La antijuridicidad como presupuesto de la acción preventiva

Juan Ignacio Amado Aranda

La adopción legislativa de factores de atribución objetivos importó hacia 1968 un giro copernicano en materia de responsabilidad civil: la culpa se veía obligada a ceder su papel protagónico que, de allí en adelante, sería otorgado al daño no justificado. A partir de ese momento, la responsabilidad civil ya no consistiría meramente en determinar quién debería ser reprochado por el ordenamiento jurídico en razón de su conducta, sino –más bien– en determinar qué patrimonio debería soportar los daños sufridos por la víctima.[1]

La realidad demostró rápidamente que centrar la atención en el daño no justificado implicaba un poco más que atribuir responsabilidad patrimonial y exigía, asimismo, disuadir acciones o conductas antisociales y dañosas. En este orden de ideas, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), en vigor desde el 1 de agosto de 2015, consagra el deber de prevención del daño y la acción preventiva (arts. 1710 a 1713 del CCyC) con el objeto de evitar la causación de daños no justificados, mitigar su magnitud y/o impedir su agravamiento.

Como es de toda lógica, la procedencia de la prevención no puede encontrarse supeditada a los mismos presupuestos que los de la reparación. Es que, mientras en el primer escenario el daño aún no ha tenido lugar, en el segundo ya se encuentra materializado. En esta línea, el articulado del CCyC establece que, para que proceda la acción preventiva, el potencial damnificado deberá acreditar a) la existencia de una conducta antijurídica, b) la amenaza de un daño, c) una relación de causalidad entre la situación antijurídica y el daño altamente probable, y d) la lesión a un interés individual o colectivo; a lo que ciertos autores añaden e) la posibilidad de detener la actividad dañosa.[2]

De estos presupuestos de la acción preventiva, ha llamado particularmente la atención la exigencia de acreditar “una acción u omisión antijurídica” (art. 1711 CCyC; la bastardilla me pertenece). El CCyC define “antijuridicidad” en el marco de la función preventiva de la responsabilidad civil y dispone que “[c]ualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” (art. 1717 CCyC). Tal definición de antijuridicidad la torna prima facie inaplicable en el ámbito de la función preventiva pues, mientras que, en la función resarcitoria, la antijuridicidad queda absorbida por el acaecimiento del daño no justificado tornando irrelevante la calificación relativa a la ilicitud de la conducta dañosa, en el marco de la función preventiva se parte de la premisa de que el daño aún no se ha materializado.[3]

Cabe preguntarse, entonces, cómo debe analizarse la antijuridicidad como presupuesto de la prevención. Al respecto, existen opiniones poco coincidentes:

a. Desde un primer enfoque se sostiene que, siguiendo el criterio sentado por el CCyC en materia de reparación, cualquier amenaza de daño no justificada es suficiente para tener por acreditada la antijuridicidad. Se argumenta, en esta línea, que la mera amenaza de daño importa una vulneración del principio constitucional de alterum non laedere, ya no en su fase plena y efectiva, sino en el marco de su previsibilidad objetiva.[4]

b. Desde un segundo enfoque se hace énfasis en que la antijuridicidad debe predicarse de la conducta y no del resultado.[5] Es decir, la sola amenaza de daño no es per se antijurídica. Tal perspectiva importaría legitimar acciones preventivas contra conductas lícitas tales como conducir un automotor. Por ello, desde este segundo enfoque se sostiene que es necesario evaluar si la conducta desplegada por el probable autor del daño es contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (antijuridicidad material)[6], debiendo adoptarse un estándar de antijuridicidad menos riguroso de encontrarse en juego derechos fundamentales.[7]

c. Un tercer grupo de autores comparte la premisa del segundo enfoque: la antijuridicidad debe predicarse de la conducta y no del resultado. No obstante, consideran que la antijuridicidad calificativa de la conducta deberá entenderse en sentido formal y no material. En palabras de Vázquez Ferreyra, “[u]na conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva”.[8] De acuerdo con este autor, lo contrario importaría que incluso la actividad de conducir un automotor sea reputada antijurídica pues, considerando el ordenamiento jurídico integralmente, es una actividad riesgosa. En este orden de ideas, el tercer enfoque que describimos exige la existencia de un incumplimiento de un deber legal específico de actuar para prevenir el daño en cabeza del presunto potencial dañador.

