Tenencia y Tráfico de Estupefacientes Comentarios a la Ley N° 23.737 Camblong, Mariano J. - Cambria, Gabriela - Chiappe, Juan Pablo - Filippi, Francisco J. ...
Vivimos en un mundo en constante cambio, que exige una dinámica normativa que transite, lo más rápido posible, a la par de los nuevos desafíos que se presentan con el surgimiento de nuevas modalidades delictivas.
No es una novedad que la ley siempre debió evolucionar junto con los avances de la sociedad, y el surgimiento de la criminalidad organizada, la creciente globalización y la revolución tecnológica que vivimos desde hace unos años, exigen una mayor atención y “reinvención” de las herramientas normativas a las que se puede echar mano para enfrentar estos delitos, algunos de los cuales incluso son llevados a cabo mediante el empleo de nuevas tecnologías.
Estos cambios debieron darse no solo en materia de derecho de fondo, creando nuevas figuras delictivas para enfrentar, por ejemplo, la nueva criminalidad transnacional organizada, y los delitos informáticos, sino que dieron lugar a la implementación de nuevas técnicas de investigación criminal.
La naturaleza de esas organizaciones delictivas, y el modo ceñido, secreto y oculto en que llevan adelante sus actividades, crearon la necesidad de enfrentarlas a través de técnicas encubiertas de investigación, ya que las tradicionales fueron perdiendo efectividad.
Así surgieron las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada.
Dada su importancia en la lucha contra estas organizaciones, en especial, la reciente transferencia a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de algunos de los delitos previstos en la Ley de Estupefacientes, analizaremos aquí la figura del agente encubierto.
El agente encubierto es un funcionario público que, ocultando su identidad o utilizando una falsa, se introduce en una organización delictiva con el objeto de conocer sus actividades, identificar a sus integrantes, obtener pruebas que permitan echar luz a una investigación, e impedir la consumación de uno o más delitos.
Dadas las características de las actividades que deberá desarrollar, no podrá ser un funcionario público cualquiera, sino que se requiere de este un profesionalismo, expertise y dedicación superior que exceden ampliamente sus tareas habituales.
Su intervención supone la existencia de una investigación previa, y dada su naturaleza, se suele extender durante un tiempo, lo que lo diferencia del agente revelador, cuya tarea es más concreta, habitualmente circunscripta a una actividad u operación aislada.
El origen del agente encubierto podría situarse en la época de las monarquías absolutas europeas, donde existió el perdón del rey en pos de lograr dejar al descubierto actos de traición. Sin embargo, los primeros registros históricos pueden encontrarse en Estados Unidos, al regularse la immunity (inmunidad) en el U.S. Federal Statue (1857), luego, en el Código Federal de 1926 se estableció la “Inmunidad de funcionarios federales estatales locales o de otro tipo”, y más recientemente, en la Organized Crime Control Act de 1970, se reglamentaron las distintas manifestaciones del colaborador con la justicia, el arrepentido, el agente encubierto y el testigo protegido.1
Otros antecedentes más cercanos, y en línea con la normativa adoptada en nuestro país, los encontramos en Alemania (arts. 110 a. a 110 d. de la Ley Procesal Penal de Alemania de 1992), en Italia (art. 97 del Decreto N° 309 del Presidente de la República, de 1990, y Ley N° 356 de 1992) y en España (art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En nuestro país, a partir del precedente jurisprudencial “Rivas Graña, Ricardo E.”, la Corte Suprema marcó el camino para que luego el derecho argentino recepte normativamente la figura del agente encubierto.2 El caso se inició con motivo de un procedimiento policial que tuvo lugar en Mendoza, en el que resultaron detenidas dos personas, ciudadanos bolivianos, que guardaban en su poder estupefacientes (cocaína), que estaba destinada al tráfico ilegal. Por dichos de uno de los detenidos, de nombre Víctor Fernández, se determinó que en una vivienda de la zona, su cómplice guardaba nueve kilos de la misma sustancia. A partir de las averiguaciones realizadas, se estableció que esa finca era la sede del consulado de la República de Bolivia, y la vivienda personal del Cónsul.
