La nulidad en materia societaria

(Comentario al fallo Noel Martín M. c. Noel y Cía. SA Incom, sala B, 19/5/1995)

Por Sebastián Balbín

I.- Preliminar [arriba] 

El Dr. Enrique Manuel Butty tuvo oportunidad de referirse en el fallo que antecede este comentario —si bien en disidencia respecto de sus colegas de sala—, junto con otras materias de importancia, a diversos aspectos relacionados con las nulidades en materia societaria. Sirva entonces el mencionado antecedente jurisprudencial para la introducción de algunas consideraciones en torno al tema.

II.- Introducción [arriba] [1]

El acto humano, voluntario y lícito, que tenga como finalidad crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos, es un acto jurídico (art. 944, Cód. Civ.). El acuerdo social, producto de la voluntad de los socios expresada a través de los procedimientos legales prescriptos, es también un acto jurídico. Que éste sea reglado dentro de un medio técnico —la sociedad comercial[2]—, no importa que además no sea un acto humano[3], en el que la voluntad del socio para su conformación e imputabilidad al ente adquiere características propias y que habrán de juzgarse según la particular estructura interna de la voluntad correspondiente a las sociedades comerciales y a la libertad de expresión, discernimiento e intención de los sujetos individuales que integran sus órganos.

El acto jurídico societario se sujeta al régimen de nulidades propio de todo acto, con más el propio de la LS y que resulta de aplicación preferente. En cuanto a sus formas, si bien el principio general es el de la libertad (art. 974, Cód. Civ.), en el ámbito de las sociedades comerciales se requieren algunas determinadas, a partir del afán del legislador en evitar la improvisación, comprobar la seriedad del acto, precisar la declaración de voluntad y garantizar los intereses de los terceros[4]. Las leyes además procuran dotar al acto de estabilidad mediante la aplicación restrictiva de nulidades, principio que se potencia en materia mercantil —y más aún en el ámbito societario—, aunque sin sacrificar la regla moral[5], como en varias oportunidades da cuenta la LS (art. 953, Cód. Civ. y LS, arts. 13 y 18, entre otros).

III.- El régimen general de las nulidades y la LS [arriba] 

La nulidad societaria —al igual que cualquier otra— es la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico —aunque eventualmente no de todos sus efectos—, en virtud de una causa originaria, es decir, existente al momento de su celebración[6]. El Cód. Civ. distingue los actos así afectados en dos categorías, nulos y anulables, sin definir los mismos y enumerándolos —no taxativamente— en los arts. 1041 a 1044 —actos nulos— y 1045 —actos anulables[7]. Diremos que son: i) actos jurídicos nulos aquellos en que el vicio que los afecta es manifiesto (cuando la ley expresamente lo declare o la imponga como pena; art. 1038, Cód. Civ.) y opera de pleno derecho. A su vez, éstos serán nulos de forma absoluta o relativa, según la nulidad hubiere sido consagrada en defensa del orden público[8], o el interés particular de las partes, respectivamente, sin importar que el vicio fuera manifiesto o oculto[9]. De allí que la nulidad absoluta, que puede ser peticionada por cualquiera —en nuestro caso, accionista o no—, y que si fuere manifiesta debe ser declarada de oficio por el juez (art. 1047, Cód. Civ.), resulta inconfirmable —por tanto imprescriptible[10]—, mientras que la nulidad relativa sólo procede a pedido de parte legitimada y es, por el contrario, prescriptible. La ley también diferencia si la nulidad es total o parcial, según afecte el todo o parte del acto viciado (arg. art. 1039, C. Civil), en cuyo caso —nulidad parcial— éste permanece válido respecto de sus partes no afectadas. La asamblea, en principio, no constituye un acto jurídico en particular, sino que se trata de una conjunción de ellos, por lo que resulta posible escindir cuál o cuáles de éstos se encuentran viciados de nulidad[11]. De allí que, por ejemplo, la nulidad de un acto asambleario puede ser declarada respecto de sólo algunos de los puntos de su orden del día. Lo mismo sucede respecto de las nulidades que afecten algunas de las cláusulas estatutarias, caso en que, como veremos, la regla es su pervivencia y la nulidad del contrato la excepción. ii) actos anulables: si, contrariamente a lo que refiriéramos al tratar los actos nulos, el vicio permaneciera ab initio oculto, necesitándose prueba de su existencia, el acto será sólo anulable y permanecerá válido hasta tanto sea judicialmente anulado. No se trata de un nullus en sí, sino que el acto producirá sus efectos hasta la formal declaración de invalidez, precedida de una labor de investigación o apreciación por parte del juez (art. 1046, Cód. Civ.) [12]. Por sí misma la ley es impotente para aniquilar el acto, cuya anulación depende de circunstancias de hecho —flexibles, variables y susceptibles de apreciación[13]—.

