A través del presente trabajo me propongo exponer la problemática originada en torno a la mujer embarazada que no será madre, atento engendrar un feto que, al padecer anencefalia resulta inviable; exponiendo en éste sentido los obstáculos que debe sortear a fin de lograr el reconocimiento del derecho a abortar que posee expresamente consagrado en estos casos, por encontrarse justificada o bien resultar atípica dicha conducta - según la teoría general del delito que se siga -, por aplicación del aborto terapéutico previsto en la segunda parte del Código Penal (artículo 86 inciso primero del citado texto legal).
Análisis que he de focalizar en primer término delineando cuestiones previas que considero imprescindibles a los fines de poder abordar esta temática la que entiendo presenta especificaciones técnicas, ajenas a la materia penal, que requieren definición. Y así, una vez delineado el aborto, determinar cuál es el bien jurídico que se protege mediante éste tipo penal, qué bienes jurídicos están en juego y cuando resulta posible en términos fácticos llevarlo a cabo.
Para luego fundamentar que particularmente en el caso a exponer - fetos afectados con anencefalia - el aborto resulta legal, deviniendo por ello innecesaria la judicialización de la práctica médica como requisito de realización y aseverar incluso, más allá de ello, que aún de no encontrarse específicamente despenalizada la práctica en esos casos, la misma no resulta antijurídica al estar abarcada, por la causa de justificación genérica prevista en la primera parte del Código Penal, a través del estado de necesidad justificante.
Siendo la finalidad del presente trabajo destacar, tanto la trascendencia de la bioética a la hora de decidir éste tipo de cuestiones, como la posición desventajosa en la que se encuentran aquellas mujeres que carecen de recursos económicos para someterse a la medicina privada cuando de reconocimiento de derechos se trata y finalmente destacar que nuestro más alto Tribunal tácitamente ha confirmado la política estatal antiabortista a través del fallo “T, S c/Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/Amparo”[1] de fecha 11 de enero de 2001, posición que registra un claro basamento moral sin fundamentación jurídica.
a. Bien Jurídico protegido en el delito de aborto.- Ahora bien, el delito de aborto, que penaliza la acción de provocar el no nacimiento del feto, se encuentra previsto en el título primero de la parte especial del Código Penal que tiene por fin reunir aquellos delitos que protegen la vida como bien jurídico.
Y es en relación a éste punto en el que resulta necesario establecer una primera distinción, por cuanto si bien la vida es resguardada, por el ordenamiento jurídico todo, desde su inicio hasta la muerte, lo cierto es que dicho bien jurídico recibe una protección de diferente intensidad conforme a si se trata de proteger la vida humana en formación, es decir la vida intrauterina, o la vida humana independiente, rasgo que claramente se desprende de una lectura comparativa de las penas previstas tanto para el delito de homicidio que protege a la persona ya nacida como la estipulada en el delito de aborto que protege a la persona por nacer.
En suma, como afirma Edgardo Alberto Donna “De lo que no hay duda, en principio, para nuestro ordenamiento legal, es de que la vida se protege desde la concepción hasta la muerte, pero lo que cambia es la fuerza de la protección. Será mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el nacimiento”[2].
b.- Inicio de la vida humana.- Así las cosas, siendo el bien jurídico protegido por el tipo penal de aborto la vida humana intrauterina la determinación del inicio de la misma adquiere especial trascendencia siendo esclarecedor en este punto el trabajo de Alberto Silva Franco titulado “Algunas cuestiones sobre el aborto” que de manera expositivamente clara plantea la necesidad de determinar de manera precisa a partir de cuando se debe dar por iniciada la vida humana merecedora de tutela legal, sin dejar de destacar la enorme influencia de la ciencia en torno a éste punto y específicamente, en los últimos tiempos, las técnicas de reproducción asistida, planteando así el interrogante acerca de si existe vida humana en el pre-embrión o si para hablar de “vida” se requiere algún otro elemento.
Citando en este sentido diferentes concepciones, entre las que el mencionado autor destaca:
a)la fecundación, para la que la vida resulta ser el resultado de un proceso instantáneo por cuanto afirma que, desde el momento de la unión del óvulo con el espermatozoide surge una nueva realidad diversa con genética propia. Destacando Silva Franco que esta posición se corresponde más con una creencia, es decir con un acto de fe. No siendo hoy una posición mayoritaria por desconocer que la vida resulta ser el resultado de un proceso continuo. Encontrándose en el caso del embrión crioconservado un claro ejemplo en el que se demuestra la inconsistencia de esta tesitura por cuanto desde la perspectiva de la fecundación, estos tendrían vida y de ser así existiría la obligación de implantarlos todos o mantenerlos con vida indefinidamente.
