Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

La Plata, 12 de Diciembre de 2007.-

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo nº 2 de Bahía Blanca rechazó la demanda deducida, con costas a la parte actora. 

Ésta dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente 

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el Dr. Hitters dijo:

I. El tribunal del trabajo interviniente rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo y desestimó en todas sus partes la demanda impetrada por Miguel Angel Porcelli contra "Molinos Río de La Plata S.A.", mediante la cual procuraba el cobro de diferencias en las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso y clientela, así como las derivadas de la supuesta retención indebida del impuesto a las ganancias en que habría incurrido la accionada.

1. En lo que respecta a la indemnización por antigüedad, el a quo rechazó el reclamo de las diferencias en virtud de las siguientes circunstancias:

a. Resultó acreditado que la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el actor -módulo que debía ser tenido en cuenta para calcular dicho rubro- no ascendió a la suma de $ 7398,57 -como éste había alegado en su escrito de inicio- sino a la de $ 2266 (vered. fs. 357).

b. También se probó que el tope indemnizatorio correspondiente al convenio colectivo aplicable al accionante era de $ 1200, monto que, multiplicado por los 31 años durante los cuales Porcelli había trabajado para la demandada, daba como resultado una indemnización de $á37.200, suma notoriamente inferior a aquella otra que se abonó al mismo por dicho concepto al practicarse la liquidación final ($ 50.100,96, ver sent. fs. 361 vta.).

c. Dichas circunstancias demostraron, a juicio del sentenciante, que la accionada no había aplicado el tope indemnizatorio, lo que tornaba abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual debía, en consecuencia, ser rechazado (v. sent., fs. 361 vta.).

2. Por su parte, en lo relativo al reclamo por las diferencias derivadas de la denunciada retención indebida del impuesto a las ganancias, el a quo lo desestimó por entender que, contrariamente a lo sostenido por el actor, la misma había sido efectuada de manera correcta, desde que el descuento en cuestión no fue practicado sobre la suma que el mismo había percibido en concepto de indemnización por antigüedad (sent., fs. 362 y vta.).

II. Contra dicho pronunciamiento se alza la legitimada activa mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación de los arts. 39 y 44 inc. "e" de la Ley Nº 11.653; 103, 104, 232, 233 y 245 de la Ley Nº 20.744; 20 inc. "h" de la Ley Nº 20.628; 14 de la Ley Nº 14.546 y 14, 14 bis, 17 y 18 de la Constitución nacional, invocando asimismo absurdo en la apreciación de la prueba (v. fs. 367/376).

Plantea los siguientes agravios:

1. En primer lugar cuestiona que el tribunal se haya apartado del salario de $ 7398,57 denunciado en la demanda. En este sentido, aduce que dicha suma, cobrada en tal concepto en el mes de abril de 1998, reúne todos los caracteres necesarios para ser considerada la "mejor remuneración normal y habitual", sin que obste a dicha conclusión la circunstancia de que en dicho mes se abonó el rubro remunerativo denominado "quinquenio", desde que tanto la propia demandada como los testigos que depusieron en la audiencia de vista de la causa reconocieron que ese adicional era "normal y habitual entre sus empleados al cumplir treinta años de servicios".

2. Añade que el a quo incurrió en una grave omisión, pues aun cuando rechazara el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo y las diferencias en la indemnización por despido, debió haber hecho lugar a las relativas a las indemnizaciones por falta de preaviso y por clientela, tal como expresamente, y a título supletorio, se reclamó en la demanda.

3. Cuestiona, asimismo, la quejosa el fallo de grado en cuanto rechazó el referido planteo constitucional por considerar que había devenido abstracto.

Afirma que el razonamiento del tribunal de considerar inoficioso ese pedimento por la circunstancia de que la suma abonada en concepto de indemnización por antigüedad era superior a la que hubiera resultado de la aplicación del tope indemnizatorio de $ 1200 resulta desacertado. Ello así, pues, tanto si se hubiese aplicado como base para calcular la indemnización al salario de $á7398,57 denunciado en la demanda, como si se hubiera hecho lo propio con el que el tribunal consideró como la "mejor remuneración mensual normal y habitual" ($ 2266) aquélla habría resultado superior a la efectivamente percibida, lo que demuestra que el planteo debió haber sido resuelto. Solicita, además, que, por razones de economía procesal, esta Corte resuelva la inconstitucionalidad pedida.

4. Por último, se agravia del rechazo de las diferencias derivadas de la indebida retención tributaria efectuada por la demandada. En esta parcela del recurso, señala el impugnante que al decidir que la misma había sido efectuada en forma correcta, el tribunal de grado ha incurrido en absurdo, en tanto ha aplicado una forma de cálculo antojadiza que demuestra "un desconocimiento supino del impuesto a las ganancias y de la legislación que lo regula".

Expresa que el art. 20 inc. h) de la Ley Nº 20.628 establece una exención para los importes que el trabajador perciba en concepto de indemnización por despido, exención que comprende no sólo a la indemnización por antigüedad, sino también al preaviso omitido y, en el caso de los viajantes de comercio como el actor, a la indemnización por clientela, ya que no hay fundamentos para incluir a la primera y excluir a las segundas. De tal manera -concluye- el tribunal ha gravado las indemnizaciones por preaviso y clientela sin hacer las mínimas aclaraciones y previsiones de su proceder.