d. Finalmente, encontramos la posición de Calvo Costa para quien cabría diferenciar la órbita contractual de la extracontractual: mientras que, en la primera, debería analizarse la conducta del potencial agente dañoso a la luz de una antijuridicidad formal; en la segunda, se lo debería hacer a la luz de una antijuridicidad material.[9]

Por su parte, algunos tribunales han tenido ocasión de expresarse en relación con la cuestión de la antijuricidad en el marco de la acción preventiva. De forma genérica, es posible sostener que la jurisprudencia reciente en la materia pareciera inclinarse por evaluar la conducta del potencial dañador desde una perspectiva de antijuridicidad material; es decir, considerando el ordenamiento jurídico de modo integral, pero –a su vez– adoptando un estándar más flexible cuando se encuentran en juego derechos fundamentales. Así, se han considerado como antijurídicas, en el marco de la acción preventiva, las siguientes conductas: a) la publicación en forma anónima de manifestaciones injuriosas en un blog que resultan prima facie idóneas para vulnerar los derechos laborales y el derecho a la imagen del potencial damnificado;[10] y b) la colocación de chapas sin antideslizantes en estaciones de trenes cuando ello conlleva el riesgo de causación de accidentes para los usuarios.[11] Por otro lado, se han rechazado aquellas acciones preventivas cuyo objeto consistía en evitar eventuales acciones judiciales de desalojo[12] o el ejercicio de ciertos derechos contractuales controvertidos.[13]

Como se evidencia, el panorama en torno al presupuesto de antijuridicidad de la acción preventiva aún no es claro. La doctrina es poco coincidente y solo ha habido un escaso número de precedentes judiciales que han tenido oportunidad de expedirse sobre el asunto. Queda, pues, abierto el debate.

Notas

[1] Calvo Costa, Carlos A., “La prevención: la otra cara de la responsabilidad civil (¿o del Derecho de Daños)”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/189/2018.
[2] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La función preventiva de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Jorge W. Peyrano (Dir.) – Silvia L. Esperanza (Coord.), La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 391.
[3] Bestani, Adriana, “La antijuridicidad en la acción preventiva del Código Civil y Comercial”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/1557/2016.
[4] Ramos Martínez, María Florencia, “La prevención en el Código Civil y Comercial. Una nueva perspectiva para el Derecho de Daños en la protección de los derechos fundamentales”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/3151/2016.
[5] Pizarro, Ramón D., “Función preventiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/3952/2017. Ver también Safi, Leandro K., “La acción preventiva de daños”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/5069/2016.
[6] Cf. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., p. 392; Pizarro, op. cit.; Bestani, op. cit.; López Herrera, Edgardo, “Comentario al artículo 1711” en Julio César Rivera – Graciela Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, tomo IV.
[7] Cf. Pizarro, op. cit.; Safi, op. cit.
[8] Vázquez Ferreyra, Roberto A. “La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/852/2016.
[9] Calvo Cosa, op. cit.
[10] CNCiv, Sala M, 11.04.2019, “Rodríguez, Lucila Mabel c. Nación Seguros SA y otro s/ daños y perjuicios”, Información Legal, Cita Online: AR/JUR/6310/2019.
[11] CNFedCivyCom, Sala II, 27.12.2017, “S. C. F. y ot. c. Google Inc. s/ acción preventiva de daños”, Información Legal, Cita Online: AR/JUR/99034/2017.
[12] C2aCivyComParaná, Sala III, 30.05.2017, “Jumbo Retail Argentina SA c. Banco de la Nación Argentina – ordinario s/ acción preventiva”, Información Legal, Cita Online: AR/JUR/37037/2017; CNCom, Sala D, 18.10.2016, “Wal Mart Argentina S.R.L. c. Grainco S.A. y otro s/ medida precautoria”, Información Legal, AR/JUR/84705/2016.
[13] CNCom, Sala D, 18.10.2016, “Wal Mart Argentina S.R.L. c. Grainco S.A. y otro s/ medida precautoria”, Información Legal, AR/JUR/84705/2016; CNCom, Sala D, 14.11.2017, “Vila, Daniel Eduardo c. Vila Santander, Alfredo Luis s/ medida precautoria”, Información Legal, Cita Online: AR/JUR/95138/2017.