Esa circunstancia impedía materializar un allanamiento, dada la inviolabilidad del consulado, por lo que se diagramó una estrategia a través de la cual uno de los policías, vestido de civil, se presentó en el consulado junto con el detenido Fernández quien había aceptado colaborar. Llamaron a la puerta y fueron atendidos por el cónsul, Ricardo Rivas Grana, quien al reconocer a Fernández permitió el acceso de ambos. Lógicamente el policía no se dio a conocer como tal, y también se ocultó el hecho de que Fernández estaba detenido en calidad de incomunicado.
Una vez allí, a pedido de Fernández, el cónsul le entregó los paquetes de cocaína que guardaba en el interior de la morada, procediéndose al secuestro del material estupefaciente una vez que se retiraron del lugar.
Finalmente, con el pretexto de asistencia a un connacional, el cónsul fue llamado telefónicamente y convocado a reunirse en un lugar público, circunstancia que permitió su detención fuera de la sede consular.3
Si bien la Cámara de Apelaciones Federal había revocado la sentencia condenatoria de primera instancia, la Corte Suprema convalidó el procedimiento, echando por tierra las objeciones efectuadas acerca de una violación a la garantía de la inviolabilidad del domicilio.
La Corte entendió que no hubo allanamiento, puesto que era imposible la requisa del Consulado y porque la policía ingresó con el consentimiento del titular del domicilio. Consideró que no hubo engaño para ingresar a la vivienda, ya que bastó con que uno de los visitantes fuera conocido del Cónsul, para que al presentar al otro como su amigo, este les franqueara el ingreso, sin siquiera indagar sobre los motivos de la visita ni verificar su identidad.
También entendió que mientras permaneció en el consulado, el policía adoptó una actitud pasiva, sin practicar pesquisa, registro, inspección o requisa; y que el material estupefaciente no había sido obtenido por ardid o descuido, sino como consecuencia de una entrega voluntaria del morador.4
Como se adelantara, frente a la orfandad normativa de ese momento, en el fallo mencionado la Corte Suprema abrió el camino para la aceptación de la técnica de investigación bajo análisis, en tanto sostuvo que
... es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de derecho prescriben reglas análogas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. “Lewis v. U.S.”, 385 US 206) y a la República Federal de Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122; 57, 250, 284 y la decisión del BGH en NStZ, 1982, 40).
El agente encubierto en la Legislación Argentina [arriba]
La República Argentina ha suscripto la Convención Única de las Naciones Unidas de 1961 sobre Estupefacientes, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del 20 de diciembre de 1998, y, por ende, ha reconocido la magnitud y tendencia creciente de este crimen transnacional.
En esa línea fue que en 1995 se sancionó la Ley N° 24424, que modificó la Ley N° 23737, llamada Ley de Tráfico y Comercio de Estupefacientes, incorporando a esta los artículos 31 bis a 31 quinquies, donde se estableció y reguló la figura del agente encubierto.5
El artículo 31 bis facultaba al juez a disponer, por resolución fundada, y si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas, a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esa ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios.
Como ya se adelantara, surgía del propio artículo 31 bis que la figura del agente encubierto tiene como fin que este se introduzca en una “organización delictiva”. Se ha dicho que el término “organización” engloba una serie de factores necesarios, implica un comportamiento conjunto, medianamente homogéneo y encaminado hacia una misma finalidad. De igual manera, se sostiene que por lo general debe haber un mínimo de tres integrantes y una estructura jerárquica que regule la toma de decisiones, y se debe mostrar cierta permanencia temporal.6 De ello se deduce que si bien la norma habilitaba a disponer la intervención de un agente encubierto ante cualquiera de los delitos previstos en la Ley N° 23737, mal podía sostenerse, por ejemplo, que el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal permitiera la actuación del agente encubierto.
