Remedios procesales ante la falta de cobertura de enfermedades de afiliados y adherentes a obras sociales y empresas de medicina prepaga

Mauricio Kalejman y
Juan Manuel Converset (h)

En primer lugar, cabe señalar que la implementación constitucional del amparo se prolongó en el tiempo en demasía pero, finalmente arribo a nuestra Carta Magna. ¿Por qué? Porque desde que se sancionara la Constitución de la Nación Argentina en 1853 han transcurrido 141 años para que el derecho a la salud tuviera protección judicial.

En este contexto, es dable señalar, las siguientes circunstancias: 

I. El derecho a la salud [arriba] 

Cabe recordar que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental[1]. 

La solución propiciada encuentra justificación en precedentes de la Corte Suprema, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida[2].

También cabe mencionar que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional, entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva[3].

De todo ello se desprende que la protección de la salud es uno de los principios fundamentales en cualquier Estado social, principio que se plasma en la actualidad como un derecho de toda persona a exigir prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana. Nuestra Constitución se hizo eco de las declaraciones internacionales anteriormente citadas al proclamar en su artículo 42 que se garantiza el derecho a la salud integral.

Asimismo, son varias las disposiciones de nuestra Carta Magna que otorgan protección y reconocimiento al derecho a la salud por lo cual, la salud y su derecho, tienen raigambre constitucional (v. gr. arts. 41, 42, 75, incs. 19 y 23, entre otros).

II. Acción de amparo [arriba] 

En este piso de marcha y, a través de la reforma constitucional de 1994 se viabilizó la acción de amparo como protección-garantía del derecho a la salud cuando un ciudadano consideraba y considera que dicho derecho ha sido vulnerado.

En este cuadro de situación, asistimos al conflicto imperante entre lo reconocido y garantizado en la Constitución Nacional y las conductas empresariales y de las obras sociales que, a veces, atentan contra esos derechos. En ese sentido, que la justicia y la jurisprudencia emergente de sus sentencias han tratado y tratan -a diario- de poner equilibrio y hacer respetar el derecho personalísimo de la salud.

Y la justicia protege el derecho a la salud a través de distintos institutos que abarcan, entre otros, las medidas autosatifactivas, sentencias anticipatorias y amparos.

El derecho constitucional de peticionar a las autoridades consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional no se agota con el hecho de que el habitante pueda pedir, sino que tiene también derecho a una respuesta. Frente al derecho de peticionar se encuentra la obligación de responder y quien no ha obtenido respuesta goza de esta vía sumarísima para exigirla.

Ello no significa que la empresa de medicina prepaga o la obra social deba pronunciarse en un sentido o en otro, o que el reclamo obligue a acceder a la petición, sino tan sólo que aquélla debe expedirse.

Dispone el art. 43 de nuestra Carta Magna que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra toda acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a esos fines registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.- 

En cuanto a la legitimación, es dable señalar que “Los derechos de incidencia colectiva previstos en el art. 43 de la CN se refieren a los casos en que se encuentran comprometidos directamente intereses generales o públicos, relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios”[4].

En igual sentido se ha resuelto que el art. 43 de la CN faculta para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, a las asociaciones que propenden a esos fines registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización[5]. 

Es decir, que no basta irrogarse el derecho colectivo para encontrarse legitimado para viabilizar una acción de este tipo, sino que resulta menester acreditar tal personería y/o legitimación.

Así las cosas, se desprende con claridad que la afectación a un derecho particular, aun cuando involucre a varios sujetos en modo alguno autoriza a la interposición de una acción de amparo como si se tratara de derechos de incidencia colectiva, salvo que el accionante tenga representación suficiente conforme las leyes vigentes. En tal sentido, sostuvo la CSJN en la causa 26.108/03, publicado en J.A. que "La ampliación de los sujetos legitimados para accionar por amparo después de la reforma constitucional del año 1994 no se ha dado para la defensa de cualquier derecho, sino para evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el párrafo 2 del art. 43 de la CN”.

III. Objeto de la acción de amparo y su mecanismo de operatividad [arriba]  

El objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental[6]. Se trata de un procedimiento utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; razón por la que su apertura exige circunstancias particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la urgente y expeditiva vía del amparo[7].