Existe para parte de la doctrina una tercera categoría de actos denominados inexistentes —suerte de no actos—, a los que no son aplicables las apuntadas reglas de los actos nulos o anulables. Para esta corriente, la resolución inexistenteno produce efectos jurídicos, por lo que debe distinguírsela de la resolución nula, que si bien por regla no produce efectos en ciertas condiciones sí podría hacerlo, y de la resolución anulable, que, en tanto irregularidad o deficiencia imputable, no produce nulidad. De ello se derivaría que los actos inexistentes i) no se confirman ni prescriben; ii) los actos nulos no se confirman si son de nulidad absoluta; y iii) los actos anulables tienen existencia jurídica mientras no sean anulados por sentencia, pudiendo en consecuencia prescribir los vicios que los afecten[14]. En el ámbito del derecho societario, suelen citarse como casos de actos inexistentes, entre otros: la no existencia del ente del cual la resolución hipotéticamente emana; respecto de la asamblea, la falta efectiva de reunión o de las formas esenciales para la convocatoria o la votación[15]; o por defectos en la redacción del acta[16], o por carecerse de acta[17]. Todos estos supuestos serían también de aplicación para los demás órganos colegiados.

La aceptación o rechazo de la teoría de la inexistencia del acto es de particular interés, habida cuenta de que, entre sus efectos, encontramos que los derechos transmitidos —o aparentemente transmitidos— no tienen valor (arg. art. 1051, C. Civ.) y que la acción que la declare resultaría imprescriptible. Esta categoría refiere, entonces, a situaciones que sólo tienen la apariencia de actos jurídicos, pero sobre los que, por no ser tales, no resulta posible hablar de nulidad[18]. Alguna doctrina extranjera entiende que supuestos tales como la transcripción de una asamblea jamás convocada o celebrada importa un acto que escapa del régimen de nulidades sociales[19]. Otros suelen referirse con el término asambleas de papel a aquellas que realmente no se han celebrado, y que sin embargo se vuelcan a libros; no obstante, se las considera válidas —producen sus efectos— si ningún socio, administrador, comisario o tercero interesado reclamara temporáneamente su nulidad[20]. Por nuestra parte entendemos que el actual ordenamiento societario, y en el ámbito particular de las decisiones de órganos colegiados, las resoluciones asamblearias podrán ser nulas o anulables, según su caso, mas no inexistentes[21].

IV.- La nulidad. Su aplicación en materia societaria [arriba] 

1. Especificidad

El contrato de sociedad, además de crear relaciones intrasocietarias, da nacimiento a una persona de derecho posibilitando distinguir el vínculo obligacional fundado en el contrato de los efectos de la actividad organizada del ente. Producto de tal distinción es que los vicios que afectan el vínculo, aun cuando invalidaran el contrato, no impiden reconocer la actividad desarrollada en nombre de la pretendida sociedad[22]. Esta marcada diferencia respecto del régimen general de nulidades del acto jurídico previsto en el Cód. Civ. ha sido expresamente expuesto por el legislador al tiempo de sancionar la LS. En materia de nulidades, “el proyecto [según refiere la Exposición de Motivos] innova, al igual que el anteproyecto, modernizando la legislación vigente. Es sabido que con excepción hecha de dispositivos referidos a situaciones particulares, como los arts. 1652, 1659, 1660 y 1661 del Cód. Civil, ni este cuerpo legal ni el Código de Comercio contienen disposiciones orgánicas en punto a la nulidad del contrato de sociedad. Ello se torna más grave si se tiene en cuenta que la regulación de la nulidad y de los vicios de consentimiento contenidos en el Cód. Civ. son de difícil aplicación al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de aquéllos. Persuadida de esa idea la Comisión organizó un régimen de nulidad que se conceptúa acorde con esas circunstancias, teniendo en vista las soluciones dadas por la más moderna legislación comparada. En tal sentido, y modificando el contenido del art. 6 del anteproyecto aunque manteniendo sustancialmente su solución, se establece que la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato no se producirá cuando la nulidad o anulación afecte el vínculo de alguno de los socios, salvo que la participación o la prestación, con arreglo a las circunstancias, deba considerarse esencial. Es decir que si la sociedad es de sólo dos socios caerá el contrato por carecer, de acuerdo con el art. 1º, de la exigencia del mínimo de dos socios (conf. arts. 93 y 94, inc. 8º), y lo propio acontecerá cuando la prestación sea fundamental para el logro del objeto social. Por el art. 17 se prevé un régimen de subsanación de la nulidad que cubre la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante, que de suyo haga anulable el contrato. En este aspecto el proyecto ha buscado asegurar la vigencia del principio de conservación de la empresa, que resulta también del art. 100, en la convicción de que no importa ventaja alguna el impedir la subsanación del vicio mientras no medie impugnación judicial. La solución contraria pecaría de antieconómica, toda vez que no conjugaría los distintos tipos de intereses que convergen en el fenómeno societario y que deben ser tutelados coherentemente”[23].