Creemos que frente a la proliferación de nuevas tecnologías, sostener ese requisito de una cantidad mínima de integrantes en la “organización” importaría un freno infundado a la utilización de esta técnica de investigación, ya que se suele desconocer la cantidad de personas que puedan estar detrás de una computadora o un teléfono celular inteligente, por lo tanto se debe hacer hincapié al evaluar la viabilidad de la aplicación de la figura del agente encubierto en la finalidad delictiva de esa organización.
Si bien inicialmente el agente encubierto fue incorporado en la Ley N° 23737 (Tráfico y Comercio de Estupefacientes), limitando su aplicación a los delitos contenidos en esa ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, con la sanción de la Ley N° 273197 se amplió el número de delitos en los que puede aplicarse, a la vez que se limitó su alcance dentro de la ley de drogas, excluyendo supuestos como el antes mencionado de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
La Ley N° 27319 derogó los artículos 31 bis, 31 ter, 31 quáter, 31 quinquies, 31 sexies, 33 y 33 bis de la Ley N° 23737, y reguló de manera complementaria a las disposiciones del Código Penal de la Nación, las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción, disponiendo que su aplicación deberá regirse por los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.8
En su artículo 2 dispone:
Las siguientes técnicas especiales de investigación serán procedentes en los siguientes casos:
a. Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b. Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c. Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d. Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;
e. Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f. Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;
g. Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
h. Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal.
Como vemos, la nueva ley nacional, denominada “Delitos Complejos”, amplió la posibilidad de disponer la intervención de un agente encubierto a investigaciones que versen sobre delitos aduaneros, delitos vinculados con actos de terrorismo, algunos delitos contra la integridad sexual (corrupción de menores, promoción o facilitación de la prostitución, pornografía infantil), delitos contra la libertad, delitos de trata de personas, delitos en los que tomen parte asociaciones ilícitas, y delitos contra el orden económico y financiero.
La taxatividad de delitos en los que se puede dar lugar a la intervención del agente encubierto se rompe con la inclusión del delito de asociación ilícita que contempla el artículo 210 del Código Penal, en tanto esta puede estar destinada a la comisión de delitos que no necesariamente sean complejos. De esa manera, como casi cualquier delito del Código Penal puede estar dentro del catálogo que desarrolla una asociación ilícita, quedaría abierta la posibilidad de que se habilite la intervención de un agente encubierto en investigaciones sencillas. Aquí habrá que poner aún más la lupa sobre el análisis de los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que exige la norma como condición para la aplicación de la ley.
Distinto es el caso de las asociaciones ilícitas destinadas a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional (art. 210 bis del Código Penal), en tanto allí la propia descripción de los requisitos típicos de la figura ilustra acerca de la complejidad de la organización y de los delitos que podría cometer.
El agente encubierto en el Código Procesal Penal de la CABA [arriba]
Como ya se explicara, la figura del agente encubierto constituye una técnica de investigación que, como tal, constituye una regulación procesal. Desde su inicio, el legislador nacional optó por incluirla en una ley penal especial, en lugar de introducirla en el Código Procesal Penal de la Nación.
Autores como Guariglia, sostenían que la elección de una ley material para establecer esas reglas de procedimiento, era apenas constitucionalmente tolerable y solo podía ser aceptada en tanto, en ese momento, la Ley N° 23737 era de exclusiva competencia federal. De otro modo, ello habría significado una intromisión a las facultades reservadas a las provincias (facultades no delegadas), las que dada la organización judicial federal de la República Argentina (arts. 1, 5 y 121 CN) han delegado en el Estado federal solo la legislación penal (art. 75, inc. 12 CN), manteniendo el derecho de organizar su administración de justicia y dictar sus propias leyes de procedimiento.9
Tal cuestionamiento empezó a cobrar mayor relevancia cuando en agosto de 2005, mediante la modificación del artículo 34 de la Ley N° 23737, se otorgó a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la facultad de optar por asumir la competencia de algunos de los delitos previstos en dicha ley.10
Esa objeción se torna aún más trascendente si reparamos en que la Ley N° 27319, no solo amplió el universo de delitos en los que se puede utilizar la figura del agente encubierto, muchos de ellos de competencia no federal, sino que en su artículo 1 estableció que “La presente ley es de orden público complementaria de las disposiciones del Código Penal de la Nación”.
