Mendoza, 24 de Octubre de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. CECILIA LANDABURU DIJO:
I.- La sentencia recurrida desestimó la demanda intentada por la Sra. LUCÍA ANGÉLICA VÁZQUEZ CATALANO DE BERTERO contra CIMESA (CIRCULO MEDICO DE MENDOZA), A TIEMPO S.A. y CODIGO ROJO, con costas.
Para así resolver, el Sr. Juez A quo partió estableciendo que no obstante la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley n° 26.994), el mismo no debía aplicarse al presente proceso, en virtud de tratarse de un fallecimiento acaecido el 4 de Enero de 2012 y de una demanda entablada el 20 de Diciembre de ese año. Por tanto, entendió que la cuestión debía analizarse a la luz de la normativa del Código Civil (en especial, el art. 1074), así como también de la Ley n° 24.240 y sus modificaciones, en virtud de la existencia de una relación de consumo.
Seguidamente, consideró que no existía en el caso una omisión imputable a A TIEMPO S.A., toda vez que la primera llamada a dicha empresa se realizó a las 11:02 horas, desprendiéndose de la transcripción de la conversación entre la Sra. Vázquez y el operador que la primera le dijo al segundo que no creía que se trataba de una urgencia. Recién a las 11:32 horas, la demandante llamó de nuevo y expresó que su hija que es médica le había dicho que podría tratarse de un infarto, lo que implicó obviamente una urgencia. Luego, la médica y el enfermero llegaron a las 12:30, es decir menos de una hora después del segundo llamado. En ese momento, la médica que examinó al paciente y el enfermero, seguramente por indicación de aquella, anunciaron que tenían un código rojo que sí implicó una urgencia. Recién a las 13.45 llegó la ambulancia de Código Rojo, es decir, dentro de 1 hora con quince minutos desde que fue requerido por los prestadores dependientes de A TIEMPO.
Ponderó que el perito actuante en la causa fue claro al afirmar que el tiempo máximo aconsejable que debe transcurrir desde que se inicia la sintomatología hasta el ingreso a una unidad hospitalaria es de cuatro horas, siendo que a las 14:10 horas el esposo de la actora llegó al Hospital Español, ingresando por guardia, falleciendo a las 15:30 horas del mismo día de la internación.
Concluyó que no quedó acreditada la relación de causalidad adecuada entre el deceso del Sr. Bertero, esposo de la demandante, y la insinuada demora en que lo habría atendido el personal de la demandada. Ello toda vez que la historia clínica glosada al expediente penal consigna que el paciente ingresó por hiperglucemia, dolor epigástrico y trastorno de conciencia y estando en la cama de UTI (al pasarlo) presentó bradicardia y asistolia. Lo que hace pensar que en definitiva el infarto agudo de miocardio se produjo en terapia, no antes, falleciendo luego de pasada casi una hora (la partida de defunción consigna como hora de la muerte las 15:30). Por ello, entendió que aún en el caso que hubiera habido una demora excesiva, no parece haber causalidad adecuada (art. 906 del Código Civil) entre la omisión que la accionante atribuye a los accionados y la muerte del esposo de la accionante.
II.- Al fundar su recurso en contra de la resolución precedentemente reseñada, la parte actora se agravia invocando lo siguiente:
1) Califica de arbitrario al análisis del caso efectuado en la instancia anterior, afirmando que el mismo debió interpretarse bajo las reglas de la responsabilidad contractual, tal como se planteó en el escrito de demanda, toda vez que mediaba entre las partes un contrato de consumo.
2) Se agravia de la elaboración de la plataforma fáctica contenida en la sentencia.
Cuestiona la laxitud con la que se ha interpretado los lapsos temporales transcurridos entre la segunda llamada de la actora a la empresa A TIEMPO, precisando el cuadro y en donde dice que se trata de una urgencia, y la llegada de la ambulancia que efectivamente trasladó al Sr. Bertero.
Afirma que la demora acreditada de 2 horas y 15 minutos resultó excesiva y demuestra un verdadero incumplimiento contractual, sellando la suerte de la vida del Sr. Bertero.
3) Se queja en cuanto el Sr. Juez A quo se basó en la pericial cardiológica, que él mismo cuestionó por deficiente, que fue observada por su parte y que se encuentra en contradicción con el propio manual de emergencias de CIMESA, el protocolo de actuación de A TIEMPO, los estudios científicos recientes y la jurisprudencia imperante.
Alega que de haberse valorado y ponderado correctamente los tiempos que exige atender una emergencia cardiológica, no podría haberse considerado que no hubo una omisión antijurídica de la prestadora.