b)la anidación, siendo este el término final de la fijación del huevo en la mucosa uterina de la mujer, circunstancia que de darse acontece en el décimo cuarto día a ser contado desde la fecundación, indicando, sus postulantes, este momento como el inicio de la vida por cuanto a partir de allí no resulta posible la segmentación embrionaria. Concibiendo así, a la vida como un proceso gradual no instantáneo a través del cual no son considerados abortivos tanto el uso de anticonceptivos destinados a impedir tanto la fecundación como la anidación del cigoto. Teoría que Silva Franco critica por entender que no puede identificarse el inicio de la vida humana plena con el proceso que resulta común a todo animal.
c) la actividad cerebral, concepción que afirma que resulta ser la actividad cerebral, a nivel cortical superior, con la constitución de dos hemisferios cerebrales, - la que se desarrolla en el tercer mes de gestación - el proceso que permitirá diferenciar la vida humana de las demás. Siendo los primeros niveles de comunicación los que otorgan identidad a la persona. Constituyendo uno de los más sólidos fundamentos de esta tesis la circunstancia de que la muerte se verifica con encefalogramas planos por lo que el inicio de la actividad cerebral debe necesariamente, por contraste, marcar el inicio.[3]
d) el compromiso relacional madre-hijo, siendo esta la concepción que el citado autor destaca como óptima y superadora de las críticas efectuadas a las anteriores, precisando que “… No merece acogida el argumento de que sería desastrosa la definición de comienzo de vida humana a partir del compromiso relacional madre-hijo en razón de no estar fijado en el tiempo el momento en que debe ser ejercido el acto de voluntad de la madre asumiendo el proyecto existencial del hijo …” por cuanto citando a Luigi Ferrajoli refiere “ … tres meses a partir de la concepción bastan para que la madre atribuya al hijo cualidad de persona … “ toda vez que “ … representa el tiempo necesario y suficiente que le permite a la mujer tomar una decisión: para consentir el ejercicio de la libertad de conciencia, o sea, la autodeterminación moral …”.[4]
En relación a este punto considero que en la actualidad resulta imposible sostener tanto la teoría de la fecundación como la de la anidación, siendo los avances de la ciencia los que han marcado la necesidad de abandonarlas resultando por demás interesante la postura de Silva Franco, quien entiendo representa al sector mas progresista de la dogmática, sin duda, en torno a este controvertido tema, posición que combinada con la concepción de la actividad cerebral resultan a mi juicio determinantes a la hora de definir el inicio de vida humana.
En síntesis, considero que el inicio de la vida humana debe ser comprendido como un proceso gradual y evolutivo que se inicia a partir de la existencia de la actividad cerebral, para diferenciar así al hombre del resto del reino animal, proceso que se perfecciona con el compromiso relacional madre-hijo que puede darse antes de los tres meses que requiere el anterior proceso biológico, sin que ninguno de los dos elementos de manera aislada determine por sí el inicio de la vida humana.
Ahora bien, una vez determinado el inicio de la vida intrauterina, resulta necesario circunscribir el límite temporal que nos impide hablar de aborto para introducirnos en el campo del homicidio, como acción penalmente relevante cuando de privar de la vida se trate. Y es a este respecto que deben ser tenidas en cuenta las normas del ordenamiento civil que prescriben, art. 70 del C. Civil “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…” para luego a continuación agregar “… y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos que quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida aunque fuere por un instante después de estar separados del seno de la madre…”. Lectura que debe completarse con el art. 74 del citado cuerpo legal que prescribe “… si muriesen (los concebidos) antes de estar separados completamente del seno de la materno serán considerados como si no hubieran existido…”.
Concluyendo Eduardo Aguirre Obarrio en torno a este punto que “… sostener la tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo cortar el cordón umbilical y sólo ser pasible de la pena prevista para el aborto…” afirmando el citado autor que, cuando la persona comienza a nacer el embarazo a terminado, al menos en su gestación [5], encontrándose ergo la vida protegida a partir de ese instante a través del delito de homicidio.
Sin embargo, el Tribunal Superior, en el fallo que analizaré en las próximas páginas, a saber: “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, efectúa una distinción más, acotando así el espacio temporal en el que la práctica abortiva puede llevarse adelante, por cuanto diferencia el aborto, la inducción de parto inmaduro y el adelantamiento de parto, delimitando que se puede hablar de aborto hasta la semana 20 de gestación, por cuanto cumplido ese término la persona por nacer tiene plenas posibilidades desarrollo fuera del seno materno, siempre que se trate de fetos sanos, intrínsecamente sanos o potencialmente sanos, tratándose de un parto inmaduro cumplido el término señalado hasta la semana 28 para luego pasar a ser prematuro, conforme lo expusiera en el marco del prealudido amparo el Subdirector del Hospital “Ramón Sarda”, Dr. Ricardo Illía. Debe tenerse presente sin embargo que siendo el factor para diferenciar estas tres prácticas la viabilidad que tendrá el feto al nacer atento las semanas de gestación cumplidas, la delimitación de éstas tres prácticas no es absoluta sino variable en cada continente, país, ciudad y grupo sociocultural.