III. El recurso merece un acogimiento parcial.

1. No asiste razón al recurrente en cuanto se dirige a cuestionar la "mejor remuneración mensual, normal y habitual" que el tribunal decidió que debía utilizarse como base de cálculo para determinar el monto de la indemnización por antigüedad.

a. En primer lugar, cabe recordar que las conclusiones vinculadas a cuestiones de hecho -como ser la relativa a la remuneración que se tuvo en cuenta en el fallo para establecer la indemnización por despido (conf. causa L. 35.733, sent. del 25-III-1986)- sólo pueden ser revisadas en casación si se denuncia y demuestra la existencia de absurdo en la valoración de la prueba, vicio que, en relación al referido aspecto del pronunciamiento, no ha sido ni siquiera invocado por el impugnante.

b. Aun cuando lo expuesto sería suficiente para sellar la suerte adversa del recurso en esta parcela, cabe agregar, a mayor abundamiento, que la decisión del a quo sobre el punto controvertido resulta, en mi opinión, inobjetable.

En efecto, el sentenciante descartó que pudiera considerarse como "mejor remuneración mensual normal y habitual" al salario de $ 7398,57 percibido por Porcelli en el mes de abril de 1998. Tras analizar las pruebas documental (recibos de haberes) pericial contable y testimonial, arribó a la conclusión de que, excepcionalmente y por única vez en los treinta y un años que duró la relación laboral, en dicho mes se le había abonado al actor, aparte del sueldo y de las comisiones por ventas y cobranzas, la suma de $á5432 en concepto de "quinquenio" (vered., cuestión quinta, fs. 356/357).

Ya en la etapa sentencial, al calificar jurídicamente los hechos que se tuvieron por acreditados en el veredicto, el tribunal resolvió que en modo alguno podía tomarse en consideración la suma de $ 7398,57 para calcular las indemnizaciones derivadas del despido, por cuanto dicho importe no revestía el carácter de normal y habitual. Ello así -añadió- por cuanto la "habitualidad" implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa "aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera". Por su parte -agregó el a quo- lo "normal" es aquello que ordinariamente ocurre, mientras que su opuesto, lo anormal, "sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se ha desarrollado el contrato", tal como sucedió con el "quinquenio" (sent. fs. 362). En virtud de todo ello, concluyó que dicho rubro no revestía ninguno de esos caracteres -habitualidad y normalidad- y determinó que debía tomarse como "mejor remuneración, mensual, normal y habitual" a la percibida en el mes de enero de 1999, que ascendió a la suma de $ 2266 (vered. fs. 357).

Como lo anticipara, dicha conclusión es acertada, desde que resulta a todas luces evidente que un rubro remunerativo percibido una sola vez en el marco de una relación laboral que se extendió durante 31 años no puede ser considerado "normal", ni, mucho menos, "habitual" -en el sentido que el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo adjetiva la "mejor remuneración mensual"- por lo que no debe ser tenido en cuenta a los fines del cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido.

Siendo ello así, la solución brindada por el tribunal se adecua a la doctrina de esta Corte en cuanto ha declarado que, a los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, siempre que se perciban en forma normal y habitual como así también el sueldo anual complementario, en razón de tratarse de un salario diferido (conf. causas L. 68.416, sent. del 3-X-2001; L. 69.459, sent. del 19-II-2002, el destacado no es del original). No habiéndose cumplido esta última condición en el caso de autos, no cabe sino confirmar lo decidido al respecto en la instancia ordinaria.

2. Tampoco ha de tener favorable acogida el agravio referido a la pretendida omisión en que habría incurrido el sentenciante en relación a las diferencias por las indemnizaciones por falta de preaviso y por clientela, desde que, como es sabido, la denuncia por la eventual omisión de tratamiento de alguno de los pedimentos efectuados resulta ajena al ámbito del remedio procesal intentado y constituye, en cambio, materia propia del recurso extraordinario de nulidad (conf. causas L. 36.002, sent. del 5-VIII-1986; Ac. 40.558, sent. del 23-V-1989; pág. 59.386, sent. del 30-VI-1998; pág. 61.855, sent. del 7-XII-1999; pág. 67.946, sent. del 15-III-2002, entre otras). Ello basta para sellar la suerte adversa del agravio.

3. Igual suerte ha de correr el agravio relativo a la deducción del impuesto a las ganancias.

El tribunal analizó detalladamente el reclamo impetrado en ese sentido por el accionante, cotejando las sumas percibidas por Porcelli en la liquidación final, la base imponible, las escalas, exenciones y deducciones aplicables, a cuyo efecto había ordenado previamente, como medida para mejor proveer, el libramiento de un oficio a la A.F.I.P., con el objeto de que el citado organismo informara los datos necesarios para verificar si la deducción había sido efectuada de manera correcta (ver resolución del tribunal de fs. 346 e informe de fs. 348/350).

Tras un minucioso análisis, que incluyó la realización de los cálculos aritméticos pertinentes, el a quo arribó a la conclusión que, efectivamente, la deducción había sido correctamente efectuada, pues, contrariamente a lo alegado por el actor en su demanda, el importe correspondiente a la indemnización por antigüedad, no fue incluido a los efectos de practicar la misma (vered., cuestión séptima, fs. 358 y vta.).

El recurrente pretende que se modifique dicha conclusión señalando que el sentenciante ha incurrido en un absurdo, explayándose largamente sobre el "desconocimiento" del tribunal sobre la materia debatida, mas sin siquiera indicar cuál habría sido la prueba absurdamente valorada ni el o los errores en que el juzgador habría incurrido al respecto.

