las convenciones colectivas de trabajo reguladas por la ley 24.185.
El inciso g) del art. 2 del Decreto N° 722/96 (regímenes de audiencias públicas) se encuentra regulado por el decreto 1172/03.
El inciso h) del art. 2 del Decreto N° 722/96 (procedimientos ante tribunales administrativos) se encuentra regulado: ante el TFN, por la ley 11.683 y el código aduanero; el tribunal administrativo de la navegación por la ley 18.870; y los tribunales arbitrales de consumo previstos por la ley 24.240 (los que aun no se han puesto en vigencia).
Si bien la C.S.J.N. en los casos Litoral Gas (Fallos 321:776) y Ángel Estrada (Fallos 328:651) entendió que el ENRE y el ENARGAS no eran tribunales administrativos en la medida en que la legislación no aseguraba su imparcialidad e independencia, lo cierto es que ambos entes igual que otros entes reguladores como la CNC o la CNRT dictan sus propios procedimientos y se rigen por ellos.
De lo hasta aquí expuesto surge con claridad que hay numerosísimas excepciones a la aplicación del régimen general de la ley nacional de procedimientos administrativos; algunas de ellas que pueden provenir de la propia esencia de la actividad desarrollada; como pueden ser la de las FFAA o de seguridad, y otras que tratan de cubrir con su actividad amplios espectros de la actividad del Estado, como es el régimen nacional de contrataciones.
Mas tal principio que resulta general –que es una excepción- se encuentra a su vez excepcionado desde el punto de vista subjetivo (por el ente al que se aplica) o desde el punto de vista objetivo (porque una norma así lo declara).
Es decir, nos encontraríamos con un procedimiento especial que a su vez es la excepción de otro procedimiento especial del régimen general de la ley nacional de procedimientos administrativos.
IV. Confusión [arriba]
Quien ha llegado hasta aquí y ha leído aunque más no sea someramente las líneas que preceden, se dará cuenta que el administrado, inerme, y aun aquel que desarrolla el arte de la abogacía, pueden llegar a sentirse verdaderamente confundidos sin encontrar nunca la vía procedimental que les permita que sus derechos sean reconocidos por la administración.
A ello cabe agregar dos aspectos sociológicos de la propia institución Estado Nacional o ente descentralizado, que son: la primera, tener un reglamento propio y exclusivo, que los diferencie de los demás organismos o entes, lo que pareciera hacerlos sentir mas importantes; y el segundo, el ser celosos guardianes de ese reglamento, del que existirá seguramente en la repartición correspondiente un solo ejemplar guardado en la caja fuerte de la autoridad máxima al que nadie tendrá acceso, salvo el jefe que puede haber llegado a perder la llave.
De esta forma, el acceso a la información pública y a la ley vigente se hace imposible y el requirente deberá quedar en manos del empleado de mesa de entradas o de algún funcionario superior que alguna vez oyó hablar del reglamento y que lo aplicará según su criterio, sin tener siquiera noticias de donde está o si existe, de manera tal que la tutela judicial efectiva no pasa de ser un lindo rótulo para alguien que pretenda saber dónde está parado frente a la administración.
Resulta también evidente que todos los intentos que ha tenido el Estado de erradicar el crecimiento incontrolable de la maraña reglamentarista han sido infructuosos y así como en la Biblia se exigía separar la cizaña del trigo siendo muy difícil hacerlo, lo mismo acontece en esta materia.
V. Excepciones Genéricas [arriba]
Por si todo lo dicho anteriormente fuera poco el art. 1 del Decreto N° 722/96 crea en el ámbito de la administración pública nacional centralizada y descentralizada la no aplicación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos en el sentido en que cualquiera fuera la reglamentación ella continuará en vigencia la norma especial que disponga y sólo en relación con ello a) el cumplimiento de requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate; b) la suspensión de los efectos del actos administrativo recurrido; c) la existencia de un recurso judicial directo.
Respecto del punto c) cabe aclarar un error conceptual en cuanto a que el recurso judicial al que se refiere el decreto mencionado no es sino una acción judicial como lo es sostenido en mi tesis doctoral por lo que el mantenimiento como excepción al procedimiento administrativo resulta criticable desde dos puntos de vista; el primero de ellos en que no se tiende a una unificación de los llamados recursos directos (punto principal de la tesis doctoral expuesta) y el segundo que trata como procedimiento administrativo algo que forma parte ya del proceso contencioso administrativo.
Los incisos a) y b) tienen un carácter de excepción a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de tipo generalizado y que da lugar a la interpretación de la administración y del propio administrado.
En efecto aquí no se determina por su número o su materia el procedimiento excepcional vigente sino que resulta ser un procedimiento especial todo aquello que este en cualquier norma que haga al cumplimiento de requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate o a la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido; dos principios que remiten directamente a la tutela judicial efectiva en cuanto por el primero de ellos se determina cómo el administrado puede controlar a la administración a través de los recursos que puede interponer haciendo aplicación del principio organizacional de jerarquía; el segundo hace nada más y nada menos que a la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo y en definitiva a un problema de gran actualidad como es el dictado de medidas cautelares contra la administración.
En síntesis estos criterios generales expuestos en el art. 1 del Decreto N° 722/96 no hacen sino expandir el efecto del procedimiento especial a toda norma por lo que ya no habrá que hacer una lista de leyes, decretos, decretos-leyes, etc., que explícitamente determinen que no es aplicable la L.N.P.A. sino que el intérprete deberá frente a una norma y en cada caso estudiar si el tema que tiene enfrente tiene que ver con alguno de los tres principios que hemos citado más arriba.
VI. Conclusión [arriba]
Resulta difícil de pensar en una unificación en un solo texto del procedimiento administrativo tanto de la administración central como de la administración descentralizada.
Por ello es que como conclusión entiendo, aseguro y aconsejo que la Ley nacional de Procedimientos Administrativos debe actuar en forma supletoria permanentemente y debe ser para aquel que tramita cuestiones frente a la administración pública como la Biblia; es decir palabra sagrada que sólo resistirá en casos extremos donde puedan acreditarse la autenticidad de alguna norma que la desdiga y, más aún, no sólo su autenticidad sino su pertinencia.
Con esa finalidad puesta en mira y la buena intención de la administración (en la que no se cree) y el conocimiento acabado de los juristas (el que cabe esperar) se podrá tramitar un procedimiento sencillo, eficaz en los trámites, económico y con la celeridad que los tiempos exigen (art. 1 inc d) del Decreto-Ley Nº 19549).
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