En este sentido la Corte en el citado caso sostuvo “… Que debe exponerse, como resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto eugenésico, ni de una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es – para excluir la protección de su vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura – dentro del margen de toda situación vital – el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir…”[6].Señalando que se autoriza, en ese caso un parto prematuro que de ningún modo resulta inmaduro.
En síntesis, se protege la vida humana mediante la tipificación del delito de aborto, desde su inicio –que dependerá de la teoría que se adopte– hasta, al menos en nuestro país y con el actual avance de la ciencia de la medicina, la semana veinte de gestación.
c.- El reticente reconocimiento jurisprudencial del aborto terapéutico.- Si bien nuestra legislación sanciona el delito de aborto, figura que la doctrina define como la muerte inferida al feto, lo cierto es que el ordenamiento se limita a penalizar al “que causare aborto”.
Ahora bien, dicha conducta registra dos excepciones, contempladas en el art. 86 del C. Penal, por cuando la citada norma prescribe: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Si bien el texto citado es claro lo cierto es que la interpretación de esta norma no resultó de pacífica, desprendiéndose de su lectura que el legislador escogió el sistema de indicaciones, por oposición al de plazos, autorizando el aborto los en casos de excepción puntualizados y mas precisamente cuando se genere un conflicto entre la vida dependiente y determinados bienes jurídicos de los que resulta titular la mujer embarazada, a saber: su vida, salud y libertad sexual.
Sin embargo, y más allá de la despenalización del aborto en estos supuestos, lo cierto es que la jurisprudencia adoptó desde el inicio y aún hoy, una postura reticente en lo que se refiere al reconocimiento del derecho de la mujer a abortar, aún en estos casos en los que la conducta está permitida por el legislador o en su caso atípica como ya lo señalara, desoyendo así el mandato legal.
En este sentido precisa Nelly Minyersky, que nunca fue incluido en el aborto terapéutico autorizado a fin de evitar el daño a salud de la madre el concepto de daño psíquico que puede ocasionarse con la continuación de un embarazo, sino que por el contrario la expresión se asimila al daño exclusivamente físico[7].
Sin observar en este sentido que el concepto de salud, incluido expresamente en el art. 86 inc. 1ro. del C. Penal, según la Organización Mundial de la Salud se define como “un estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”[8]. Originándose así la obligación estatal de garantizar en sus diversas dimensiones la protección de la misma, debiendo considerarse procedente el aborto terapeútico cuando la vida o la salud de la mujer se vean amenazadas en todos o en alguno de estos componentes[9].
3.- La anencefalia y la finalización anticipada del embarazo [arriba]
a. La anencefalia y la muerte, dos precisiones médicas.- Como claramente exponen Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, ambos doctores en medicina[10], la anencefalia es una de las posibles alteraciones en la formación del cerebro que resulta de la falla, en etapas precoses del desarrollo del embrión, del mecanismo de cierre del tubo neural llamado inducción dorsal. Resultando la patología más grave de esta falla la cranioraquisquisis, en la que de modo irreversible se produce la muerte del feto.
Siendo la anencefalia, la alteración que le sigue en gravedad, en la que los huesos craneanos están ausentes, tanto el occipital, el frontal y el parietal, como así también los hemisferios y la corteza cerebral. Encontrándose conservados así, el tronco cerebral y la médula espinal aunque en muchos casos la anencefalia se acompaña de defectos en el cierre de la columna vertebral, síndrome que médicamente recibe el nombre de mielomeningocele.
Como consecuencia de la patología analizada el embrión registra a ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la existencia de conciencia y que implican la cognición, la vida en relación, la comunicación y la afectividad; preservando, como califican los citados médicos, efímeramente las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración conjuntamente con las funciones vasomotoras y las dependientes de la médula espinal. Diagnosticándose en estos casos, la muerte neocortical por oposición a la abolición de la función encefálica completa que define la muerte cerebral o encefálica.
Siendo la noción de muerte un concepto de larga evolución médica, al menos en el mundo occidental, en el que la nueva definición es producto de una interpretación conceptual resultante de equiparar la cesación de la actividad de las neuronas responsables de la organización de los principales subsistemas orgánicos con la interrupción de la función integradora del organismo como un todo.