Ello demuestra que, en esta parcela, el recurso es manifiestamente insuficiente para modificar lo resuelto por el a quo sobre una cuestión de hecho y prueba cuyo análisis, como tal, resulta privativo del órgano jurisdiccional de la instancia ordinaria, sin que esa insuficiencia pueda ser salvada por la mera denuncia del vicio referido, desde que, como es sabido, el absurdo no lo configura la mera exhibición de un criterio discordante con el de los sentenciantes, sino que requiere la cabal demostración de que el razonamiento está palmaria y notoriamente desviado de las leyes de la lógica, arribando a conclusiones contradictorias o incongruentes (conf. causas Ac. 35.044, sent. del 1-X-1985; Ac. 58.850, sent. del 17-X-1995, entre otras), lo que, evidentemente, no ha sucedido en la especie. En definitiva, el absurdo hay que demostrarlo a través de una correcta y concreta fundamentación del agravio ya que la vía extraordinaria no puede abrirse sin una eficiente demostración del error sentencial (conf. causa L. 76.611, sent. del 21-V-2003). No habiendo el impugnante logrado acreditar la existencia de error alguno, también lo resuelto en este aspecto del pronunciamiento ha de permanecer inconmovible. 

4. En cambio, cabe acoger el recurso en lo atinente a la inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

a. El a quo rechazó el citado planteo por considerar que resultaba abstracto, atento que la demandada, al liquidar la indemnización por antigüedad, no había aplicado el tope de $ 1200 que correspondía al actor de conformidad al convenio colectivo bajo el cual la relación laboral se hallaba regida. Ello así, sostuvo, pues Porcelli cobró en tal concepto la suma de $ 50.100,96, mientras que, si se hubiese calculado la indemnización teniendo en cuenta el referido tope ($ 1200) y los años de servicio (31), solo habría cobrado la suma de $ 37.200 (sent. fs. 361 vta.).

b. Asiste razón al recurrente en cuanto señala que la resolución del citado planteo de inconstitucionalidad no resultaba, a la fecha en que fue abordada por el tribunal de grado, una cuestión abstracta.

Efectivamente, la circunstancia de que la demandada hubiese pagado una suma mayor que la que resultaba de la aplicación lisa y llana del tope indemnizatorio no implicaba, de suyo, que el actor no pudiese considerarse perjudicado por entender que la cuantía de la indemnización era insuficiente. Ello se demuestra con sólo advertir que en su demanda el mismo reclamó la suma de $ 198.367,68 en concepto de diferencias por dicho rubro (ver fs. 94 vta).

En consecuencia, teniendo en cuenta que el actor planteó la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio y el cálculo de la indemnización en base a las pautas establecidas en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por cada año de servicios), lo que debió haber hecho el tribunal, era multiplicar el número de períodos en cuestión (31 años) por el salario que el propio a quo consideró como "mejor remuneración mensual normal y habitual" ($ 2266) con la adición de la parte proporcional en concepto de sueldo anual complementario ($ 188,83), lo que arroja un total de $ 2454,83 (conf. L. 64.862, sent. del 9-VI-1998; L. 68.416, sent. del 3-X-2001; L. 69.459, sent. 19-II-2002).

Solamente en caso que dicha suma resultara igual o inferior a la efectivamente abonada por la accionada podría válidamente haberse sostenido que el planteo era abstracto.

Por el contrario, no resulta difícil advertir que en la especie esa circunstancia no se verificó, pues si se hubiese calculado la indemnización en base a las pautas del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pero sin aplicar el tope, la operación habría arrojado una suma (31 x 2454,83 = $ 76.099,73) sustancialmente más elevada que la percibida por el actor ($ 50.100,96). De ello se colige que Porcelli tenía un interés concreto en que se resolviese el planteo de inconstitucionalidad del referido tope, pues en caso de que su pedimento fuese acogido -en la extensión solicitada- hubiese sido acreedor a la suma de $ 25.998,77 en concepto de diferencias en la indemnización por antigüedad. Ello demuestra que -indudablemente- el planteo no era abstracto y debió haber sido abordado por el sentenciante.

c. Establecido lo que antecede, como lo exteriorizara en las causas L. 80.233, "Elizalde" (sent. del 11-IV-2007) y L. 81.113, "Villaroel" (sent. del 7-III-2007), en relación a la constitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo he de manifestar las siguientes consideraciones:

I. Tope fijado por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo:

1. Generalidades:

Como es sabido, la cuestión bajo examen, tanto en la redacción originaria de la aludida norma, cuanto tras la reforma introducida por la Ley Nº 24.013, ha sido objeto de abundante tratamiento doctrinario y jurisprudencial.

En particular, la duda que permanece vigente para muchos puede resumirse en el siguiente interrogante: ¿en cuánto se puede apartar la base legal del salario real, mensual, normal y habitual, para considerarse que no se ha "desnaturalizado" la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario?

En virtud del reciente cambio de criterio por parte del Alto Tribunal federal, entiendo necesario considerar nuevamente esta álgida problemática.

2. Mi postura anterior al cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

i) Al fundar mi posición favorable a la validez constitucional del techo fijado por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en su versión primitiva (t.o. Decreto Nº 390/1976), tuve oportunidad de señalar que la protección establecida por el art. 14 bis de la Carta Magna de la Nación, con referencia al despido arbitrario, ha quedado deferida al legislador.

En tanto los constituyentes no han establecido reglas rígidas para el cumplimiento de tal menester, los jueces -en principio- no se hallan facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de las normas legales sobre la materia, salvo supuestos de "irrazonabilidad" (causa L. 55.218, "Enríquez", sent. del 11-X-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-III-764).