Entendemos que la única razón que podría justificar la inclusión de normas procesales de investigación en una ley complementaria del Código Penal de la Nación, es la necesidad de establecer la no punibilidad del agente encubierto o del agente revelador, cuando se vean compelidos a incurrir en un delito (art. 9 Ley N° 27319), frente a la carencia de herramientas procesales en el Código Procesal Penal de la Nación que permitan disponer del ejercicio la acción penal.11
Por ello, consideramos acertada la inclusión de las medidas especiales de investigación en la reciente reforma del Código Procesal Penal de la CABA (Ley Nº 6020, BOCABA 1/11/2018), donde la Ciudad, haciendo uso de las facultades no delegadas, reguló la figura del agente encubierto, entre otras.
Teniendo en cuenta los delitos cuya competencia fue transferida hasta este momento al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 145 bis se estableció que
Las medidas especiales de investigación serán procedentes únicamente en la investigación sobre la posible comisión de los siguientes delitos: Ley 23737 y modificatorias, en delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 y 131 del Código Penal, y delitos cuyas penas fueran superiores a tres (3) años de prisión en abstracto y que se justifiquen en la complejidad de la investigación del hecho.12
Vemos, por un lado, que de la Ley N° 27319 se extraen solamente aquellos delitos cuya competencia ya ha sido transferida a la Ciudad, y por el otro, que se ha incluido el delito de grooming –no previsto en la ley nacional–, incorporado al Código Penal desde el año 2013, en su artículo 131, como así también, genéricamente, los delitos cuyas penas en abstracto superen los tres años.
Entendemos que la facultad de aplicar esta técnica especial de investigación a gran cantidad de delitos no mencionados taxativamente, sino solamente haciendo alusión a la expectativa de pena en abstracto, abarcando incluso a aquellos que sean transferidos en el futuro, supone un problema y, por ende, deberá ser aún más restrictiva su aplicación sobre la base de los principios de necesidad, razonabilidad, subsidiariedad y proporcionalidad, que exige la norma. Deberá evaluarse entonces con extrema cautela, si la gravedad y complejidad del delito investigado habilitan la implementación de estas medidas.
En el artículo 145 ter, el legislador local describió al agente encubierto como
… el funcionario de las fuerzas de seguridad o de investigación judicial que, con autorización judicial, presta su consentimiento y ocultando su identidad o utilizando una falsa se introduce en organizaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación.13
Allí también se estableció que su intervención será dispuesta por el/la juez/a, a pedido del Ministerio Público Fiscal, y que la instrumentación necesaria para su protección estará a cargo del Ministerio de Justicia y Seguridad de la ciudad o el organismo que en un futuro lo reemplace, con noticia al fiscal, con quien actuará en relación directa.
Dado el indudable carácter de injerencia estatal en la esfera privada del afectado que importa la figura, la ley local mantuvo en cabeza del juez la decisión acerca de la intervención del agente encubierto, reservando al fiscal, dueño de la acción y la investigación, la solicitud fundada acerca de la necesidad de la utilización de esta figura, y el seguimiento del actuar del agente encubierto, de manera directa con el Ministerio de Justicia y Seguridad.