4) Destaca que han sido coincidentes las declaraciones de los operarios de A TIEMPO al afirmar que no poseen conocimientos médicos y que tampoco cuentan con el apoyo de un profesional que ante un llamado de emergencia les indique como calificar el mismo.
Pone de relieve que el usuario no tiene obligación de poseer conocimientos médicos, quien, por otro lado, se encuentra viviendo en esos momentos una situación traumática.
Sin embargo, refiere que en el caso la actora, al realizar el segundo llamado, advirtió al operador que su hija, que es médica, la estaba advirtiendo de los síntomas señalados y de un posible infarto. Concluye que ni con la ayuda calificada de un profesional médico atendieron adecuadamente el llamado de la demandante.
5) Alega una omisión en la sentencia de prueba esencial incorporada al proceso.
Si hay un código rojo, corresponde que una ambulancia preparada para el traslado concurra al domicilio en un lapso brevísimo de tiempo.
Dice que quedó acreditado en autos que si un paciente le refiere infarto, corresponde un código rojo, debiendo desplazar una ambulancia o móvil coronario, que debe llegar dentro de los 20 minutos (declaración testimonial de fs. 192).
Según la propia información aportada por la citada de garantía, la ambulancia que ya iba recategorizada en código rojo, a instancias del segundo llamado de la actora, arribó al lugar a las 12.53 hs., es decir, una hora y 21 minutos después del llamado alertando el infarto.
Esta primer ambulancia no estaba en condiciones de trasladar al paciente y por eso se dio intervención a la ambulancia que definitivamente lo hizo, la que arribó a las 13.45 horas al domicilio de la actora.
6) Se agravia en cuanto el Sr. Juez A quo no encontró probada la relación de causalidad adecuada entre la demora y el deceso del paciente.
Refiere que fue acreditado que el deceso del esposo de la actora se produjo por un infarto agudo de miocardio. También, que la demora excesiva de la empresa contratada para atender las emergencias médicas del grupo familiar de la actora ha influido, al menos, en la pérdida de chance de vida del Sr. Bertero.
7) Indica que quedó demostrada la relación contractual de consumo que vinculaba a las partes, la cual no ha sido desconocida por sus contrarias. Concretamente, el servicio de medicina prepaga que abonaba la familia Bertero a CIMESA, quien sub contrataba para la atención de emergencias domiciliarias los servicios de A TIEMPO y de CÓDIGO ROJO, tal como lo hace saber a sus afiliados en las cartillas y revistas que mensualmente entrega.
Afirma que la responsabilidad contractual que rige la materia de emergencias médicas es de tipo “objetiva”, debiendo juzgarse si la empresa cumplió o no con el objeto contratado, siendo una obligación de resultado, por lo que frente a la demora y el grave incumplimiento de la demandada hay una adecuada relación de causalidad con el fallecimiento del causante.
III.- Corrido el traslado de los fundamentos del recurso a la parte contraria, a fs. 471/479 contesta la demandada A TIEMPO S.A. y a fs. 481/483 la citada de garantía. Ambas solicitan la declaración de deserción del recurso. En subsidio, piden el rechazo de la apelación de la actora por las razones que doy aquí por reproducidas en honor a la brevedad.
IV.- Como primera cuestión hago presente que no corresponde ingresar al análisis del pedido de deserción de la apelación en trato, efectuado por la parte apelada, en virtud de la decisión emitida en fecha 06 de Abril de 2018 por la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial, en el marco del Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad deducido por la Sra. Vázquez de Bertero contra la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones (ver fs. 603/609).
V.- A modo de premisa recuerdo que por competencia funcional, la Alzada recobra la plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiere, ya que el objeto de su examen es la relación jurídica entablada y no la sentencia del Inferior (Conf. S.C.J.M., L.S.145-306; 179-460), juzgando como el primer Juez, tanto sobre los hechos como sobre el derecho, pudiendo dar una motivación enteramente autónoma o concordante con la de la sentencia apelada, respetando la regla “tantum devolutum quantum appellattum”, que delimita la extensión del efecto devolutivo.
Aclarado esto y para una mejor comprensión de la solución que propongo, como punto de partida, estableceré la normativa que estimo aplicable al caso.
Se ha dicho, en criterio que comparto, que la relación jurídica entre el paciente y su obra social puede ser conceptuada como un contrato mediante el cual esta última se obliga a prestar servicios médicos al primero, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o los beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “La empresa médica”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 127).