Como claramente lo establece el art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, opera contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución local y las normas dictadas en su consecuencia. 

La Corte Suprema sostuvo que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional y la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga[8]. 

Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias[9]; pues para la tutela de los derechos constitucionales fundamentales, no hay nada más idóneo, en principio, que el amparo [10].

A partir de la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución, la acción de amparo “... juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales... De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es por ello que toda hermeneútica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis..."[11]. 

Por su parte, el art. 42 de la Constitución Nacional establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos” y, por vía de la incorporación dispuesta en el art. 75, inc. 22, se generó el aludido bloque de constitucionalidad federal, integrado por diversos tratados internacionales de Derechos Humanos, que tutelan específicamente el derecho a la vida y a la salud de las personas (art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, en vinculación con lo dispuesto en el art. 33 de la Carta de la O.E.A.; Principio 4 de la Declaración de los Derechos del Niño y art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño); así, se estableció el derecho a la vida y a la salud de las personas como un Derecho Humano fundamental de nuestro sistema normativo, especialmente tutelado en el caso de los menores. 

Modernamente, el derecho pone el acento más en la prevención que en la reparación del perjuicio causado. La prevención del daño surge como un mandato dirigido a la magistratura, como una clara responsabilidad social, ya que desde el punto de vista de la víctima, es preferible a su reparación [12] y lo es también desde el de los intereses del buen gobierno e la sociedad. 

La preservación del derecho a la vida y a la salud de un habitante de la República constituye el sustrato básico para la consideración de cualquier otro derecho; por lo que se requiere que la respuesta jurisdiccional ante un planteo de la naturaleza del que nos ocupa se produzca en forma urgente, sin requerir el agotamiento de trámites o medidas que podrían evaluarse como requisito previo frente a planteos que no involucren valores jurídicos, éticos y sociales como los involucrados en este caso, pero no es supuestos de urgencia vital como el que nos ocupa.- 

El Poder Judicial, como órgano del Estado Nacional, debe, ante supuestos en los que se ponen en riesgo garantías o derechos que, como la vida y la salud, se encuentran especialmente tutelados por normas del bloque de constitucionalidad federal, adoptar las medidas que sean necesarias para su resguardo y debe hacerlo no sólo para tutelar a los particulares, sino por ser un imperativo establecido en el máximo orden normativo nacional y en el internacional del que participa la República. 

Reiteradamente se ha sostenido que: "La acción de amparo es un proceso excepcional solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por la carencia de otras vias legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta [13]. Resultan excluídas del ámbito del amparo las cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba[14].-

En este sentido la jurisprudencia ha decidido que a quien inicia una acción de amparo le corresponde la demostración de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta denunciada, ya que le son exigibles un mínimo de elementos sustanciales que tornen viable su reclamo por la vía excepcional. Esta tesitura no resulta conmovida por la reforma constitucional que jerarquiza la vía del amparo, ya que justamente la lesión de los derechos y garantías debe aparecer de modo claro e inequívoco[15].

Las profundas mutaciones ocurridas en la estructura jurídica del país a consecuencia de la reforma constitucional de 1994, determinan, respecto de la acción de amparo, que no proceda su rechazo “in limine” salvo en casos de manifiesta inadmisibilidad. En efecto, el papel amplio, paralelo o alternativo que reviste la institución del amparo en la defensa de los derechos y garantías, determina que la parte agraviada pueda optar por un trámite rápido cual es el amparo u otro medio de más amplio debate en el cual alegue y pruebe, los extremos en que funda su rechazo. Frente a esto, el magistrado, podrá ordenar la sustanciación de las actuaciones conforme lo determina el trámite previsto en el art. 8 de la ley 16986 para, recién entonces, valorar si corresponde o no acoger el amparo y, en su caso, definir la necesidad u ociosidad de proveer toda o parte de la prueba ofrecida. Asimismo, si el juez de grado entiende que el tema excede el marco del amparo, puede disponer la sustanciación del entuerto por las vías del juicio sumario u ordinario (art. 321, párr. final, del Código Procesal[16].

Esta tesitura no resulta conmovida por la reforma constitucional que jerarquiza la vía del amparo, ya que justamente la lesión de los derechos y garantías debe aparecer de modo claro e inequívoco [17].