A diferencia de la Ley N° 27319, donde no se establece plazo alguno para la duración de las medidas especiales de investigación, en el artículo 145 quinquies del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se fijó que estas no podrán exceder de noventa (90) días, prorrogables por idéntico término y por única vez, lo que deberá disponerse por auto fundado, bajo pena de nulidad. Resulta por demás acertada la definición de un plazo para la duración de estas medidas, teniendo en cuenta las garantías constitucionales en juego.14 Dada su calidad de funcionario público, el agente encubierto está alcanzado por los deberes generales de los funcionarios públicos (Ley N° 25188, Ley de Ética Pública) y también está asimilado al concepto de testigo. Esta doble naturaleza de funcionario público y testigo, y el hecho de que su testimonio integrará la acusación, hacen nacer el derecho del imputado a cuestionar su declaración, cuando esta constituye prueba fundamental para comprobar la materialidad de los hechos y establecer su responsabilidad penal.15
En pos de resguardar la integridad, seguridad y la falsa identidad del agente encubierto, algunos pretendieron que un tercero comparezca al debate y declare sobre la base de la información proporcionada por este, pero ello constituye un claro atentado contra la garantía de defensa en juicio, ya que ese tercero no solo no cumpliría con los requisitos exigidos para tener la calidad de testigo, sino que al ser una prueba testimonial de oídas, se vulnerarían los principios de oralidad e inmediatez que rigen la producción de la prueba en el debate.16
Por ello, adoptando una solución similar a la de la ley nacional, el Código Procesal Penal de la CABA estableció en su artículo 145 quáter que el agente encubierto será convocado al juicio únicamente cuando su testimonio resulte absolutamente imprescindible, solucionando los supuestos de riesgo para su integridad o la de otras personas, o el hecho de que se frustre una ulterior intervención, mediante la implementación de los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz y/o por su rostro.17
El código establece que la declaración prestada en esas condiciones deberá valorarse con especial cautela por el tribunal interviniente, dado que si bien de esta manera el testigo podrá ser debidamente confrontado por la defensa, lo cierto es que lo hace sin tener acabado conocimiento de la identidad de quien proporciona esa vital prueba de cargo en su contra.
A diferencia de lo que ocurre en la ley nacional, donde, como antes se adelantó, se establece que “no será punible” el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que ello no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro, en la legislación local se dispone que “no se ejercerá la acción penal” contra este en esos supuestos.
Como vemos, en el ámbito local la cuestión se soluciona directamente a través del principio de oportunidad, mientras que en la ley nacional la solución estaría dada a nivel de la antijuridicidad, ya que implica la admisión de una causa de justificación en una ley especial, concretamente, el legítimo ejercicio del cargo (art. 34, inc. 4 del Código Penal).18
Se sostiene también que aquellos delitos a los que se hubiera visto compelido el agente encubierto, y por los que no sería punible, son distintos a los ya justificados por la propia ley que habilita la implementación de esa medida especial de investigación, cuya autorización se vincula a la necesidad de introducirse en la organización, aprehensión de sus integrantes y aseguramiento de medios probatorios.19
Límites constitucionales a la figura del agente encubierto [arriba]
La intervención del agente encubierto trae aparejado un riesgo cierto de quebrantamiento de garantías constitucionales, por lo que deben extremarse los recaudos tanto al decidir sobre su designación como al controlar su actuación.
En efecto, como ya se esbozó al analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Rivas Graña, Ricardo E.”, en la que pretorianamente se aceptó la aplicación de la figura del agente encubierto, son numerosas las situaciones en las que con su intervención podrían ponerse en crisis garantías constitucionales, especialmente aquellas relacionadas con el derecho a la intimidad.
Se dijo antes que el agente encubierto debe introducirse en una organización delictiva ocultando su identidad o utilizando una falsa, con el fin de conocer sus actividades, identificar a sus integrantes y obtener pruebas para una investigación en curso, de lo que se deduce que este necesariamente va a involucrarse de manera directa con sujetos que, bajo engaño, le brindarán información autoincriminatoria o incluso le permitirán el ingreso a su domicilio, poniéndose así en juego el derecho a no declarar contra sí mismo y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente (art. 18 CN).
Es por ello que, al igual que en otras medidas procesales en las que deben ceder garantías constitucionales, se reservó al juez la decisión acerca de la designación del agente encubierto.
El Código Procesal Penal de la CABA, si bien recoge todas las exigencias contenidas en la Ley N° 27319, es aún más puntilloso y establece que el juez deberá resolver por auto fundado, bajo pena de nulidad, y que la aplicación deberá regirse por los principios de necesidad, razonabilidad, subsidiariedad y proporcionalidad, con criterio restrictivo y ponderando en todo momento la gravedad del delito investigado y su complejidad. A su vez, el juez deberá consignar la duración de la medida, los límites y condiciones bajo las cuales puede desarrollarse, y los plazos de seguimiento y revisión de la medida.