El legislador tuvo en cuenta para la materia el régimen del Cód. Civ. italiano de 1942 —hoy modificado—. Éste fijaba un sistema propio del derecho societario, amén de efectuar un reenvío a las normas generales según el tipo de violación de que se trate, cuando el ordenamiento especial no bastase. Si la nulidad versaba sobre la ley o el acto constitutivo, se aplicaba la especialidad societaria, mientras que si la nulidad se derivaba de la ilicitud o imposibilidad del objeto, se sujetaba a las disposiciones del derecho común (arts. 2377 a 2379, Cód. Civ.)[24]. No obstante la inspiración apuntada, el legislador argentino no formuló un régimen de característica dual, apartándose deliberadamente del derecho común, siendo en cambio su intención la aplicación excluyente del derecho societario[25]. Basta reparar para evidenciar la apuntada diferencia en que el derogado art. 2379 del Cód. Civ. italiano determina que deben ser consideradas nulas aquellas deliberaciones que tengan objeto imposible o ilícito —el resto sólo es anulable—, mientras que la LS, por el contrario, hace atacable de nulidad a toda decisión asamblearia contraria a la ley, estatuto o reglamento —lo que incluye las decisiones nulas y anulables—. Ello responde al propósito de no dejar supeditados los actos decididos por las asambleas a la eventual contingencia de la promoción de acciones de nulidad absoluta, lo que afectaría la continuación o subsistencia de la sociedad y la fijeza de sus negocios[26]. La LS, por tanto, impone un orden especial, particularmente en cuanto a los efectos de las nulidades, con aplicación supletoria del Cód. Civ.. Juicio que se refuerza si se tiene en cuanta que la LS sólo habla de nulidad, sin más detalles, operando la remisión e integración al Cód. Civ. dispuesta en los arts. 207 y 384 LS, y que la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias del art. 251 LS obedece a un régimen único que se aparta del establecido en un Código que regula la nulidad del acto jurídico en general sin prever la del acto jurídico colegial[27]. Sólo cuando la decisión asamblearia vulnera el orden público se violenta la especificidad de la LS, resultando entonces de aplicación el del Cód. Civ., lo que armoniza con el fin buscado por el régimen societario —el fortalecimiento de la estabilidad y fuerza vinculante de las decisiones asamblearias—[28].

2. Irretroactividad

El art. 16 LS fija efectos especiales ante la nulidad vincular, disponiendo la no afectación del vínculo eventualmente devenido unipersonal, en respuesta a la institucionalización de la personificación jurídica y recepción de un método o sistema de empresa[29]. La excepción al principio se da cuando la participación o prestación del socio involucrado —o cuyo vínculo resultara afectado— deba considerarse esencial. La positivación de tal postulado importó un avance en la regulación legal, que recogía así la opinión de la doctrina mayoritaria —en consonancia con el carácter de plurilateral del contrato de sociedad— y fijaba pautas específicas y limitativas de la nulidad genética por nulidad o anulación del vínculo de uno o más socios[30]. El precepto importa la instauración de un régimen de nulidades propio, apartado del ámbito de regulación del Cód. Civ., ya que lo contrario acarrearía la abrogación del sistema especial del art. 251, LS por el texto general del Cód. Civ., pasando por alto tres cuestiones indisponibles[31]: a) el carácter del derecho comercial, categoría histórica creada para regular la conducta de sujetos especiales; b) la especificidad del régimen societario; y c) la falta de norma expresa en el Cód. Civ. que efectivamente consagre la imprescriptibiliad de las nulidades absolutas[32]. Además, el art. 16, en su parte final, dispone que para el caso de las sociedades de dos socios, el vicio de la voluntad de uno de ellos hace anulable el contrato. Si, en cambio, se tratara de sociedades de más de dos socios, para que se dé la anulabilidad el vicio deberá afectar la voluntad de aquellos a los que pertenezca la mayoría del capital.