A tal fin, tuve en consideración las pautas emergentes de los decisorios del Supremo Tribunal federal, sentadas en los casos "Paluri" y "Grosso" (Fallos 306:1964; 313:850, respectivamente).

ii) Ya en vigencia el nuevo texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo -redacción impuesta por la Ley Nº 24.013- sostuve que la validez constitucional del precepto aludido no se encontraba comprometida, en tanto la indemnización del perjuicio derivado del despido arbitrario, cuenta desde dicha modificación legal con un techo máximo directamente vinculado con la remuneración de los trabajadores de la actividad de que se trate, pauta cuya razonabilidad se compadece con la protección consagrada por los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional (conf. causas L. 73.271, sent. del 15-VI-1999; L. 72.835, "Buttaro", sent. del 19-XII-2001; L. 74.564, "González Vitela", sent. del 29-X-2003).

iii) Más acá en el tiempo, al abordar críticamente el análisis de la validez del aludido dispositivo normativo en función de un criterio cuantitativo analógico (33%) que operaría como parámetro de evaluación de su razonabilidad, reiteré mi postura acerca de que una rígida fijación pretoriana de porcentuales era inapropiada.

Señalé allí que aun cuando de dichos guarismos resulte una marcada distinción entre el salario real y el promedio establecido en el art. 245, párrafos 2º y 3º, la Corte nacional no toleró que se declare inconstitucional el tope de marras basado sólo en dicha circunstancia (causa L. 76.376, "Montero", sent. del 1-IV-2004).

3. El cambio de postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

i) Dejando a salvo mi criterio antecedente, he de plegarme ahora al cambio de pautas sentado recientemente por el cimero Tribunal federal, en ocasión de resolver la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido", sent. del 14-IX-2004.

Ello por cuanto, como reiteradamente lo he sostenido (B. 58.634, sent. del 12-IX-2001; Ac. 85.566, sent. del 25-VII-2002; L. 75.144, sent. del 26-II-2003; Ac. 86.221, res. del 19-III-2003; Ac. 86.648, res. del 27-VIII-2003; Ac. 89.988, res. del 1-III-2004; Ac. 91.478, sent. del 5-V-2004, entre muchos otros), corresponde brindar acatamiento a las doctrinas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya por su carácter atrapante en los tópicos federales en tanto último intérprete de la Lex Maxima, ya por la vinculación moral para los demás judicantes en las cuestiones no federales, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal. 

ii) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el desarrollo argumental del referido precedente, sostuvo que la indemnización bajo análisis se encuentra regulada con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales: i) el importe de la indemnización es tarifado; ii) tal suerte de rigidez es relativa, dado que la determinación de dicho importe tiende a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto, esto es, antigüedad y salario del trabajador despedido (considerando 4º).

A partir de tales premisas deduce que si el propósito del instituto es reparar, no cabe duda respecto a que debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación (considerando 5º).

Tras destacar la Corte Suprema nacional la necesidad de que exista nexo entre la indemnización y la realidad concreta del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral dispuesta por el empleador sin justa causa (considerando 7º), y la condición del operario como sujeto de preferente atención constitucional (considerando 10), concluye que no resulta razonable, justo, ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor), pueda verse reducida en más de un treinta y tres por ciento (33%), por imperio de su segundo y tercer párrafo, pauta que ha sido seguida reiteradamente por ese Tribunal frente a supuestos de confiscatoriedad ante casos en que la presión fiscal excedió el señalado porcentaje (considerando 11).

iii) En definitiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -cambiando el eje de sustentación anterior- ha resuelto -con su nueva integración- que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el treinta y tres por ciento (33%) de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable (considerando 12).

II. El caso bajo examen:

Teniendo en cuenta las referencias expuestas precedentemente, corresponde examinar si en el sub lite, la base a tomar en cuenta como límite máximo de la indemnización (el promedio computado de acuerdo a los parámetros establecidos en los párrafos segundo y tercero del mentado artículo) es inferior al que correspondería si se aplicara lisa y llanamente el primer párrafo (esto es, la mejor remuneración mensual, normal y habitual), y en su caso, evaluar si la diferencia porcentual entre ambos guarismos excede el treinta y tres por ciento (33%).

Como quedara expuesto precedentemente, la suma efectivamente abonada al accionante ($ 50.100,96), representa el sesenta y cinco con ochenta y tres por ciento (65,83%) de la indemnización por despido calculada sin tope alguno ($ 76.099,73), con lo cual, siguiendo la doctrina del precedente "Vizzoti" antes referido, existe una afectación porcentual del 1,13% sobre el límite del 67%. 

5. En consecuencia, cabe acoger en este último aspecto el recurso interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recurrida en cuanto rechazara la pretensión de condena al pago de diferencias por indemnización por antigüedad ante despido incausado, y en los términos del inc. 2º del art. 289 del C.P.C.C., declarar la inconstitucionalidad, en el caso, del límite establecido por los párrafos segundo y tercero del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, determinando que la base salarial para el cálculo de la aludida indemnización asciende al sesenta y siete por ciento (67%) de $ 2454,83 es decir: $ 1644,73.

Del monto que resulte de la liquidación a practicarse con arreglo a las pautas que anteceden, deberá deducirse el importe que el accionante ya percibiera por tal concepto.

6. Costas. 

El recurrente deberá cargar con las costas correspondientes a la parte del recurso que se desestima (arts. 19, Ley Nº 11.653; 68, C.P.C.C.); mientras que las que se derivan del tramo de la impugnación que prospera serán soportadas en el orden en que han sido causadas, en tanto los argumentos esgrimidos para sustentar la solución propuesta importan modificar el criterio anterior sobre el tema en debate, cambio que a la vez encuentra apoyo fundamental en la nueva posición que sobre la temática en discusión ha adoptado la Corte federal a partir de la citada causa V.967.XXXVIII, "Vizzoti", pronunciamiento sobreviniente a la sustanciación del recurso en examen (arts. 19 segunda parte; 68 segunda parte y 289 citados), solución que cabe extender a las originadas en la instancia de grado (arts. 274 y 289 del C.P.C.C.).

Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.

El Dr. de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el Dr. Soria dijo:

1. Coincido con la solución propiciada por el doctor Hitters. Pues, al igual que el distinguido colega entiendo que el reclamo debe ser parcialmente acogido. 

La queja vinculada a la remuneración que se tuvo en cuenta en el fallo para establecer la indemnización por despido, por ser una típica cuestión de hecho y prueba no logra excitar la competencia revisora de este Tribunal, en tanto no viene ni siquiera invocado el vicio de absurdo a fin de habilitar, por vía de excepción, la abordabilidad del reclamo. Por ello, comparto lo expuesto por el ponente en el apartado III.1. a. de su voto. También a las consideraciones vertidas a mayor abundamiento sumo mi adhesión (v. pto. III.1.b).

2. En lo que atañe a la supuesta omisión en que habría incurrido el a quo en relación con las diferencias por las indemnizaciones por falta de preaviso y por clientela y el agravio referido a la deducción del impuesto a las ganancias, comparto lo dicho por el Juez Hitters, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad (v. ptos. III.2. y III.3. de su voto).

3. También coincido con el colega que inaugura el acuerdo en que el embate dirigido contra el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio debe prosperar, con el alcance que allí se indica.

De un lado, por ser errónea la afirmación del a quo en cuanto consideró que el tema había devenido abstracto (v. pto. 4, aparts. a. y b. del voto al que adhiero). A su vez, porque también lleva razón en lo que respecta a la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio para el supuesto bajo examen, a tenor de las constancias comprobadas de la causa; aunque ese reclamo deberá prosperar con el alcance que emerge de la doctrina sentada a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.", sent. de 14-IX-2004.

a. Es doctrina centenaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por aplicación de los arts. 75 inc. 12º (ex art. 67 inc. 11º), 121 y ss. (ex 104 y ss.) de la Constitución nacional, que la inteligencia dada a una norma de derecho común -tal la prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo- y su adecuación al caso, constituye, por regla, una facultad privativa de los jueces de la causa y ajena, por ende, a la materia federal (conf., por muchos, Fallos 292:564; 294:331; 301:909), pudiendo habilitarse su competencia revisora cuando la norma de tal especie -tal como ha sido entendida y aplicada- conllevara a la afectación de una garantía constitucional (Fallos 190:392; 194:267; 195:458; 196:397; 199:617; 307:1289; cf., además, por todos, Imaz-Rey, El recurso extraordinario, 2ª ed., Bs. As., 1962, pág. 131). De lo contrario se produciría una restricción indebida de las facultades jurisdiccionales de las provincias, que son inherentes a su autonomía.

En ello radica la diferencia con las leyes federales respecto de las cuales la Corte Suprema es la intérprete genuina y final, sin hallarse limitada ni por la interpretación de los jueces inferiores ni por las articulaciones de las partes (cf. doctr. Fallos 308:647, cons. 5º), debiendo los tribunales ordinarios adecuarse a esa interpretación, sobre todo cuando han sido descalificadas por considerárselas inconstitucionales (cf. doctr. C.S.J.N, in re B. 1160.XXXVI, "Banco Comercial de Finanzas S.A.", sent. de 19-VIII-2004). 

Así perfilada la deferencia que cabe adoptar frente a la doctrina de la Corte federal en casos de la interpretación de las normas de derecho común, y más allá de su posible seguimiento por estrictas razones de economía procesal, se impone examinar el derrotero seguido por el Alto Tribunal de la Nación en las diversas oportunidades en que trató específicamente el tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo según la redacción dada por el art. 153 de la Ley Nº 24.013.

b. En los casos "Villarreal", "Mastroiani" y "Licanic" antes citados, la Corte se expidió en razón de los recursos extraordinarios federales articulados por las respectivas demandadas contra las sentencias de los tribunales inferiores que habían declarado la inconstitucionalidad del "techo" normativo.

i. En el primero de ellos, consideró procedente el recurso deducido toda vez que se había puesto en tela de juicio la validez de una norma emanada del Congreso nacional, siendo la decisión impugnada contraria a su validez (art. 14 inc. 1º, Ley Nº 48; Fallos 320:2665, cons. 4º). Al decidir el fondo del asunto -del cual sólo sabemos que se trataba de un agente de propaganda médica dependiente del laboratorio Roemmers enjuiciado, en tanto no se han reseñado en el fallo otros datos útiles, v.gr.: antigüedad, remuneración mensual normal y habitual, si se trataba de trabajador comprendido en algún convenio colectivo de trabajo o que se desempeñaba fuera del Convenio, etc.; cf. cons. 2º- la Corte consideró que la aplicación del tope impugnado "que, para el caso determina un módulo salarial de $á1.230,53 [arrojando], el monto indemnizatorio calculado según la directiva legal [...] un total de $á27.071,766", no resultaba irrazonable.

Para así decidir tuvo en cuenta: a) que dada la significación del módulo indemnizatorio ($ 27.071,766), no resultaba posible atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario, ni tampoco que comporte la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio por lo que tampoco se verificaba lesión a la propiedad tutelada en el art. 17 de la Constitución nacional (cf. cons. 8º, última parte); b) que la base indemnizatoria derivaba del salario de convenio, libremente pactado en el Convenio Colectivo de Trabajo de la actividad. 