El ente organizador asume una obligación tácita de seguridad, que es accesoria de la prestación principal de suministrar asistencia médica. Por ello, no sólo es responsable de que se asista al paciente por medio de los profesionales de su cuerpo médico, sino también por la eficiencia con que se prestan los servicios.
Por ello, una vez infringido ese deber jurídico, su responsabilidad deviene inexcusable. Tal inexcusabilidad hace que las estipulaciones que muchas veces se utilizan, intentando una exención de responsabilidad del centro médico y un consiguiente desplazamiento de los deberes a los sanatorios y médicos intervinientes, sean ineficaces en la medida que no se adecuen a las directivas legales que rigen los presupuestos de validez de las cláusulas de dispensa de la responsabilidad “lato sensu”. En efecto, como el ente puede delegar en otros prestadores la atención médica, también resulta responsable por las faltas cometidas por las personas a los que recurre para cumplir con el débito de salud.
Por lo tanto, responde por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, pues al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o un tercero del cual se valga para sus fines (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 06/11/2007, “Podestá Nélida Elina c/ Programas Médicos S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Cita: MJ-JU-M-18390-AR | MJJ18390 | MJJ18390).
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que los contratos de prestatarias de servicios médicos deben ser interpretados de manera que favorezca al consumidor, conforme al art. 42 de la Constitución Nacional y los artículos 3 y conc. de la Ley n° 24.240 (Fallos: 330:372; 324:677; 331:748). Además, debe tenerse en cuenta que en esta clase de contratos se trata del derecho a la salud, que está comprendido dentro del derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva (C.S.J.N., Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1361) y tienden a proteger garantías constitucionales (arts. 42 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por su parte, respecto de los contratos de asistencia médica brindada por empresas de urgencias, se ha entendido – tal como lo ha destacado la quejosa– que generan tres tipos de obligaciones de cumplimiento sucesivo en el tiempo. La primera obligación tiene por objeto la concurrencia, en tiempo y forma, al lugar que donde se requiere la asistencia. En virtud de la segunda obligación, la empresa de emergencias debe prestar una atención médica conforme la patología que presenta el paciente. Y, finalmente, la tercera obligación tiene por objeto que la empresa de urgencias médicas de resultar necesario, traslade al enfermo para su mejor atención (Conf. Meneghini, Roberto A., “Empresas de urgencias médicas. Corresponsabilidad con la obra social”, RCyS 2012-IV, 79, AR/DOC/231/2012; Ibídem, “Un fallo encomiable acerca de la responsabilidad emergente de los servicios de urgencias médicas”, RCyS 2009-XII, 134; AR/DOC/ 4272/2009; Navas, Sebastián, “Los alcances de la obligación de seguridad en el contrato de cobertura de emergencias médicas”, en RCyS2012-XII, 109, AR/DOC/5677/2012; Cámara Nacional Civil, Sala B, “De Innocentis, Norma c/ Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A., 05/06/2009, LA LEY 15/10/2009, 6, AR/JUR/25472/ 2009).
Si bien la regla es que los médicos asumen un obligación de medios, tendiente a realizar todas las diligencias que exija el arte de curar, más allá del resultado que se obtenga y, en su mérito, la responsabilidad que surge de su incumplimiento responde a un factor de atribución subjetivo (ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “Prueba de la culpa médica”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1994, p. 63); existen supuestos en los que la responsabilidad médica se enmarca en una obligación de resultado y, en su mérito, la responsabilidad es objetiva.
En los supuestos de responsabilidad médica de las empresas de emergencias médicas domiciliarias la responsabilidad y el factor de atribución varían, según sea la prestación en cuestión. La obligación de asistir al domicilio del afiliado constituye una obligación de “resultado” y posee un factor de atribución “objetivo”, consistente en la garantía. Antitéticamente, la posterior atención médica, por su parte, importa una obligación de medios y posee un factor subjetivo, tal como resulta –en principio– toda responsabilidad médica. Finalmente, el deber de trasladar al afiliado, en caso de ser necesario, es ajeno al quehacer estrictamente médico y constituye una obligación de resultado, por tratarse de un transporte de personas.
Tal como ha quedado trabada la litis, la parte actora, a través de su demanda, ha reclamado la indemnización de los daños sufridos por su parte, derivados de la falta de asistencia médica oportuna por parte de las demandadas, ante el requerimiento por ella efectuado frente a la descompensación de su esposo. Consecuentemente, la responsabilidad atribuida a los sujetos pasivos de la causa es de carácter objetiva, por lo que acreditado el daño y el actuar antijurídico de las demandadas, para eximirse del deber de responder, ésta debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno a la imputabilidad del hecho o la existencia del casus genérico del art. 513 del Código Civil.