Por su parte, el art. 17, LS autoriza la subsanación retroactiva de nulidades relacionadas con requisitos esenciales no tipificantes[33], mientras que el art. 195, LS dispone la cancelación de las suscripciones que únicamente hubieran correspondido al accionista privado del derecho de suscripción preferente, etc; restringiendo la invalidez y protegiendo la subsistencia del acto en cuanto fuera convalidable[34] (por aplicación preferente del principio de conservación de la empresa y la concordante interpretación de las normas civiles en la materia[35]).

Así, y a diferencia del régimen de nulidades del Cód. Civ., el de la LS —restringido pero prioritario— no prevé la producción del efecto típico de aquél: la retroactividad de la nulidad. Sólo cuando la nulidad invocada afectare el orden público podrá eludirse la normativa particular de la LS y la pauta general de preservación de los actos (y del propio ente; art. 100, LS). Cuando se pretenda la existencia de una nulidad absoluta, deberá entonces acreditarse que lo que está en juego es la organización social, la moral o las instituciones fundamentales del Estado, esto es, intereses superiores a los meramente patrimoniales de la sociedad y de sus socios.

V.- El orden público y su relación con el derecho societario [arriba] 

Mayoritariamente se sostiene la imprescriptibilidad de la acción de nulidad contra todo acto jurídico violatorio del orden público[36], por tanto, de toda decisión asamblearia contraria al mismo[37]. No obstante, si bien esta fórmula resulta válida, requiere en materia societaria para su correcta aplicación de varias precisiones en cuanto a sus alcances.

Si la nulidad de un acto jurídico se origina en la violación de una norma de orden público, aquélla es absoluta, por tanto, imprescriptible[38]. Contrariamente, no toda nulidad absoluta importa per se la violación de reglas de orden público, principio este —el de ligar nulidades absolutas con violaciones al orden público— propio del “derecho civil en donde adquiere fuerza de verdad irrefutable, no obstante no existir ninguna norma que así lo exprese[39]”. A partir de la ya apuntada especificidad del derecho societario, la naturaleza jurídica del contrato de sociedad y el especial régimen de nulidades consagrado en la LS, se ha llegado a afirmar la imposibilidad sin más de que una decisión societaria lesione el orden público. Si el contrato social en definitiva propende al logro del interés particular del suscriptor —del socio aunque a través del ente—, una resolución social —tal la asamblearia— jamás será de orden público, ni podrá atentar contra normas de tal carácter. De allí que calificada doctrina sostenga la inexistencia de dichas normas en la ley de sociedades, inexistencia que encuentra su explicación en el interés particular que se persigue a través de un instrumento de contenido estrictamente patrimonial —el contrato social—, sumado a la especificidad de la materia societaria[40].

Por el contrario, la mayoría de la doctrina se inclina por reconocer la existencia en el derecho societario de ciertas previsiones legales que hacen al orden público[41], si bien con diferencias en cuanto a ellas y sus alcances. Empero, lo que el ordenamiento societario en oportunidades contiene —y más allá de dispersas disposiciones de orden público— son normas imperativas[42], inderogables o indisponibles, destinadas a la protección de derechos e intereses individuales, cuya violación no acarrea una nulidad absoluta. Leyes de orden público y normas imperativas no deben ser confundidas[43], por no existir identidad conceptual entre ambas, las que trasuntan una formalidad lógica diferente. “La imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los momentos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley. En otros términos, cuando se habla de ‘orden público’ se mira en la causa que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad sólo se verifica el efecto que aquella causa ha provocado. De ahí que cuando ambas calificaciones correspondan, de hecho, a las mismas sanciones legales, no es posible por esa circunstancia admitir una identificación de dos conceptos formalmente diferentes, de los cuales uno es efecto del otro[44]”. Desarticulada la inexistente sinonimia, el problema se centrará en determinar cuáles normas son de cumplimiento imperativo y cuáles no [45].

Que la ley sea obligatoria no necesariamente implica que sea imperativa. La obligatoriedad importa el deber de acatamiento de sus estipulaciones, mientras que la imperatividad significa que no puede ser dejado sin efecto el precepto por ella contenido por ninguna estipulación contraria, legal o convencional, sino a costa de la pérdida de tal calidad a través de un proceso de sustitución[46]. “La inderogabilidad e indisponibilidad contractual de las normas imperativas impone la renuncia in abtsracto a la protección de éstas. Pero ante una resolución asamblearia que fuera contraria a una norma imperativa, surge un derecho concreto de hacer valer aquella protección. Este derecho es disponible por el sujeto protegido: esta en juego únicamente su particular interés referido al caso concreto y podría renunciarlo o transar sobre el. Por lo tanto para ejercerlo es legítimo y lógico que la ley disponga que tiene la carga de hacerlo conforme al régimen (art. 251 y ss.) y antes de expirar el plazo de caducidad que ella fija”[47].