Según lo indicaba el fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictado el 21-3-1997, revocado por la Corte nacional, la diferencia entre la indemnización computada conforme al salario real y de acuerdo al tope previsto en el mentado art. 245, era de aproximadamente el 75%. Sin embargo, pese a la diferencia de ambos guarismos, fue validada la constitucionalidad de la norma sustantiva en su aplicación al caso concreto.

ii. En los otros dos supuestos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descalificó las sentencias dictadas por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo echando mano a la doctrina de la arbitrariedad. Sostuvo que "los motivos por los que el tribunal se apartó del tope legal aplicable" y, en su caso, "su reemplazo por otro", no satisfacen las exigencias de fundamentación que el Alto Tribunal ha definido en sus precedentes, lesionando por ende el derecho de defensa en juicio de la impugnante (cf. Fallos 322:995 y 324:2801, en ambos casos, considerandos 4º).

Indicó que los alcances del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no estaban definidos únicamente en su primer párrafo y que no constituía una inobservancia del precepto "la utilización de una ecuación a fin de establecer la indemnización reclamada que, determinada sobre las pautas que la propia norma contempla, no resulta ser igual a un mes de sueldo por año trabajado" (Fallos 324:2801, cons. 5º). Por ello entendió que no resultaba "... razonable fundar el apartamiento de la norma que rige el caso a partir de interpretar como válido sólo un fragmento de ella, con prescindencia del supuesto legal expresamente previsto para resolver la cuestión planteada" (Fallos cit., cons. 6º). 

Agregó, además, que no era posible convalidar la descalificación de la norma por inconstitucional "... cuando no se ha desarrollado mínimamente una argumentación seria sobre los distintos aspectos que dicha norma contempla, sobre los principios que la inspiraron, y se ha omitido evaluar los intereses contrapuestos que el legislador se propuso tutelar al establecer el tope legal de las indemnizaciones por despido" (cf. Fallos 324:2801 y 322:995 cits., cons. 6º y 5, respectivamente).

Finalmente, entendió que constituía "... una afirmación infundada la suposición de que la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario consiste en el cierto equilibrio entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido y que dicha proporcionalidad no debe ser inferior al 50% del salario", y por ello mismo, "un exceso en el ejercicio de las facultades judiciales en desmedro de la que la Constitución asigna al Congreso" (cons. 7º y 6º, respectivamente, de las citas anteriores).

iii. En sus aspectos generales la expuesta ha sido la línea que seguí al votar en los expedientes L. 75.293, "Ludueña", sent. de 27-XII-2002, adhiriendo al voto del doctor Salas; L. 74.564, "González Vitela", sent. de 29-X-2003 y L. 76.376, "Montero", sent. de 1-IV-2004, adhiriendo en estos últimos dos casos a los votos de los jueces Pettigiani y Salas, respectivamente.

c. Ahora bien, en la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.", sent. de 14-IX-2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció haciendo lugar a un recurso federal interpuesto por el trabajador contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había revocado la declaración de inconstitucionalidad del límite salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según Ley Nº 24.013), cuya admisibilidad estimó configurada por haberse puesto en tela de juicio por la parte la constitucionalidad del mentado precepto legal y haber sido la decisión apelada contraria a la pretensión del recurrente fundada en la garantía constitucional invocada (art. 14 inc. 3º, Ley Nº 48; cons. 3º).

En este supuesto, que no puede leerse -como se dijo- aislado de las circunstancias particulares de la causa en que fue dictado, máxime si se tiene en cuenta que cuatro de los ministros de la Corte que votaron los fallos antes citados (doctores Belluscio, Petracchi, Boggiano y Fayt) también lo hicieron en el último caso indicado sin referir que ello implicaba una revisión de la interpretación anterior y un cambio de postura, la Corte, para decidirse por la inconstitucionalidad del tope, tuvo en cuenta que en el caso la base de cálculo de la indemnización, estimada de conformidad con la regla del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, resultaba inferior al 10% del sueldo real mensual y habitual percibido por el trabajador.

Del dictamen del Procurador General surge que el trabajador reclamante se había desempeñado por un período de veintiséis años como Director Médico para la demandada, en forma full time, como personal fuera de convenio, percibiendo una remuneración mensual de $ 11.000, y que al ser despedido se le abonó la suma de $ 27.048,06 en concepto indemnizatorio, conforme al tope tarifario correspondiente al Convenio de Sanidad 122/75. El Alto Tribunal de la Nación consideró que, en tales circunstancias, la aplicación de la norma censurada conducía a una solución irrazonable, en tanto ponía en evidencia un desfase profundo entre los fines que la norma procura alcanzar (la protección al trabajador frente al despido arbitrario) y la reparación efectivamente otorgada a aquél a la luz de los guarismos antes referidos.

Pues, si bien la Corte afirmó, por vía de principio, la constitucionalidad de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa (considerandos 6º y 8º), cuya rigidez calificó de relativa, en tanto la determinación del importe tiende a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido (cons. 4º), destacó que el propósito del instituto examinado era el de «reparar» al trabajador; de allí que, en su visión, la modalidad normativa adoptada no puede dejar de guardar una razonable vinculación y adecuada proporción con tales fines tuitivos (cons. 6º).

Tras subrayar que el art. 14 bis de la Constitución nacional impone un particular enfoque en esta materia, en tanto en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado en la evaluación (cons. 9º), sumado a la condición del primero como sujeto de preferente atención de todo el bloque de constitucionalidad (cons. 10º), estimó que -sin desconocer el margen de apreciación del legislador y los equilibrios, balances y objetivos que tuvo en miras al diseñar el precepto bajo estudio (cons. 8º)- era necesario establecer un criterio que señalase el límite en que ya no resultaría posible sostener la razonabilidad de la base de cálculo indemnizatorio por fuera de las pautas reales de los componentes del binomio.

Bajo esa premisa, afirmó: "... no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo [la mejor remuneración mensual normal y habitual], pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos" (cons. 11º), pues, de lo contrario, resultaría confiscatoria y, por ende, violatoria también del art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11 cit.).