Con el tamiz de esas limitaciones, el juez intervendrá frente a la tensión existente entre el interés del Estado de perseguir este tipo de organizaciones delictivas, y los derechos fundamentales de los sospechados.
Es por ello que la actuación del agente encubierto no podrá ser ni ilimitada, ni tampoco acotada a punto tal de frustrar su intervención. Así, no será lo mismo el ingreso que el agente encubierto realice como observador a un domicilio, al ser invitado por un miembro de la organización delictiva investigada, donde claramente esa afectación a garantías constitucionales se encuentra habilitada a partir de la designación judicial para actuar; que el ingreso y registro a un domicilio para obtener pruebas, o instalar micrófonos para realizar escuchas judiciales, donde claramente se necesitan nuevas resoluciones fundadas del juez que así lo autoricen.
En esa misma línea, se entiende que los dichos autoincriminatorios, producto de una conversación similar a un interrogatorio que pudiera realizar el investigado al agente encubierto, quien lógicamente no puede advertirlo acerca de su derecho a no declarar contra sí mismo, no pueden constituir una prueba de cargo por sí sola.20
No obstante, la información obtenida para la investigación en las conversaciones que presencia el agente encubierto al estar infiltrado, o bien cuando le es comunicado algo de manera espontánea en forma privada a este por parte de un sospechado, pueden constituir fuente de prueba o indicios que habiliten el dictado de una posterior orden judicial que permita obtener prueba de cargo no afectada por esa prohibición. Tal el caso de la obtención de un dato acerca del lugar en que se encuentra depositado un cargamento de droga, que constituye luego uno de los fundamentos para el dictado por parte del juez de la orden de allanamiento y secuestro.
Narcomenudeo y agente encubierto. Relación con las nuevas tecnologías [arriba]
A partir del 1° de enero de 2019 la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma asumió efectivamente la competencia para investigar y juzgar algunas de las conductas previstas en la Ley N° 23737.
Conforme se estableciera en la Ley N° 26702, aceptada luego por la Ley N° 5935 de la CABA, se transfirió la competencia de los siguientes supuestos:
... h) Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el artículo 34 de la ley 23.737 conforme la redacción de la ley 26.052 (artículos 5º incisos c), e) y párrafos penúltimo y último, 14 y 29, ley 23.737 y suministro infiel e irregular de medicamentos, artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter, Código Penal.
Como vemos, la Ciudad recientemente ha comenzado a investigar el delito de comercio de estupefacientes a pequeña escala, comúnmente denominado “narcomenudeo”, para el cual resulta útil la figura del agente encubierto.
La primera pregunta que surge frente a este delito es si ese comercio de estupefacientes, realizado a pequeña escala, es suficiente para sostener que estamos ante una organización delictiva, y así habilitar la designación de un agente encubierto, o bien este queda reservado para investigar a los grandes carteles que producen y/o comercializan drogas. Entendemos que si bien se está frente a un comercio a pequeña escala, no puede descartarse la existencia de una organización, con una modalidad de trabajo secreta y oculta, que torne necesaria la intervención de un agente encubierto para infiltrarse, y así permitir el avance de la investigación.
Claro está que aquí los jueces deberán ser más minuciosos aún al analizar la necesidad de la implementación de esta medida especial de investigación, ponderando los principios de proporcionalidad, razonabilidad y subsidiariedad.
Hasta el momento no existen casos de designación de agentes encubiertos en investigaciones de narcomenudeo en la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero entendemos que será una herramienta muy útil, más teniendo en cuenta los avances tecnológicos, y la gran utilización de redes sociales. Actualmente ha crecido notoriamente el comercio de estupefacientes a pequeña escala, bajo la modalidad delivery –entrega a domicilio–, por la cual el consumidor accede a comprar drogas contactando a vendedores que tienen perfiles en distintas redes sociales, donde simulan ser un emprendimiento que se dedica a una actividad legal, o bien un mero particular.