Cabe resaltar que las causales de exoneración de responsabilidad serán de interpretación restrictiva y excepcional, de manera que la liberación solo ha de acontecer cuando se está ante hechos que puedan calificarse de inevitables, imprevisibles y totalmente ajenos al prestador. En lo que se refiere a la llegada a tiempo para la prestación del servicio –punto que se discute entre las partes en lo que hace a la responsabilidad de los sujetos pasivos de la causa– claro está que se trata de una obligación de plazo esencial, toda vez que el retardo en el cumplimiento de su objeto ha de equivaler al incumplimiento total. De aquí se sigue que se generará responsabilidad si queda demostrado que existe un nexo de causalidad entre la mora y el perjuicio (ver Meneghini, Roberto A., “Acerca de la responsabilidad civil derivada del contrato de cobertura de emergencias médicas”, LA LEY 2003-A, 1201. En igual sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “Partes: S. V. d. N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”; 01/09/2011Cita: MJ-JU-M-71096-AR | MJJ71096 | MJJ71096)
VI.- Una vez especificados los parámetros jurídicos antes enunciados, lo que corresponde decidir en la presente causa es si ha mediado o no un incumplimiento de las demandadas en este específico servicio incluido en la prestación médica. Esto es si la ambulancia arribó oportunamente al punto de destino para cubrir la emergencia de marras.
No se encuentran controvertidos, habiendo quedado definitivamente establecidos como verdaderos, los siguientes hechos:
- Que el día 04 de Enero de 2012 a las 11:02 horas, la actora Sra. Lucía Vázquez llamó al servicio de emergencia domiciliaria A TIEMPO, contratado por CIMESA, transmitiendo que su esposo, el Sr. Sergio Bertero, afiliado de la Obra Social demandada, no se sentía bien, que era un hombre de 72 años, que tenía hipertensión, diabetes y, en ese momento, ardor en el estómago.
- Que a las 11:32 horas la Sra. Lucía Vázquez volvió a llamar al servicio de emergencia domiciliaria A TIEMPO, refiriendo que había llamado a su hija, que es médica, quien le había dicho que los síntomas del Sr. Bertero podían indicar un “infarto” y que si el servicio médico iba a demorar más de dos horas, debía llevarlo “inmediatamente” al hospital. El operador que atendió la llamada le dijo que no tenía un tiempo de estimación y que “apenas podamos nosotros le estamos enviando el móvil”.
- Que a las 12.53 horas llegó al domicilio del Sr. Bertero una camioneta, con un enfermero y una médica para asistir al paciente. Fue allí cuando por orden de la médica, el enfermero tomó su handy y llamó a la base anunciando que tenía un “código rojo”.
- Que a las 13.45 horas llegó una ambulancia de CÓDIGO ROJO, adecuada al efecto al domicilio, que trasladó al Sr. Bertero primero al Hospital Italiano y luego, cambió de rumbo hacia el Hospital Español, ingresando el paciente a la guardia del mismo a las 14.10 horas y, luego, a terapia intensiva.
- Que a las 15.30 horas se constató el fallecimiento del Sr. Bertero por “Infarto Agudo de Miocardio”.
A la luz de los hechos de la causa, cabe afirmar que la llamada de la Sra. Vázquez informando sobre un posible infarto del Sr. Bertero, es decir, sobre una urgencia, se cursó a las 11.32 horas. La unidad asistencial arribó al domicilio a las 12.53 horas. Pero, la ambulancia que requería la patología que presentaba el paciente, lo hizo recién a las 13.45 horas.
Es evidente que las dos demoras en que incurrió el servicio de asistencia domiciliaria ante un llamado de urgencia, importó en el caso un incumplimiento fragante de la obligación fundamental que asume este tipo de empresas, vulnerando la confianza, tranquilidad y protección depositadas en ellas (conf. Cámara Nacional Civil, Sala K, “T. de M., N., c. L., M., y otros”, LA LEY, 14/ 09/ 2001).
Téngase presente que a fs. 192/193 el testigo Pablo Sebastián Albo, dependiente de la demandada A TIEMPO declaró que cuando se recibe una llamada se codifica en “verde”, “amarillo” o “rojo”, según sea una consulta médica o algo de mayor gravedad, aclarando expresamente que si un paciente refiere un infarto, la codificación que corresponde es “rojo”, debiendo desplazar al domicilio una ambulancia o móvil coronario dentro de los 20 minutos.