Entonces a partir de "Vizzoti" tal porcentual opera como una base o un límite en principio infranqueable, que fija el máximo de reducción del salario mensual normal y habitual del trabajador a determinarse como admisible constitucionalmente por efecto del tope indemnizatorio regulado en el mentado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin dejar, pues, mayor margen para ponderar otros parámetros a los fines de establecer el test de razonabilidad y la proporcionalidad de la restricción en el caso concreto (art. 28, C.N.; conf. opinión del doctor Hitters en la causa L. 76.376 "Montero", sent. de 1-IV-2004, a cuyas razones adhiero). 

Así las cosas, la modulación decisoria de los tribunales ordinarios recibe las secuelas de tal acotamiento, en tanto la doctrina allí sentada importa el establecimiento de una inteligencia suficientemente unívoca y, entonces, generalizable, del precepto en cuestión, con aptitud para expandir sus efectos a una gran cantidad de supuestos que pudieran quedar atrapados en la aplicabilidad del tope indemnizatorio. Al margen de toda otra consideración, tal pauta brinda certidumbre y previsibilidad en lo tocante a la cuantía de la reparación (cons. 6º). Estimo, por tanto, que razones de economía y celeridad procesal aconsejan su seguimiento.

d. El empleo que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó de esa doctrina al resolver los recursos que siguieron a "Vizzoti" consolidó esta solución que en la práctica sustituye al tope legal (obviamente, en todos aquellos casos en que su seguimiento implicase una merma superior al 33%) por el equivalente al 67% de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida por el trabajador.

Los sucesivos fallos dictados por el referido tribunal al decidir los recursos federales articulados por el trabajador en los que se discutía la validez constitucional de la limitación indemnizatoria prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo afirmada por el juzgador de la instancia ordinaria me persuade de esa conclusión. Remitiendo a los alcances del precedente "Vizzoti", la Corte descalificó el tope legal porque su aplicación al caso importaba una merma superior al 33% de lo que le hubiera correspondido sin esa barrera y lo remplazó por otro que consideró razonable en tanto reparaba al trabajador con el equivalente al 67% de la mejor remuneración real percibida (cf., en el sentido indicado, lo resuelto en los fallos C. 1916. XL., "Conso, Norma B. c/Eurest Argentina S.A. s/despido", sent. de 29-III-2005; S. 320. XLI., "Schlegel Horst, Rodolfo c/Ospald s/despido", sent. de 10-V-2005; B. 101. XLI, "Badani, César c/Grey Argentina S.A. s/dif. de salarios"; M. 3189. XL., "Merlino, Ricardo Cayetano c/Banco Bansud s/interrupción prescripción"; V. 37. XLI., "Volpin, Héctor Saúl c/Monroe Americana S.A. s/despido"; F. 1263. XL., Recurso de hecho, "Finkelsztajn, Lidia c/Asistencia Médica Social Argentina S.A."; y M. 829. XXXIX., "Montoya, Juan José c/Wyeth Whitehall S.A. s/despido", todas estas últimas sents. de 24-V-2005; N. 448. XXXIX. Recurso de hecho, "Navarro Quesada, Manuel c/Carrefour Argentina S.A.", sent. de 7-VI-2005; G. 1803. XXXIX., "Granados, Omar Miguel c/Química Estrella S.A. s/despido", sent. de 14-VI-2005; C. 2489. XL., "Croizet, Pedro Francisco c/Danone Arg. S.A. y otro s/despido"; C. 516. XL. Recurso de hecho, "Caravetta, Natalio Fortunato c/Allied Domeq Argentina S.A.", y M. 1486. XXXIX. Recurso de hecho, "Martínez, Rubén y otros c/Banco Bansud S.A.", sents. de 2-VIII-2005; F. 550. XLI, "Fanti c/Banco Galicia", sent. de 9-VIII-2005; F. 913. XXXIX. Recurso de hecho, "Fernández, Carlos Eugenio c/Wyeth Whitehall S.A.", sent. de 23-VIII-2005; C. 531. XL. Recurso de hecho. "Camperchioli, Patricia Lucia c/Laboratorios Argentinos Farmesa S.A.I.C."; C. 1049. XXXIX. Recurso de hecho, "Cusinato, Guillermo Ernesto c/Wyeth Whitehall S.A.", ambas sents. de 20-IX-2005; S. 1603. XXXIX. Recurso de hecho, "Sanzio, Gabriel Marcelo y otro c/American Express Argentina S.A. y otro", sent. de 8-XI-2005; M. 2073. XL. Recurso de hecho, "Montenegro, Héctor Daniel c/AGIP Lubricantes S.A.", sent. de 24-XI-2005; B. 690. XL. Recurso de hecho, "Buono, Aldo Vicente c/John Wyeth Laboratorios S.A.", sent. de 25-XI-2005; D. 976. XL. Recurso de hecho, "Donnari, Liliana Enriqueta c/Wyeth Whiterhall S.A.", sent. de 6-XII-2005; T. 470. XL. Recurso de hecho, "Torrejón, Pánfilo c/Dycasa S.A.", sent. de 20-XII-2005.

Realza esa interpretación unívoca a la que aludía párrafos atrás, lo resuelto por la Corte Suprema en los recursos interpuestos por los empleadores quienes intentaron rebatir la descalificación constitucional formulada por los tribunales de grado en relación con la aludida limitación y controvirtieron la consecuente condena a que tales decisiones daban lugar, en tanto obligaban a calcular la reparación tomando el mejor sueldo mensual normal y habitual, sin acotamiento alguno.