También es común el comercio de estupefacientes a través de la deep web (“Internet profunda”, “Internet invisible” o “Internet oculta”), donde la clandestinidad de los sitios que realizan estas actividades delictivas se logra, entre otros factores, porque su contenido no está indexado por los motores de búsqueda convencionales.
No parece desacertado pensar en la posibilidad de echar mano a la figura del agente encubierto, para poder desbaratar esas organizaciones que se “esconden” atrás de la tecnología para mantener su anonimato y así concretar y expandir sus fines delictivos.
Si bien son muchas las críticas que ha recibido esta medida especial de investigación, lo cierto es que el legislador argentino viene demostrando, desde hace ya casi veinticinco años, su voluntad de valerse del agente encubierto para avanzar en la lucha contra el crimen organizado. Este interés quedó reafirmado con la Ley N° 27319 (año 2016), donde a nivel nacional se amplió considerablemente el listado de delitos en los que podría aplicarse la figura.
Lo mismo ocurrió hacia finales del año 2018 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando a través de la Ley N° 6020 se introdujeron numerosas modificaciones al Código Procesal Penal local, incorporándose la figura del agente encubierto y regulando su intervención con mayor rigurosidad que en la ley nacional, al establecer límites temporales a su intervención.
Festejamos que la ley procesal local haya sido más concreta que la nacional, ya que entendemos que ello configura un avance más en pos de concretar la total autonomía de la Ciudad.
Desde comienzos de 2019 la Ciudad enfrenta un nuevo desafío, al intervenir en materia de comercio de estupefacientes en menor escala (narcomenudeo), pero lo hace con herramientas que, empleadas correctamente, le permitirán capacitar debidamente a quienes luego asumirán el rol de agentes encubiertos. Ello deberá acompañarse con un extremo control judicial, que equilibre el respeto de las garantías constitucionales y la necesidad del Estado en la búsqueda de desbaratar a esas organizaciones que tan arraigadas están en su territorio.
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* Abogado (Universidad de Buenos Aires), Especialista en Derecho Penal y Criminología (Universidad Nacional de Lomas de Zamora), Secretario del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
1. Capparelli, Facundo y Falcone, Roberto, Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1ª ed., 2002, p. 271.
2. CSJN, Fallos: 313:1305 “Rivas Graña, Ricardo E.”, 11/12/1990.
3. Sandro, Jorge Alberto, “Una distorsión de las Garantías Constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal”, en Núñez, Ricardo C., Teoría y Práctica en las Ciencias Penales, Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 125.
4. Ibídem, p. 126.
5. Ley N° 23737, art. 31 bis: “Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinquies. Art. 31 ter: No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado. Art. 31 quáter: Ningún agente de las Fuerzas de seguridad podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto. Art. 31 quinquies: Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del que él tiene. En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposiciones del artículo 33 bis” (Arts. derogados por art. 19 de la Ley N° 27319, BO N° 33509 del 22/11/2016).
6. Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1ª ed., 2014, T. 14B, p. 261.
7. BO N° 33509, del 22/11/2016.
8. Ley N° 27319, art. 1: “La presente ley tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción. Su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La presente ley es de orden público y complementario de las disposiciones del Código Penal de la Nación. [...] Art. 3: Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial”.
9. Guariglia, Fabricio, “El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino”, en Righi, Esteban (dir.), Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, p. 202.
10. Ley Nº 23737, art. 34: “Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación: 1. Artículo 5 incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. 2. Artículo 5 penúltimo párrafo. 3. Artículo 5 Último párrafo. 4. Artículo 14. 5. Artículo 29. 6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quáter del Código Penal” (Art. sustituido por art. 2 de la Ley N° 26.052, B.O. 31/8/2005).
11. Ley N° 27319: “Art. 9 No será punible el agente encubierto o el agente revelador que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro”.