Encontrándose el actual escenario complejizado, conforme claramente exponen Gherardi y Kurlat, por los avances de la ciencia que permitieron ver cuadros cada vez mas frecuentes de comas vegetativos con daño cerebral irreversible y pérdida absoluta de conciencia aunque con mantenimiento de tronco cerebral, hecho que instaló el debate acerca de la inmutabilidad de la definición de la muerte y su criterio de sustentación. Siendo el estado vegetativo permanente el paradigma de la pérdida absoluta de conciencia, la afectividad y la comunicación, en el que se mantiene los ciclos de sueño y vigilia, movimientos oculares, respiración espontánea y reflejos protectores de tos y vómito.
En ambos casos –anencefalia y estado vegetativo permanente – desde el punto de vista bioético dan lugar a la muerte neocortical en la que se abandonan criterios puramente biológicos de la vida y rescata los aspectos vinculados a la presencia de la conciencia, afectividad y comunicación visto como la manifestación de identidad de la persona.
b.- Corte Suprema de Justicia de la Nación “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”.- Silvia Tanus tomó conocimiento, en la semana diecinueve de gestación, al realizarse una ecografía obstétrica de rigor, que el feto que engendraba padecía anencefalia y es que al serles explicadas tanto a la nombrada como a su esposo los efectos que dicha afección causa en el narciturus, ambos decidieron poner fin a dicho sufrimiento solicitando, en este sentido, al Director del Hospital Municipal Infantil Ramón Sarda, la realización de un parto inducido u “otra acción terapeútica” que resultare adecuada. Para luego, ante la negativa del Hospital, interponer una acción de amparo, por ante el Juzgado nro. 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de lograr autorización judicial a esos fines, obteniendo como respuesta la declaración de incompetencia de la Sra. Juez de intervención, quien sin perjuicio de lo resuelto manifestó su postura respecto del hecho refiriendo que no se presentaba una situación de peligro que tornara necesaria la implementación de una medida precautoria.
Que recurrida que fue la decisión por la fiscal de intervención, la Cámara declaró la competencia del mencionado fuero y llamó a las partes a audiencia en la que expusieron, respectivamente, sus posiciones. Siendo luego dispuesto por el Supremo Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, que la resolución sobre la cuestión planteada debía ser tomada por el Juzgado de primera instancia y no por la Cámara de Apelaciones, como ésta última había resuelto. Así las cosas, en primera instancia fue desestimada la acción de amparo basada en la falta de acreditación del grave riesgo a la salud que irroga la continuación del embarazo para la accionante; resolución ésta que fue confirmada, una vez recurrida en la instancia superior.
Circunstancia que motivó la interposición de un recurso de inconstitucionalidad por parte de la Sra. Tanus que fue concedido por la Cámara de Apelaciones y admitido por el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, órgano que hizo lugar a la acción de amparo y autorizó, en consecuencia a la dirección del citado hospital a inducir el parto o, eventualmente, en su caso, a practicar cesárea a la accionante, siempre que fuera sostenido el consentimiento de la solicitante. Para luego ser recurrido dicho auto por el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires al interponer recurso extraordinario por entender que el resolutorio atacado resultó lesivo del derecho a la vida de la persona por nacer, aseverando que el ordenamiento legal protege la vida humana intrauterina sin distinguir acerca de su viabilidad.
Así, llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro más alto Tribunal, entendió que dicho recurso resultaba formalmente procedente para luego, en una votación mayoritaria, confirmar la sentencia recurrida. Ello por entender que se encuentra acreditado que el feto padece anencefalia, circunstancia que de forma irreversible se traduce en una inviabilidad absoluta de la persona por nacer; precisando que, atento el tiempo de gestación cumplido la práctica, cuya autorización se requiere, no resulta abortiva toda vez que se han superado - llegados a esta instancia - las veinte semanas de gestación que marcan el límite en el que el aborto puede efectivizarse, determinando que se trata de un adelantamiento de parto que asimismo no es inmaduro. Dejando a salvo que la muerte del niño se producirá de todas formas debido a la anencefalia que sufre y no a la inducción del parto. Concluyendo que ““…el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del narciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana con “viabilidad nula en la vida extrauterina”…””. Para luego agregar “…Que por lo dicho, en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida intrauterina del feto”[11].
c.- Bienes jurídicos en juego. ¿Problema de reglas o de principios? El rol de la bioética. Con el fin de exponer el conflicto central que se presenta en torno a este tema, en primer término debo aclarar que se trata de un problema de principios por oposición al de reglas, toda vez que, tal como Silva Franco refiere en el artículo ut supra citado, los últimos resultan de proposiciones normativas contrapuestas, en donde las mismas se aplican bajo la fórmula “todo o nada”, siendo a mi juicio aparente la colisión de reglas por cuanto en todo ordenamiento jurídico coherente y no contradictorio, los criterios de solución vienen dados por principios genéricos, entre los que se destaca verbigracia: “ley posterior deroga ley anterior”; principios estos que se acompañan siempre de una interpretación integral del ordenamiento positivo. Mientras que en los conflictos entre principios la solución no puede ser dada en términos absolutos sino que se aplica la técnica de la ponderación, debiendo efectivizarse en el caso concreto -no siendo posible una solución apriorística- a través de concesiones recíprocas sacrificando mínimamente cada uno de los derechos en oposición.