Otra doctrina distingue el orden público del interés público, que hace a la conveniencia de un país en un momento determinado, pero que no se identifica con aquél. El interés público prevalece sobre el interés privado pero no sobre el orden público. Para estos autores, el régimen de la sociedad es de interés público pero no de orden público[48]. Así los derechos de voto acumulativo y de receso son indisponibles y por ello indisputadamente de interés público, y son ajenos al orden público y podrían suprimirse sin afectar a las garantías constitucionales o a la moral o las buenas costumbres. En el mismo campo del interés público cabe ubicar a la estabilidad de los acuerdos asamblearios de la sociedad anónima. El plazo del art. 251 protege al interés público y prevalece sobre el interés privado de la sociedad y de los impugnantes, por ello es de caducidad. Empero, si bien la caducidad como instituto destinado a salvaguardar el interés público prima sobre el interés privado, no puede contrariar el orden público. El interés público fincante en la estabilidad de los acuerdos asamblearios está supeditado a que dichos acuerdos respeten el orden público, “por ello es que interpreto [Otaegui] que el plazo de caducidad del art. 251 de la LS sólo es aplicable a resoluciones asamblearias nulas por lesionar un interés privado o sea de nulidad relativa (art. 1048, Cód. Civil) pero no a las resoluciones asamblearias nulas por afectar el orden público (art. 1047, Cód. Civil)”[49]. A partir del dictado del fallo “Abrecht c. Cacique Camping SA s. Sumario”[50], alguna doctrina ha señalado la existencia de una nueva categoría de supuestos en que aquellas normas, destinadas al conflicto en la formación intrasubjetiva de la voluntad, no corresponde sean aplicadas al régimen de impugnación del art. 251, LS por ser ajenas al mismo. En el caso de marras, ciertos accionistas encubrieron mediante una maquinación el despojo al resto de los socios de sus tenencias bajo el ropaje de un aumento de capital, formalmente válido, supuesto de acto jurídico realizado con dolo y falsa causa —un acto jurídico societario sólo aparentemente destinado reglar relaciones internas de la sociedad— usado para finalidades extrasocietarias[51].

En cuanto a la existencia de normas de orden público en el régimen societario, su determinación tampoco encierra una dificultad menor. Si bien la tipicidad parecería ser una de ellas, alguna doctrina se inclina por ver en esta sólo una regla destinada a mejorar la organización de los entes asociativos que la LS pretende regular. Para tal corriente, la duplicidad referida en el art. 17, LS, parecería surgir de que, al mencionar el texto legal a la sociedad nula, en realidad se está aludiendo a una nulidad relativa, por tanto subsanable, por lo que en concordancia con ello, cuando la ley quiso decir nula de nulidad absoluta, lo hizo expreamente (arts. 18 y 20). Así interpretado, el alcance de la tipicidad vendría a integrar, aun teniendo en cuenta su naturaleza de norma de orden, un esquema con preponderancia marcada de la idea de validez y mantenimiento del sujeto sociead comercial[52]. En cuanto a las nulidades dispuestas en el art. 13, LS, éstas parecen también involucrar el orden público por exceder su finalidad la mera protección de intereses particulares[53], si bien será distinto el planteo cuando nos refiramos a la nulidad de normas estatutarias que cuando lo hagamos respecto de resoluciones de asamblea violatorias de aquellos principios.

[1] La mayor parte de las ideas que aquí volcamos han sido tratadas con anterioridad en Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, t. V-A, de Férnández, R.- Gómez Leo, O. - Balbín S., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, págs. 375 a 379, al que remitimos para su ampliación.

[2] Proviene de un acto plurilateral orgánico interno propio del ámbito societario. Conf. Manóvil, Rafael, “Impugnación de las decisiones asamblearias violatorias de normas de órden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción”, V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, t. II, pág. 305.

[3] Distinto del hecho natural, en cuya producción es ajena la acción del hombre.

[4] Conf. Perrota, S., “Breves estudios sobre la sociedad comercial”, LL 139-875.

[5] Conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 1, Depalma Buenos Aires, 1960, págs. 48 y 60.