En igual sentido depuso el testigo Sr. Pedro Javier Sánchez, también empleado de la accionada A TIEMPO, agregando que cuando los síntomas de un paciente son referidos en un segundo o ulterior llamado –como en el caso– automáticamente se recodifica y “… si están refiriendo que el paciente tiene un infarto, se sube de categoría”.
No ignoro que el perito médico actuante en la causa Dr. Senatra informó que el tiempo máximo aconsejable que debe transcurrir desde que se inicia la sintomatología hasta que se ingresa de unidad de hemodinámica es de 4 horas.
No obstante ello, entiendo que esta conclusión del experto, debidamente observada por la parte actora, queda contradicha con las declaraciones testimoniales antes referidas, que dan debida cuenta de los tiempos que la empresa de emergencias debía respetar frente a una urgencia médica.
Asimismo, como lo ha señalado el Ministerio Fiscal en su dictamen de fs. 594/595, en cuanto a los plazos los Tribunales han tenido en cuenta en numerosos fallos el Manual Operativo de la Dirección Médica del SAME, que establece el lapso de diez minutos en que debe arribar el servicio en casos de gravedad o riesgo de muerte, así como también el Decreto n° 3280/90 de la Provincia de Buenos Aires, que en su art. 21 establece como radio de acción el comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de 15 minutos desde la base central al sitio de la emergencia, a partir de la recepción del pedido de auxilio.
Todo lo expuesto permite afirmar como cierto que una espera de casi una hora y media desde que la Sra. Varzquez anunció el infarto y –seguidamente– de más de una hora desde que el propio personal de A TIEMPO dio el código rojo, no es razonable frente a un paciente en el estado en que se hallaba el Sr. Bertero, pudiendo dicha demora influir, según el curso natural y ordinario de las cosas, en la evolución de la enfermedad.
En síntesis, está debidamente acreditado que entre la llamada de las 11.32 horas de la actora Sra. Lucía Vázquez al servicio de emergencia domiciliaria A TIEMPO y el ingreso del paciente al Hospital Español a las 14.10 horas y, luego, a terapia intensiva transcurrieron casi tres horas.
La ineficiencia de la empresa encargada del servicio de ambulancias es notoria en virtud que, como ya lo expusiera, el plazo de cumplimiento de la prestación médica asumida por las empresas de emergencias domiciliarias reviste singular trascendencia, debido al bien jurídico involucrado, cual es la vida y la salud del paciente. Dicho lapso debe observar los límites de la prudencia, teniendo en cuenta la patología del paciente por la cual la atención médica es requerida. Solución que responde a la naturaleza y circunstancias de la obligación (art. 509, segunda parte, del Código Civil). Así las cosas, si bien los elementos (síntomas) sobre los cuales se debe realizar la categorización del auxilio son provistos por el requirente de la asistencia médica, su valoración a los fines de efectuar su categorización es responsabilidad de la empresa médica que recibe la comunicación telefónica, la que debe contar con la capacitación e información necesaria a tales efectos. Es que no es razonable pretender que el usuario de dichos servicios establezca o siquiera conozca la diferencia entre uno u otro arquetipo de prestación, máxime ponderando la turbación que caracteriza este tipo de circunstancias.
Como se ha entendido, las entidades dedicadas al servicio de emergencias médicas domiciliarias deben dar estricto cumplimiento a sus obligaciones sanitarias, la asistencia debe ser prestada en cuestión de minutos, debiendo apreciarse en cada caso concreto el tiempo transcurrido entre el pedido del servicio y el momento en que efectivamente se presta el auxilio. Habida cuenta de la prestación asumida por la demandada, cual es la asistencia médica domiciliaria, incluye casos de emergencias, debe prever toda las eventuales vicisitudes cuyo sorteo resulte menester a fin de cumplir diligentemente su obligación.
Ello por cuanto resulta insoslayable valorar la entidad de la prestación asumida, en la que se encuentra en juego la vida de las pacientes y la tranquilidad espiritual de los afectos que presencian la urgencia, este último el bien jurídico lesionado en autos. Se suma a ello el tecnicismo que rodea las ciencias médicas, la que vuelve aún más vulnerable a quien requiere la asistencia médica, el que –por regla– carece de los conocimientos específicos necesarios para resolver la emergencia (Conf. Cámara Nacional Civil, Sala L, “R., C. E. c/ Obra Social Personal de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/ Cobro de sumas de dinero”, elDial.com -AA72C9, citado en Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, págs. 507/508).
De ahí que corresponda responsabilizar a A TIEMPO S.A. y a CÓDIGO ROJO por la conducta asumida, puesto que ante el llamado de la esposa del paciente acusando los síntomas propios de un infarto, la conducta adecuada a las circunstancias debió ser enviar con la mayor premura la cobertura médica ambulatoria correspondiente a dicha patología cardiovascular, pues el riesgo de muerte aumenta a medida que pasa el tiempo.