Así, vemos que en el caso de la Sra. Tanus claramente se presenta un conflicto de principios en los que resulta necesario sopesar por un lado el derecho del feto inviable a permanecer con vida intrauterina mientras dure el embarazo y por el otro el daño psicológico de la mujer embarazada que se agrava por la prolongación de esa situación[12] y su libre autodeterminación, no debiendo perderse de vista la dignidad humana de la que ambos resultan titulares.
Y es aquí en donde radica la trascendencia del análisis bioético, si concebimos a la bioética como la “nueva ciencia ética que combina humildad, responsabilidad y una competencia interdisciplinaria, intercultural y que potencia el sentido de humanidad”[13].
Desprendiéndose así de la problemática planteada como la misma resulta propia de esta novedosa disciplina, toda vez que a través de la bioética se permite la negociación pacífica de las instituciones morales que se encuentran en juego. Y previo adentrarnos en el análisis bioético de la cuestión deben tenerse en cuenta dos elementos, como acertadamente puntualiza Stella Maris Martinez, vinculándose[14] el primero con el reconocimiento de la antropología como fundamento de la bioética, a través del que se determina que el punto de partida de todo razonamiento bioético es la consideración del hombre y de las condiciones éticas necesarias para el desenvolvimiento de la vida humana; siendo que el segundo radica en que esta disciplina nace y se expande conectada de manera directa con la biotecnología y en particular con el campo de la ciencia médica.
Va de suyo entonces, que la cuestión bioética subyace en el conocimiento que tiene la mujer embarazada, en los primeros tiempos de gestación, de la enfermedad que posee el feto que se desarrolla en su vientre la que necesariamente lo llevara de manera irreversible a la muerte una vez nacido.
Es la Dra. Ana María Conde, Juez del Tribunal Supremo de la Ciudad de Buenos Aires, quien dedica el punto V de su voto al análisis bioético del conflicto al enunciar: “Tres, son los principios bioéticos que deben evaluarse para la ponderación de la solución más atinada para el caso: Autonomía (consentimiento del paciente), Beneficencia-no maleficiencia y Justicia”[15].
Desarrollando a continuación cada uno de estos puntos con el fin de efectuar la ponderación de derechos que le arroje la correcta solución del conflicto en términos bioéticos, refiriendo en este sentido que el principio de autonomía o permiso se traduce en el derecho de las personas a ejercer su libertad de acción y elección basados en el respeto a la persona humana como fin en sí mismo y sujeto moral por su autodeterminación. Refiriendo la Dra. Conde, en relación a la Sra. Silvia Tanus que ella manifestó su deseo de manera conciente no desprendiéndose de ninguna de las constancias del legajo que la misma posea alteración en su juicio, “siquiera por el dolor del transe que está pasando”[16];agregando respecto del principio de beneficencia-no maleficiencia que éste responde a un pilar de la práctica médica, en función del que se debe promover el bien para el paciente y evitar el mal, destacando la Dra. Conde que en el caso analizado no existe “un bien” toda vez que cualquiera sea la decisión que se tome no desaparecerá, en la familia afectada, el dolor por lo padecido, siendo sí posible evitar que ese sentimiento continúe y se profundice, concluyendo “…debe primar la condición de la madre, dado que la situación del niño por nacer es irreversible y está destinado a la muerte segura…” [17]. Y respecto del último principio, el de justicia refiere que éste radica en la igualdad de tratamiento y distribución equitativa de los recursos, a la luz del respeto a la vida y a la proporcionalidad de las actuaciones. Para concluir luego del análisis referenciado “…Si evaluamos una solución adecuada para el caso desde la bioética, debemos admitir el amparo requerido, pues con ello se privilegia la salud de la única persona directamente involucrada con posibilidades de sobrevivir, la madre…”[18].
Cabe destacar que, al solicitar, la Sra. Tanus, la interrupción de su embarazo al mencionado nosocomio, el Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil Ramón Sarda aconsejó la práctica requerida; para luego negarse a actuar en consecuencia, basados en la imprescindible necesidad de contar con autorización judicial; revelando su accionar, amén de la subyacente incoherencia, el deseo de – a la sombra del aborto – judicializar toda práctica médica que pudiera ser relacionada con una acción de este tipo y ello más allá de que en este caso no resulte ilegal la conducta, contribuyendo exclusivamente a dilatar en el tiempo la solución requerida por el grupo familiar afectado.
d.- Exclusión del aborto.- Tanto el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han dejado sentado que en el caso analizado debe desecharse la valoración del aborto terapeútico, y es en este punto en el que el voto del Dr. Julio B. J. Maier, Juez del Tribunal Supremo, explica a mi juicio con mayor detenimiento y claridad el por qué la situación de la accionante no encuadra en el art. 86 inciso primero del C. Penal, concluyendo que las resoluciones de primera y segunda instancia han incurrido en un error, si se quiere conceptual, al considerar que la amparista solicitaba autorización para abortar, toda vez que sostiene no existe posibilidad fáctica de hablar de aborto en este caso.