[6] Conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil —parte general—, 12ª ed, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 374.

[7] Son nulos los actos otorgados por incapaces de hecho (art. 1041) y de derecho (art. 1042 y 1043), o se presumiera fraude o simulación ilícita, estuviera pohibido su objeto, no observara la forma legal sacramental prevista (art. 1044). Son anulables cuando la incapacidad del agente fuera accidental o desconocida por la ley al tiempo de celebrarse el acto, o la ilicitud del objeto sólo surgiera de una investigación, o cuando existiera una voluntad viciada por simulación, error, violencia o fraude (art. 1045).

[8] Como criterio orientativo de la universal aridez reconocida al tema —y sin perjuicio de que habremos de volver sobre el particular— calificada doctrina extranjera entiende que se dará la violación del orden público cuando el acuerdo lesione derechos y libertades constitucionales del socio, “y quizás también cuando lesione los principios configuradores del Derecho contable, o de la sociedad anónima (por ej., si se acuerda la revalorización libre de activos, o la celebración de junta universal —asamblea unánime— sin asistencia de todo el capital)”. Vicent Chuliá, F., Introducción al Derecho Mercantil, 13ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 297.

[9] Conf. Borda, G., Tratado…, t. II, pág. 385.

[10] “Las nulidades absolutas no son susceptibles de prescrpción, ya se hagan valer por vía de acción, ya por vía de excepción: lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el trascurso del tiempo”, CSJN, JA 60-367.

[11] Conf. Farrés, D., “La impugnación asamblearia en las cooperativas”, LL 23/07/2001.

[12] Conf. Colombres, G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 170. Distinto es el criterio de distinción efectuado por Williams, J., para quien el acto es nulo si la norma que establece la invalidez tutela un interés general de la colectividad y es anulable si tutela a una persona o personas. Conf. “La impugnación de las decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la Ley Nº 19.550”, LL 1983-C-1047.

[13] Art. 1045, Cód. Civ.; Conf. Borda, G., Tratado…, t. II, pág. 380.

[14] Conf. Verón, A., Sociedades Comerciales. Ley Nº 19.550 —comentada, anotada y concordada—, t. III, Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 904. También parecería aceptar esta categoría, aunque difiriendo en cuanto a sus alcances, Fargosi, H. —véase su trabajo “Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asamblea de sociedad por acciones”, LL 1975-A-1064.

[15] Conf. Verón, A., Sociedades…, t. III, cit., pág. 904.

[16] Conf. López Tilli, A., Las Asambleas de Accionistas, Ábaco, Buenos Aires, 2001, pág. 326.

[17]  Conf. Halperín, I. - Otaegui, J.C., Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 705, criterio este que no compartimos, como más adelante habremos de sostener.

[18] Según Borda —quien se refiere y acepta con fines prácticos esta categoría— sólo puede hablarse de actos inexistentes frente a algunos supuestos extremos: la falta de acuerdo de voluntades o disentimiento entre las partes; la inexistencia del objeto del acuerdo; la falta de cumplimiento de las formalidades legales del acto, sólo cuando éste debe necesariamente integrarse con la actuación de un oficial público —matrimonio celebrado en ausencia del oficial—. Conf. Tratado…, t. II, cit., ps. 393 y 395.

[19] Conf. De Oliveira, A.J., Dereito Comercial, vol. IV, Lisboa, 2000, pág. 395.

[20] Conf. Barrera Graf, J., Instituciones de Derecho Mercantil, Porrúa, México, 1989, pág. 561.

[21] Conf. Cám. Com., sala A, ED 87-504, fallo 32.885; “La ley de sociedades no contiene ningún supuesto de acto inexistente”.

[22] Conf. Alegria, H., “El régimen de nulidad de las sociedades comerciales. Consideraciones críticas y alternativas superadoras”, págs. 291 y 292; “...la invalidez del vínculo que arrastra la invalidez o inoponibilidad del contrato, no perjudica elefecto de la actuación común y la configuración de cierta personalidad en beneficio de los terceros de buena fe. Aparece así como impropio, o por lo menos impreciso hablar de ‘nulidad de la sociedad’. Cuando más se podrá hablar de nulidad (invalidez) del contrato; o de invalidez del vínculo de los socios, con afectación a la inoponibilidad del contrato, y, por otro lado, de causal de disolución y liquidación de la actividad desarrollada bajo el manto de la sociedad, para lo futuro”.

[23] Exposición de Motivivos, Ley Nº 19.550, Capítulo I, Sección III.