En cuanto a la demandada CIMESA, no encontrándose discutido en el sub lite el carácter de afiliado del Sr. Bertero y su grupo familiar respecto de dicha Obra Social, recuerdo que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad civil del médico”, Bs. As., 1985, pág. 114).
El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., “Derechos de las Obligaciones”, Tomo V, pág. 646, Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario”, LL, 1998-A, 404).
La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales –en el supuesto de autos, a través de A TIEMPO y CÓDIGO ROJO– siendo responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestar el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada).
Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de prestar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos profesionales o sanatorios, es incuestionable que debe responder frente al mismo, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del enfermo. Además, debe ejercer un severo contralor y vigilancia, pues sólo de ese modo cumplirá diligentemente con su obligación de prestar el debido amparo a los afiliados.
Garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente, por lo que el responsable sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña: culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 386/387, nota 39, pág. 389). Y no puede transferir la responsabilidad patrimonial inherente a la atención de sus beneficiados, pues ello importaría una contradicción con el fin propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf. Cám. Nac. Com., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105).
VII.- Corresponde a estas alturas analizar la relación de causalidad entre el hecho (la probada desatención del servicio que las demandadas debían prestar) y el daño cuya reparación persigue la demandante, a la luz de las especiales singularidades del caso bajo juzgamiento.
En materia de responsabilidad civil médica suelen presentarse supuestos en los cuales el opus prestacional (por acción o por omisión) no aparece causalmente como el productor directo, excluyente y claro del daño, sino que se vincula con la “chance” de supervivencia o curación en función de las circunstancia del caso (ver Alberto Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, 3° Edición, Hammurabi, Bs.As., 2006, págs. 266 y ss.). Concluye el autor citado que la relación causal debe demostrarse o quedar patentizada, sin perjuicio de que se aligere esa prueba en torno de la imputación material y se presuma la adecuación de las consecuencias o de ciertas consecuencias. A partir de estos datos, el médico tendrá que resarcir todo el daño o sólo una parte de él si, en este último caso, está involucrada una chance de supervivencia o curación.
Y ello es lo que se verifica en el sub examine, puesto que no está probado que Sr. Bertero hubiera podido sobrevivir si las accionadas cumplían en tiempo y forma con la prestación asistencial que debían, pero sí que hubiera tenido quizás la chance de sobrevivir si era asistido prestamente por personal médico capacitado y con los elementos técnicos necesarios según la patología que presentó. Dicho en otros términos, la atribución de responsabilidad médica del caso se fundamenta en la falta de oportunidad que tuvo el paciente de ser atendido urgentemente y recibir controles, exámenes y tratamientos adecuados, lo cual hubiera sido posible si llegaba a tiempo el servicio de urgencia contratado.
Por ello, en supuestos como el de autos en los que el daño consiste en la pérdida de una “chance” de supervivencia, el Tribunal no puede condenar al demandado a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiera realmente “matado” al enfermo. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Lo que corresponde determinar a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido o no, en un tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente (ver Vázquez Ferreira, Roberto, “Derecho médico y mala praxis”, Juris, Rosario, 2000; López Miró, Horacio, “Responsabilidad civil médica”, Zeus, Rosario, 2.000, pág. 225; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 28/09/2017, “P. H. V. y otros c/ Socorro Médico Privado Córdoba S.A. (vital) s/ ordinario”, Cita: MJ-JU-M-108522-AR | MJJ108522 | MJJ108522; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, in re “Silveriño Pérez, María de la Encarnación c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros, del 02/02/2006, La Ley Online, AR/JUR/11053/2006CNC; Sala L, in re “R., C. E. c/ Obra Social Personal de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/ Cobro de sumas de dinero”, elDial.com -AA72C9, citado en Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., ps. 507/508; 2° Cám. de Apel. de Mendoza, “Saenz Pereira, Margarita Eliana c/ Asistir S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 31/07/2015, AR/JUR/29479/2015).
En similar criterio se pronuncia Luis R. Sáenz (ver “Los límites al resarcimiento por pérdida de chance en la responsabilidad civil médica”, LL 18.11.04, 4-DJ 2004-3, 1160), al puntualizar que es claro que no debe confundirse entre el daño que produce el desenlace fatal y el daño que únicamente hace perder al paciente las posibilidades de sobrevida o curación. La “chance” de curación resulta nada fácil de evaluar y cuantificar, al depender no sólo de una estimación científica y de una razonable apreciación prudencial sobre las posibilidades en el caso concreto. Obviamente que la indemnización por pérdida de chance –de curación o sobrevida– será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja (ver López Mesa, Marcelo, “Los daños por mala praxis médica y su cuantificación en algunos aspectos particulares”, LL 2004-B-1283).