Refiriendo el citado magistrado que tres son los requisitos para que un comportamiento pueda ser calificado como aborto a saber: la existencia de un feto vivo; que la acción signifique la interrupción de un embarazo y que la práctica traiga aparejada la muerte del feto; concluyendo que claramente en el caso estudiado los dos primeros se presentan para luego ausentarse el último, toda vez que la muerte del feto no será producto de su expulsión prematura sino de la anencefalia que lo aqueja, considerando que en definitiva lo que se solicita a través de la acción de amparo es un anticipo del fin de la vida extrauterina. Es por ello que concluye que carece de todo sentido examinar si se trata de un aborto justificado.
e.- Análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 reconoce el derecho de toda persona a que se respete su vida, derecho que deberá estar protegido por la ley y que se reconoce en general, a partir del momento de la concepción, precisando la norma que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente. Es en razón de lo expuesto en el punto anterior que considero no se vulnera la citada norma internacional, en el caso analizado, toda vez que, reitero como sostiene Maier, la práctica médica no provoca la muerte del nasciturus sino que ésta deviene como consecuencia directa de la anencefalia que padece. Correspondiendo asimismo precisar que la citada norma sin embargo no quita al derecho tutelado el carácter relativo que registran todos éstos, toda vez que indica que nadie puede ser “arbitrariamente” privado de su vida, no siendo en ningún caso en el que proceda el aborto terapéutico una privación de este tipo, en tanto dicha privación resulta ser la solución legislativa de la ponderación de bienes jurídicos en juego; valoración que como ya señalara es aconsejable se practique en términos bioéticos.
Concluyendo en este sentido Stella Maris Martinez que “… Si todo lo que se hace es adelantar la oportunidad en que tal estancia precaria finaliza, en un momento en que la aptitud del feto para sobrevivir es exactamente la misma que poseerá semanas después, mal puede calificarse tal accionar como una privación arbitraria de la vida…”[19].
Para luego agregar que un razonamiento opuesto acarrearía la obligación a los médicos de utilizar todas las herramientas a su alcance para postergar el parto en el tiempo, circunstancia a la que se agrega que una vez nacido nada se hará para socorrer la vida que se apaga. En este sentido se han pronunciado los Dres. G. Bossert y E. S. Petracchi, integrantes de la C.S.J.N., al afirmar que si pretendemos tutelar la vida del feto como bien jurídico absoluto deberíamos absurdamente pensar en la prolongación indefinida del embarazo, siendo como señala el Dr. Petracchi el adelantamiento de parto sólo la “ocasión” para que la muerte se produzca.
Asimismo el art. 5.1 de la Convención consagra el derecho a la integridad personal que comprende tanto la integridad física como la psíquica y moral, para luego en el inc. 2do. proscribir el sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes, siendo sin duda la prolongación en el tiempo de la agonía que sufre la Sra. Tanus, una clara violación a dicho derecho con jerarquía constitucional.
En relación a la Convención sobre los Derechos del Niño cabe precisar que a través de dicho instrumento con jerarquía constitucional se impone a los Estados la obligación de garantir, en la mayor extensión posible, tanto la supervivencia como el desarrollo del niño, protección que se proyecta a las personas por nacer a raíz de la reserva que efectuara nuestro país al momento de ratificar dicha convención, toda vez que aclaró que niño debe ser entendido como todo ser humano desde el momento de su concepción. No encontrando asidero tampoco aquí la negativa a autorizar la práctica requerida por S. Tanus toda vez que, al igual que ocurre en el caso anterior se trata de un niño que indefectiblemente morirá, siendo que el adelantamiento de ese resultado puede ser considerado como un respeto a la dignidad humana toda vez que se termina con la agonía que también pesa sobre el feto, en el sentido de adelantar un resultado negativo por demás inevitable.
Y finalmente la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la Mujer, la que sólo es citada por la Dra. Alicia Ruiz, Sra. Juez del Tribunal Supremo, consagra el derecho de igualdad de la mujer siendo la exigencia de una conducta heroica, por su sola condición de gestante, una flagrante violación a dicha normativa internacional con jerarquía constitucional.
En este sentido el art. 4. incs. b. y g. de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer reconocen el derecho de la mujer a que se respete su integridad física, psíquica y moral y el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos.