[24] El brevísimo art. 2379 del Cód. Civ. italiano fue suplantado, el 1 de enero de 2004, por un extenso texto y dos secciones (art. 2379 bis y ter), que modifican y reglamentan en detalle el régimen de nulidades societarias. Ello en nada empece lo aquí dicho respecto de la LS, por cuanto esta toma como fuente el antiguo art. 2379 y las demás normas a las que remite. No habremos de ocuparnos aquí del nuevo régimen italiano.

[25] Conf. Bazán, J., “Acerca de las nulidades asamblearias, del derecho societario y del orden público”, trabajo inédito difundido en el marco de las VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, 1998. Ésta es también, aunque con algunas diferencias, la posición de Williams, “La impugnación…”, cit., LL 1983-C-1047 y de Fargosi, “Caducidad…”, cit., LL 1975-A-1061.

[26] Conf. Williams, J., “La impugnación…”, cit., LL 1983-C-1046; quien incluso afirma que debe advertirse “al respecto que el art. 2379 del Cód. Civil italiano, en forma expresa, remite a las normas del derecho común en materia de nulidades (arts. 1421, 1422 y 1423) y sólo para deliberaciones nulas por imposibilidad o ilicitud del objeto, mientras que el art. 251 no formula distinción alguna y su texto justifica la interpretación efectuada en el sentido de que quedan sujetas al plazo y procedimiento por él previstos, tanto las acciones por nulidad absoluta como por nulidad relativa quedando excluidas de la disposición legal las disposiciones absolutas o relativas referentes a supuestos distintos o que nada tengan que ver con las decisiones asamblearias”.

[27] Conf. Halperín, I., Sociedades Anónimas, pág. 639.

[28] Conf. Fargosi, H. - Giraldi, P., “Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas”, ED 174-1003.

[29] Conf. Richard, E., “Nulidad absoluta de sociedad”, RDPyC, 1995-8-270.

[30] Conf. Alegria, H., “El régimen de nulidad…”, pág. 287.

[31] Seguimos en ello a Fargosi, H. - Giraldi, P., “Nuevamente sobre la nulidad…”, ED 174-996.

[32] Para esta corriente sólo son imprescriptibles las acciones enumeradas en el art. 4019 del Cód. Civ.. Conf. Aguiar, H., Hechos y Actos Jurídicos, t. III, TEA, Buenos Aires, 1950, pág. 417.

[33] Requisitos esenciales tipificantes son los que caracterizan a cada tipo social, o que mezclan los requisitos propios de dos o mas tipos (Conf. Halperín, I. - Butty, E., Curso…, t. I, pág. 373, n° 1. pág. 421; Verón, A., Sociedades Comerciales, t. 1, pág. 122; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales —comentada y notada—, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 344), mientras que los no tipificantes son “comunes a todas las sociedades, no son determinantes de la tipología y [su] ausencia no se encuentra suplida por alguna disposición legal” (Roitman, H., Ley…, t. I, pág. 351).

[34] Ralló, M. G., “Impugnación de asambleas en la S.A.”, LL 25/2/2004.

[35] Conf. Roitman, H., Ley…, t. I, págs. 345, 351 y 352, para quien la subsanación debe ser practicada por la sociedad, de manera expresa (art. 12, LS), y mediando la unanimidad de los otorgantes por tratarse de la subsanación de un vicio y no de la modificación del estatuto.

[36] En términos generales, se denomina orden público al conjunto de principios eminentes —fundamentales— a los cuales se vincula —y en los cuales se cimienta— la digna subsistencia de la organización social establecida (Conf. Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil —parte general—, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, págs. 158 y 163). El orden público societario, que aquí nos ocupa, no sería una especie de un género —orden público—, sino una mera categoría doctrinaria de reducido ámbito de aplicación y contorno general indefinido tendiente a simplificar su estudio (Conf. Bakmas, I., “Sociedades anónimas y orden público. La normativa constitucional. Las sociedades cerradas”, LL 2001-F-1448).

[37] El carácter inmoral de los actos no se pierde por el mero transcurso del tiempo. “Si la nulidad es absoluta, la acción de impugnación de la decisiones asamblearia es imprescriptible”. Cám. Com., B ED 91-492.

[38] No obstante alguna doctrina ha sostenido la prescriptibilidad de las nulidades absolutas, por aplicación del plazo decenal del art. 4023 del Cód. Civ., y a partir de las diferencias existentes entre el art. 1047 y el art. 809 del Esbozο de Freitas, supuesta fuente de aquél —en defecto del Código Napoleón, lo que haría inaplicables doctrina y jurisprudencia francesa—, y por no estar contemplada —la invalidez absoluta— entre los supuestos del art. 4019 del Cód. Civ.. Conf. Garibotto, J. C., Teoría Genera del Acto Jurídico, Buenos Aires, 1991, págs. 291 y 292.