Aun en la hipótesis de que la probabilidad de sobrevida hubiese sido escasa, ello no alcanza para liberar de responsabilidad por la deficiente atención médica. En definitiva, lo cierto e innegable es que nadie puede privar a un paciente de esa posibilidad de ser atendido en forma adecuada a las circunstancias, con el objeto de facilitar un diagnóstico correcto, e incrementar la probabilidad de sobrevivir, aunque fuese en una situación crítica (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 14/05/2012, “D. L. E. y otros c/ Bristol Medicine S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios”, Cita: MJ-JU-M-73260-AR | MJJ73260 | MJJ73260).
Dentro de este panorama, siendo que el Sr. Bertero a la fecha de los hechos ventilados en autos tenía 74 años de edad, antecedentes de diabetes melitus desde los 45 años de edad e hipertensión arterial, que presentó epigastralgia en su domicilio aproximadamente a las 10.00 horas, el cual aumentó en su intensidad, sumado a niveles elevados de glucemia, llegando a la Guardia del Hospital con trastorno de conciencia, siendo derivado a Terapia intensiva, donde presenta bradicardia con bloqueo auriculoventricular e inmediatamente asistolia, realizándosele maniobras de resucitación cardiopulmonar durante 45 minutos a 1 hora y colocación de marcapasos transitorio, no respondiendo a la colocación de adrenalina, atropina, gluconato de calcio y bicarbonato de sodio, por lo que se suspenden las maniobras de recuperación (ver historia clínica agregada a 38/40 y declaración testimonial de la Dra. Mónica Bibiana Grilli Moreno corriente a fs. 51 y vta. del expediente penal venido como A.E.V.), cabe concluir en que la responsabilidad de las empresas demandadas se ubica dentro de este supuesto de afectación de chance de sobrevida o curación, pero que en su faz resarcitoria indefectiblemente debe ser menor que la inherente a la responsabilidad civil plena de quien, en otro supuesto, hubiera podido ser causante directo del resultado letal que padeciera.
La chance de sobrevida frustrada también constituye una lesión a los derechos de la reclamante Sra. Vazquez de Bertero, quien vio afectada su tranquilidad, su equilibrio psíquico, sus afecciones legítimas, sus sentimientos, etc., siendo víctima de padecimientos espirituales relacionados causalmente con el hecho ilícito.
Recuerdo que el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa) y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral, nada de lo cual se verifica en estos obrados.
Respecto del daño moral causado por la muerte del cónyuge se ha expresado que la muerte del integrante de un matrimonio que se desenvolvía normalmente (sin algún radical distanciamiento afectivo entre sus componentes) ocasiona por lo común un gravísimo daño moral al cónyuge supérstite. Es que el matrimonio trasunta de ordinario una profunda unión espiritual entre los esposos, con honda compenetración vital. Dentro de regulares aspiraciones, ese vínculo se encuentra destinado a perdurar, con participación en las alegrías y penas que depara la existencia. Las primeras se fomentan en compañía, las segundas se acrecientan en soledad. Así pues, en el daño moral por muerte del esposo o esposa cabe apreciar no sólo el dolor que apareja la muerte de un ser querido, sino también la situación espiritualmente disvaliosa que significa la viudez, como ruptura de un plan de vida y frustración de un elenco de expectativas afectivas (Conf. Matilde Zabala de G., “Daños a las personas. Pérdida de la vida humana”, Tomo 2b, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1990, pág. 338).
En definitiva, rige una presunción iuris tantum de daño moral, que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.
En virtud de todo lo dicho, entiendo que una justa y prudente composición de la causa lleva a responsabilizar a la demandada por la pérdida de una “chance” de supervivencia del ex cónyuge de la demandante, condenándola al resarcimiento del veinte por ciento 20% del total resarcitorio reclamado en el escrito inicial de la causa y que hubiera correspondido por la muerte de su cónyuge.
Lo precedentemente decidido encuentra su justificación en la normativa contenida en el artículo 46, inciso 9, del Código Procesal Civil, que reconoce la facultad al juzgador para apartarse de las invocaciones de las partes, calificar las acciones y aplicar el derecho. En virtud de dicha norma legal, el juez puede calificar o recalificar la materia litigiosa a la luz del derecho de fondo: el conflicto sometido a decisión es resuelto según correspondiere por ley y aun con factible apartamiento de las normas invocadas por las partes.