Así, del análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional valorada se desprende que la práctica solicitada no colisiona con las normas pilares de nuestro ordenamiento positivo.
Si bien la solución al caso de Silvia Tanus fue la esperada por la amparista – tras aproximadamente cuatro meses de espera -, lo cierto es que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Tribunal Supremo de la Ciudad de Buenos Aires han revelado mayor interés en dejar en claro que en el caso traído a análisis no se estaba evaluando la posibilidad de someter a la nombrada Tanus a una práctica abortiva sino que simplemente se trató de resolver acerca de la procedencia del adelantamiento de parto, el que asimismo no resultaba inmaduro, ello en función del tiempo de gestación que llevaba cumplido la accionante, al momento en que ambos Tribunales evaluaron la problemática planteada.
Y es en este punto en el que entiendo subyace la política estatal antiabortista, toda vez que es sólo en el voto del Dr. Guillermo A. Muñoz, Juez del Tribunal Supremo de la Ciudad de Buenos Aires, en el que expresamente se aclara que resulta intrascendente analizar el momento de gestación, por cuanto la solución será la misma, a saber, la interrupción del embarazo[20], siendo que el resto de los magistrados dejan en claro que no se “mata” al feto por cuanto ya superó la gestante las veinte semanas, y si fuese en su caso el feto sano o potencialmente sano tendría viabilidad.
Pero lo cierto es que el feto es inviable cualesquiera sea la fecha en la que el embarazo se interrumpa por lo que entiendo es insostenible el argumento de la Corte y del Tribunal Supremo que refieren que la autorización resulta procedente toda vez que el tiempo de embarazo mínimo, si se quiere, está cumplido; resultando así a todas luces incoherente determinar un tiempo de embarazo que permite gestar un feto viable si el feto en cuestión es inviable de manera irreversible, por lo que reitero resulta ilógica toda referencia a la supuesta viabilidad a un feto que no lo es por definición.
Siendo la notable preocupación de la Corte por despejar el aborto del caso la actitud que revela claramente el mantenimiento de la política antiabortista.
Asimismo es por demás reprochable el pronunciamiento analizado toda vez que no evitará a la mujer embarazada de un feto anencefálico reiterar el viacrusis jurídico que atravesó la familia Tanus cuando tome conocimiento de la afección que padece el feto que gesta necesariamente antes de cumplir las veinte semanas de gestación. Y en este sentido que, a mi juicio, la Corte dejó las cosas tal como estaban confirmando el desamparo legal en el que el sistema judicial deja a las mujeres en cuanto a la posibilidad de interrumpir su embarazo antes del término señalado.
Así las cosas, considero que, si bien las sentencias registran efecto inter partes por oposición a las leyes que poseen alcance erga omnes, lo cierto es que de haberse pronunciado la Corte respecto de la procedencia de la interrupción del embarazo en todos los casos en los que el feto padece anencefalia se hubiese evitado la judicialización innecesaria de ésta práctica médica que no resulta delictiva antes de la semana veinte de gestación por aplicación del art. 86 inc. 1ro. del C. Penal. Viacrucis a emprender siempre que la práctica médica se pretenda desarrollar en establecimientos públicos, toda vez que si bien el conflicto bioético no desaparece cuando se tienen los medios para comprar esa privacidad, la mujer embarazada se garantiza un instantáneo reconocimiento de los derechos que posee, circunstancia que revela una situación de innegable discriminación.
Ahora bien, el sector más reticente en reconocer la procedencia del aborto terapéutico en éstos supuestos abreva que debe primar en estos casos el respeto de la vida intrauterina por sobre el daño psíquico de la mujer, por cuanto consideran que el aborto debe proceder sólo en los casos en que la continuación del embarazo cause en la mujer un daño físico grave y es aquí que se plantea el interrogante – mas allá de desobedecer lo prescripto por el legislador en el art. 86 inc. 1ro. del C.P.- en relación a: si aceptamos que ese niño nacido no reciba asistencia médica toda vez que la muerte deviene segura,¿ no resulta excesivo exigir a la mujer que lo geste sin interrupción?.
Finalmente he de señalar que a través del aborto terapéutico el legislador torna atípica la maniobra abortiva por atipicidad objetiva conglobante, toda vez que la figura delictiva del aborto se limita con otra norma de igual jerarquía (art. 86 inc. 1ro. del C. Penal) que borra de la tipicidad del aborto en estos casos por falta de lesividad; así la conducta deviene atípica por ausencia de pragma. Resultado al que se arriba si tomamos conglobadamente la norma que tipifica el delito de aborto no sólo el art. 86 del C. Penal sino con las normas internacionales con jerarquía constitucional que así lo toleran.