En tales casos, por aplicación de la doctrina del referido fallo "Vizzoti", la Corte acogió parcialmente los reclamos patronales y dispuso la adecuación del tope indemnizatorio en función de los parámetros allí indicados. Consideró pertinente aplicar la limitación ya indicada sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, puesto que -enfatizó- "en dicho precedente no se descalificaron los topes indemnizatorios", sino que "se acudió a una pauta estimativa para salvaguardar la tutela constitucional contra el despido arbitrario ante la notoria desproporción entre el ingreso del trabajador y la base de cálculo" (cf., al respecto lo resuelto en los casos Y. 28. XL., "Yannaduoni, Felipe c/Computer Associates de Argentina s/despido", sent. de 19-IV-2005; M. 1793. XL., "Mangiante, Carlos Alberto c/Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/despido", sent. de 26-IV-2005; S. 1334. XL. "Segade Romay, José Manuel c/Sade Skanska S.A. s diferencia de salarios"; S. 1125. XXXIX., "Silva, Gilberto c/Pirelli Cables S.A. s/diferencias de salarios", ambas sents. de 3-V-2005; C. 1847. XXXIX. "Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido", sent. de 10-V-2005; D. 1061. XXXIX. "Del Santo, Francisco Gabriel c/Sade I.C.S.A. s/despido"; S. 1333. XL. "Salvucci, Juan C. c/Gomer S.A. s/despido"; S. 2137. XXXIX. "Sabio, Jorge Horacio y otros c/San Sebastián S.A. s/despido", todas sents. de 24-V-2005; C. 2974. XXXIX, "Cora, Néstor O. c/América T.V. S.A. s/despido", sent. de 31-V-2005; B. 76. XL. Recurso de hecho, "Boto, Liliana Verónica y otro c/Publicom S.A.", sent. de 2-VIII-2005; S. 416. XLI. "Sisto Jorge Alejandro c/American Express Argentina S.A. y otro s/despido", sent. de 16-VIII-2005; B. 802. XLI. "Bozzo, Marcelo Augusto c/Fundación Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires s/despido", sent. de 30-VIII-2005; N.10. XXXVIII. Recurso de hecho. "Nine, Héctor Aldo c/Automóvil Club Argentino s/Indemnización", sent. de 7-II-2006).

e. Sentado ello, cabe resaltar -como señala en doctor Hitters en el pto. 5. de su voto- que ha quedado establecido en el veredicto que el mejor haber mensual que percibía el accionante era de $ 2266 (fs. 357), el cual una vez adicionado el porcentaje del sueldo anual complementario (cf. lo reclamado en el escrito de demanda -fs. 91-; esto es $ 188,83), ascendía a la suma de $á2454,83. Así las cosas, debió tomarse como base salarial para el cálculo de la aludida indemnización la suma de $á1644,73 (correspondiente al 67% de $ 2454,83 antes indicado).

Del monto que resulte de la liquidación a practicarse con arreglo a estas pautas, deberá deducirse el importe que el accionante ya percibiera por tal concepto.

4. En cuanto a las costas de esta instancia, respecto de los rubros pretendidos que fueran desestimados, deberán imponerse al recurrente perdidoso (arts. 68 y 289, C.P.C.C.; 19 de la Ley Nº 11.653). En cuanto al reclamo vinculado a las diferencias indemnizatorias por despido incausado, siendo que la demandada tuvo fundadas razones para defender la constitucionalidad del tope indemnizatorio en razón de ser la posición sustentada la doctrina vigente de este Tribunal, e incluso la seguida por la Corte federal al momento de sus respectivas presentaciones, deberán ser soportadas, en ambas instancias, por su orden (arts. 68, apartado segundo, 274 y 289, C.P.C.C.; 19, segunda parte, Ley Nº 11.653 ).

Con el alcance dado, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el Dr. Pettigiani dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Hitters formulando, empero, las siguientes aclaraciones en cuanto concierne -en el caso- a la inconstitucionalidad del tope contenido en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

I. El quejoso plantea el desajuste constitucional del referido límite (fs. 373 y vta.) y, tal como lo he expresado ya en otras ocasiones análogas (L. 82.948, sent. del 7-II-2007; L. 81.113, sent. del 7-III-2007; L. 80.233, sent. del 11-IV-2007); lo habré de acompañar en su planteo.

Ello así por cuanto en lo que hace al fondo del debate en este tópico -esto es, si la sujeción de la indemnización por antigüedad a un tope máximo directamente vinculado con la remuneración de los trabajadores de la actividad de que se trate, constituye una pauta cuya razonabilidad es compatible con la protección que consagran los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional- también el Máximo Tribunal de la Nación ha tenido ocasión de expedirse.

En la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", sentencia del 14 de setiembre de 2004, por unanimidad resolvió en contra de la plena operatividad de los topes mencionados.

En tal sentido expresó que "no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, 'la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor', pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros)". "Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional" (consid. 11).

Consecuentemente y por razones de celeridad y economía procesal corresponde adecuar el criterio de este Tribunal al de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, y resolver que "corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración normal y habitual computable" (consid. 12).

II. Por lo expuesto, el recurso debe prosperar con el alcance indicado en el voto que abriera el acuerdo.

Voto por la afirmativa. 

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, se declara la inconstitucionalidad -en su aplicación al caso- del art. 245 párrafos segundo y tercero de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. Ley Nº 24.013), y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada con el alcance establecido en el punto III, apartado 5, del voto emitido en primer término. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que practique la liquidación que corresponda. Las costas correspondientes a las impugnaciones que se rechazan son a cargo del recurrente (arts. 19, Ley Nº 11.653; 68, C.P.C.C.); y las que derivan del tramo del recurso que prospera se imponen en el orden causado (art. 289, C.P.C.C.).

Notifíquese.