Por tanto, si mi voto es compartido, entiendo corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, limitando la responsabilidad civil reclamada hasta la proporción arriba indicada, debiendo prosperar el reclamo de la demandante por la suma de PESOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 71.500).
Dicho importe devengará los intereses de la Ley n° 4087 desde la fecha del hecho dañoso (04 de Enero de 2012) y hasta el momento del dictado de la sentencia de primera instancia (13 de mayo de 2016). A partir de allí, se ordena aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A. Conf. S.C.J. de Mendoza en pleno, Expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P. p/ Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, L.S. 401-215). Desde el 30 de octubre de 2.017, deberá regir la tasa dispuesta por la Suprema Corte Provincial en sentencia plenaria dictada en autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en j: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/ despido’ p/ Rec. Ext. de Inconst- Casación” (tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses), tasa que debe ser mantenida hasta el 01/01/2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9041, a partir de la cual y hasta su efectivo pago deberán computarse los previstos en su art. 1, primer párrafo, es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.).
VIII.- En virtud de lo expuesto, si mi voto es compartido, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 436 en contra de la sentencia a fs. 427/429 y sus aclaratorias de fs. 433 y fs. 439, dictando un nuevo pronunciamiento que haga lugar parcialmente a la acción de daños y perjuicios entablada, con los límites y alcances señalados precedentemente.
Así voto.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, las Dras. COUSSIRAT y MOUREU adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA DRA. LANDABURU DIJO:
Las costas de ambas instancias deben ser soportadas por las demandadas y la citada de garantía vencidos (art. 36 apartado I del C.P.C.), no correspondiendo imponer costas a la actora por la disminución del monto indemnizatorio reclamado, en virtud de tratarse de rubros que se han dejado librado al prudente arbitrio judicial y han sido determinados conforme la normativa contenida en el art. 90 inc. 7 del C.P.C.
Así voto.
A la segunda cuestión, por sus fundamentos, las Dras. COUSSIRAT y MOUREU adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de octubre de 2018.-
Y VISTOS:
lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 436 en contra de la sentencia dictada a fs. 427/429 y sus aclaratorias de fs. 433 y fs. 439, la que quedará redactada de la siguiente manera:
“I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. LUCÍA ANGÉLICA VÁZQUEZ CATALANO DE BERTERO contra CIMESA (CIRCULO MEDICO DE MENDOZA), A TIEMPO S.A. y CODIGO ROJO y, en consecuencia, condenar a las demandadas y a la citada de garantía TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. – ésta última dentro de los límites, términos y condiciones establecidos en la póliza glosada a fs. 114/128 – a abonar en forma concurrente y en el plazo de diez días la suma de PESOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 71.500), con más los intereses establecidos en la presente.
II.- Imponer las costas a la parte demandada y a la citada de garantía vencidos (art. 36 apartado I del C.P.C.).
III.- Regular honorarios profesionales a los Dres. OCTAVIO F. DE CASAS en la suma de pesos……, ALFREDO PATURZO CARLOS CAMPANELLO en la suma de pesos…… a cada uno, CARLOS EGÜES en la suma de pesos……, NICOLÁS EGÜES en la suma de pesos……, FERNANDO PEREZ BRENNAN en la suma de pesos……, MARISA ALEJANDRA ZUMBO en la suma de pesos……, LEONARDO SORGONI en la suma de pesos……, M. CONSTANZA FISCHETTI en la suma de en la suma de pesos……, EZEQUIEL IBAÑEZ en la suma de pesos…… y MARÍA DEL PILAR VARAS en la suma de pesos……, todos sin perjuicio de los complementarios que correspondan para su oportunidad (art. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641).
IV.- Ídem.”
2) Imponer las costas de alzada a la parte apelada vencida (art. 36 apartado I del C.P.C.).
3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada de la siguiente manera: OCTAVIO F. DE CASAS en la suma de pesos……, CARLOS CAMPANELLO en la suma de pesos……, EZEQUIEL IBÁÑEZ en la suma de pesos……, MARÍA DEL PILAR VARAS y MARÍA CONSTANZA FISCHETTI en la suma de pesos……a cada una respectivamente, (art. 15 y 31 de la Ley n° 3641).
4.- Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos.
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Cecilia Landaburu, Conjuez de Cámara - Dra. Beatriz Moureu, Juez de Cámara - Dra. Maria L. Coussirat, Conjuez de Cámara
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