[39] Bazán, J., “Acerca de las nulidades…”, cit.

[40] Conf. Bazán, J., “Acerca de las nulidades…”; Fargosi, H., para quien “la ley, para mí, no tiene absolutamente ninguna norma de orden público; es una ley que regula relaciones de contenido patrimonial y no otra cosa que relaciones de contenido patrimonial. De este modo, lo que podrá haber son normas imperativas o indisponibles, pero eso es una materia distinta del órden público” (“Temas de derecho societario, ciclo mesas redondas”, edición del Colegio de Abogados de Capital Federal, 1990, pág. 18). En igual sentido, Bakmas, I., “Sociedades anónimas…” cit., LL 2001-F-1448. Para Colombres nada hay de orden público en la LS, por lo que “en derecho societario adquiere primordial interés la fijación del alcance de la imperatividad, o sea la determinación de cuáles son las estipulaciones de la ley que pueden ser derogadas por convención. Ello se debe a la naturaleza del contrato de organización que el acto constitutivo inviste. La compleja normación del vínculo societario en el contrato o estatuto y sus efectos a terceros, da lugar a múltiples problemas frente a textos legales, cuyo carácter imperativo o supletorio, será de gran utilidad práctica”. Conf. Colombres, G., “El orden público en el Código de Comercio”, JA 1964-II-28. La tipicidad es para el autor un caso, igual que la facultad de revisión de libros por el socio.

[41] Conf. Halperín, I., Sociedades Anónimas…., pág. 756; Otaegui, J., Invalidez de Actos Societarios, Ábaco, Buenos Aires, 1979, págs. 395 y 421; Manóvil, R., “Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción”, V Congreso de Derecho Societario, t. II, Córdoba, 1992, pág. 305. Verón refiere como criterio distintivo que la nulidad absoluta afecta a normas de orden público o a derechos inderogables de los accionistas, y que la nulidad relativa se da cuando hay vicios formales en el funcionamiento, en la deliberación, o en el interés particular o grupal de accionistas (Sociedades Comerciales…, cit.,t. 3, pág. 904, con apoyo en Ferrara, Garo, Carnelutti y Brunetti).

[42] Y que no deben ser confundidas con las normas imperativas contractuales a las que refieren autores clásicos —tal el caso de Colombres— como aquellas que insertas en el contrato constitutivo o incorporadas por una posterior reforma, no pueden ser suprimidas durante la duración del ente por fijar una nota peculiar y constante del tipo. Conf. Colombres, G., Curso, pág. 93.

[43] En contra, Borda, G., Tratado…, t. I, 6ª ed., n. 47, ps. 58 y 59, una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general y colectivo, por oposición a las cuestiones de derecho privado, que sólo involucran intereses particulares. Así, toda ley imperativa sería de orden público, conceptos por tanto sinónimos.

[44] Llambías, J.J., Tratado…,t. I, págs. 162 y 163.

[45] Conf. Colombres, G., “El orden público…”, JA 1964-II-24.

[46] Conf. Colombres, G., “El orden público…”, JA 1964-II-26.

[47] Manóvil, R., “Impugnación…”, pág. 305.

[48] Otaegui, J., “Caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos asamblearios a la luz de dos fallos”, ED 148-262 e Invalidez de actos, cit., pág. 46, quien se refiere en el trabajo que citamos a la sociedad anónima exclusivamente.

[49] Conf. Otaegui, J., “Caducidad…”, ED 148-262; Invalidez de actos…, cit., pág. 46.

[50] Cám. Com., sala D, ED 168-544.

[51] Manóvil, R., “El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito”, ED 168-545. Continúa el autor —extremo con el que concordamos y al que aludiéramos en otra parte de esta obra, que “esta nueva categoría no abarca tampoco supuestos de violación del orden público ... ni determina que las nulidades consiguientes sean absolutas. Son casos de nulidades relativas, susceptibles de confirmación y prescripción, y comprendidas por el art. 1045 del cód. civil. Por ello es acertado la doctrina del fallo cuando a este supuesto le aplica la prescripción bianual del art. 4030 del cód. civil”.

[52] Conf. Etcheverry, R., “Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo”, RDCO 1978-11-732.

[53] Conf. Roitman, H., Ley…, t. I, pág. 269.