12. Art. 145 bis CPPCABA: “Implementación de medidas probatorias. Las medidas especiales de investigación serán procedentes únicamente en la investigación sobre la posible comisión de los siguientes delitos: Ley 23737 y modificatorias, en delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 y 131 del Código Penal, y delitos cuyas penas fueran superiores a tres (3) años de prisión en abstracto y que se justifiquen en la complejidad de la investigación del hecho, solicitará autorización al/la juez/a por auto fundado, bajo pena de nulidad. Su aplicación deberá regirse sobre la base de los principios de necesidad, razonabilidad, subsidiariedad y proporcionalidad, con criterio restrictivo, debiendo ponderar en todo momento la gravedad del delito investigado y su complejidad. El juez resolverá la petición dejando constancia, en acta reservada, la que deberá contar con la solicitud del fiscal, los fundamentos que esgrime, así como también la decisión adoptada, sus fundamentos y bajo pena de nulidad. En los casos en que el/la Juez/a acepte la solicitud deberá consignar en el acta la duración de la medida, los límites y condiciones bajo las cuales puede desarrollarse y los plazos de seguimiento y revisión de la medida dispuesta. El fiscal podrá solicitar ampliaciones de la medida y prórrogas a su duración en entrevista personal con el/la Juez/a, quien, luego de escuchar las razones que fundamentan el pedido, resolverá dejando constancia en acta en la forma prevista para la primera solicitud”.
13. Art. 145 ter CPPCABA: “Tipos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 145 bis, en las condiciones allí establecidas, se podrán disponer las siguientes medidas especiales de investigación: a) Agente encubierto: es el funcionario de las fuerzas de seguridad o de investigación judicial que, con autorización judicial, presta su consentimiento y ocultando su identidad o utilizando una falsa se introduce en organizaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación. Dispuesta la actuación por el/la Juez/a, a pedido del Ministerio Público Fiscal, su designación y la instrumentación necesaria para su protección está a cargo del Ministerio de Justicia y Seguridad o el organismo que en un futuro lo reemplace, con noticia al fiscal con quien actuará en relación directa…”.
14. Art. 145 quinquies CPPCABA: “Registro de las medidas. Duración. Confidencialidad. Destrucción. Las medidas especiales de investigación previstas en el artículo 145 ter serán registradas mediante cualquier medio técnico idóneo que asegure la valoración de la información obtenida, debiendo resguardarse su inalterabilidad y la cadena de custodia. Las medidas especiales no podrán exceder de noventa (90) días, prorrogables por idéntico término y por única vez, por auto fundado, bajo pena de nulidad. Para los funcionarios encargados de efectuar la intervención y el resguardo rige el deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida por estos medios, excepto respecto de la autoridad que la haya requerido. Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad personal. El/la juez/a dispondrá por auto fundado a pedido del/la Fiscal, la destrucción ante la presencia de al menos dos testigos del material registrado que no tenga vinculación con la causa”.
15. Aboso, Gustavo Eduardo, “La regulación de medios de investigación encubierta en la lucha contra la criminalidad organizada: Agente encubierto, agente revelador, informante y entrega vigilada”, en elDial.com Biblioteca Jurídica Online. Disponible en: www.eldial.com
16. Ídem.
17. Art. 145 quáter CPPCABA: “Reglas de actuación. Ningún integrante de las fuerzas de seguridad o policiales podrá ser obligado a actuar como agente encubierto ni como agente revelador. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto. El agente encubierto, el agente revelador y el informante serán convocados al juicio únicamente cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Si la declaración significare un riesgo para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una Intervención ulterior, se emplearán los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz o su rostro. La declaración prestada en estas condiciones deberá valorarse con especial cautela por el tribunal interviniente. No se ejercerá la acción penal contra el agente encubierto o el agente revelador que incurriere en un delito como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto, el agente revelador o el informante hubiesen resultado imputados en un proceso, harán saber confidencialmente su carácter al/la Juez/a interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del presente capítulo, el/la Juez/a lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado”.
18. Capparelli, Facundo y Falcone, Roberto, op. cit., p. 289. 19. Ibídem, pp. 289-290.
20. Guariglia, Fabricio, op. cit., p. 210.