Asimismo en caso de no compartirse el análisis que efectúa Eugenio Zaffaroni respecto del tipo objetivo, bien puede afirmarse que la acción de provocar el aborto en los casos previstos por el legislador en el art. 86 del C. Penal no resultan conductas antijurídicas, por cuanto constituyen el legítimo ejercicio de un derecho que posee la mujer embarazada en los términos del art. 34 inciso cuarto del C. Penal.
Pero aún más allá de ello, en caso de suprimirse la norma mencionada la maniobra abortiva en estos casos carecería de antijuridicidad toda vez que estaría justificada, amén de lo expuesto, por el estado de necesidad, contemplado por el art. 34 inciso tercero del C. Penal, toda vez que se causa un mal menor para evitar el mayor, valoración que el legislador ha efectuado al sancionar la norma analizada por cuanto el aborto se tolera en aquellos casos en los que el embarazo origine un peligro para la vida o la salud de la madre que no puede evitarse por otros medios, lectura de la que se desprende de qué modo el legislador a ponderado los bienes jurídicos en juego y a priorizado en consecuencia la salud de madre por sobre la del feto, revelando asimismo que si bien la vida, como bien jurídico, se protege desde su inicio hasta la muerte registra una protección menor si se trata de vida humana dependiente en relación a la persona ya nacida.
Bibliografía
Abraldes, Sandro F. y De la Fuente, Javier Esteban, “El aborto no punible en el sistema de las indicaciones”, Jurisprudencia Extranjera anotada.-
Aguirre Obarrio, Eduardo, “¿Homicidio, aborto o nada?”, La Ley, 2006, D.-
Donna, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Especial.” T I.,1999, Ed. Rubinzal-Culzoni.-
Gherardi, Carlos y Kurlat, Isabel, “Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico y bioético de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
Hercovich, Inés, “Una sentencia que es remedo de solución: La Corte autoriza un parto prematuro”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
Martinez, Stella Maris, “La incorporación de la reflexión bioética a las decisiones judiciales: un puente al futuro”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
Minyersky, Nelly, “Derecho al aborto. Nuevas pespectivas. Legislación y Jurisprudencia”, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, nro. 5, marzo 2007.-
Silva Franco, Alberto, “Algunas cuestiones sobre el aborto”, Traducido al español por María Graciela Cortazar.-
Zaffaroni, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2da. Ed. 2006. Ed. Ediar.-
Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Expte. 715/00 “T.,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad”(dic. 2000), Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “T.S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”(11-01-2001), Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
* Auxiliar letrada del Juzgado de Garantías nro. 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
[1] C.S.J.N., “T.,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal, 2000, p. 735-756.
[2] Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, T. I, p. 166.
[3] Sin embargo esta concepción es criticada por entender que el inicio de la actividad cerebral y su cese resultan conceptualmente diversos, toda vez que el cese significa el fin de la actividad vital, mientras que en el inicio de la actividad cerebral en el embrión aún no se ha puesto de manifiesto la potencial actividad eléctrica del cerebro que implica la formación del sistema nervioso central. Refiriendo así sus críticos que la vida en formación debe reconocerse como tal cuando el embrión tenga capacidad de comunicarse con su propia madre y ser aceptado por ella como hijo.-
[4] Silva Franco, Alberto; Algunas cuestiones sobre el aborto, Traducción al español de María Graciela Cortazar.
[6] Hercovich, Inés, Una sentencia que es remedo de solución: La Corte autoriza un parto prematuro, Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000/B, p. 654.
[7] Minyersky, Nelly, Derecho al aborto. Nuevas perspectivas. Legislación y Jurisprudencia. Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Buenos Aires, 2007, nro. 5, p. 191.
[8] Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 218-219.
[9] Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 219.
[10] Gherardi, Carlos y Kurlat, Isabel, Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, Editores del Puerto, Buenos Aires.
[11] C.S.J.N., “T.Sc/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000/B, p. 740-741.
[12] Es respecto del daño psicológico sufrido por la Sra. Tanus el que se vio agravado por el retraso de la autorización requerida, el Dr. Ricardo Illia quien a través de su palabra autorizada lo describe en términos de tortura, dictamen que es citado tanto en el pronunciamiento del Tribunal Supremo como en el de la C.S.J.N..
[13] Martinez, Stella Maris, La incorporación de la reflexión bioética a las decisiones judiciales: un puente al futuro, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000-B, p. 681.
[14] Martinez, Stella Maris, ob. cit., pág. 682.
[15] T. S. J. C. B. A, “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V, p. 712.
[16] T. S .J. C. B. A., “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V, p. 713.
[17] Ibid. p. 713.
[18] Ibid. p. 713.
[19] Martinez, Stella Maris, ob. cit., p. 678.
[20] Al referir “Finalmente sólo quisiera agregar que, aunque por vía de hipótesis reaceptara que estamos en presencia de un aborto terapéutico, la solución no cambiaria”.