La reforma plasmada en al art. 43 de la Constitución Nacional no ha convertido a la acción de amparo en un medio procedimental de carácter ordinario, en tanto continúa siendo un remedio extraordinario y excepcional. De otro modo, si se permitiera al justiciable eludir las vías procesales normales que deben seguirse, se desvirtuaría la honrosa misión de su creación pretoriana efectuada en una primera etapa hasta alcanzar la consagración legislativa y constitucional que ostenta en la actualidad.

La apertura de la vía excepcional de la acción de amparo requiere la presencia de circunstancias de muy definida excepción tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave sólo reparable por esta vía urgente y expedita.

La utilización de la acción de amparo se encuentra reservada a aquellas situaciones en las cuales peligra de modo manifiesto la salvaguarda de derechos fundamentales ante la carencia de otros remedios aptos. 

Los recaudos de admisibilidad y procedencia de la acción impuestos por la Ley N° 16.986 permanecen vigentes -incluso en materia de plazos- en tanto no se opongan a la letra y espíritu del nuevo texto constitucional del año 1994 [18] y lo normado por el art. 321 y ccs. del código de rito.-

Esta clase de proceso no funciona como procedimiento “comodín” que puede ser utilizado discrecionalmente por el justiciable para soslayar cualquier otro trámite administrativo o proceso judicial establecido por la ley para la adecuada determinación de su derecho., Por ello, no obstante la amplitud con la que puede ser juzgada su admisibilidad y procedencia, estamos ante un instituto que -por su naturaleza- está sujeto a la inexistencia de otras vías idóneas para alcanzar tal finalidad [19]y si bien la facultad de [20]rechazar “in limine” la demanda de amparo ha sido sensiblemente modificada por la reciente reforma constitucional, no puede desconocerse que esta tesis resulta inadecuada frente a supuestos en los cuales sería preciso someter la controversia a un debate más amplio, dando la posibilidad a ambas partes de producir una prueba profusa y compleja, en atención a la entidad de los hechos a demostrar.

Por todo lo expuesto se considera que la acción de amparo no introduce alteraciones en el régimen propio de las instituciones vigentes, cuando existen recursos o remedios que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate y que por esta vía no se pueden obviar las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales, por cuanto la existencia de procedimientos aptos para la efectiva tutela del derecho que se dice conculcado, basta para el rechazo de la acción así invocada; máxine en los supuestos donde la admisión lisa y llana de la invocación de los derechos constitucionales de una de las partes, cercenaría derechos y garantías de otras personas, que podrían peligrar su vida; elementos todos ellos que reafirman la posición anticipada. 

IV. El amparo y las medidas cautelares [arriba]  

(a) En primer lugar cabe precisar que la admisión de medidas cautelares, en términos generales, está condicionada a que se demuestren los siguientes extremos: 1) El fumus bonis iuris, esto es, la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita. Su dictado no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (CSJN Fallos: 396:2060 entre otros). Sin embargo, este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculado.- 

La circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho a los efectos de la medida cautelar, no importa decidir sobre el fondo de la cuestión sino que implica tan solo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, lo cual no afecta la valoración final que deber efectuarse en la sentencia [21]. 

2). Peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que el demandante aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse. Es decir que a raíz del paso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes [22].- Es decir, que requieren que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable [23].-

Asimismo, es dable señalar que, en cuanto al peligro en la demora, que el tema en debate es de por sí elocuente, entendiéndose como el temor fundado de que el derecho que se invoca se vea frustrado durante la sustanciación del proceso, tendiente a su reconocimiento. Por tal razón se ha sostenido que debe existir urgencia que no pueda tener como prevención otros medios procesales, o sea, peligro de un daño irremediable[24].

(b) En lo atinente a la medida cautelar innovativa, cuadra señalar que es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado [25], y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, con lo que resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN in re Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ daños y perjuicios, del 7/8/97)[26]. En tal sentido, este tipo de medidas requiere, como toda medida precautoria, la concurrencia de los presupuestos básicos generales antes reseñados, a los que se agrega un requisito más que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño irreparable [27].

Además debe tenerse en cuenta que en los casos en que de la vida o de la salud se trata, debe considerarse que existe un peligro constante y permanente [28].-

Aunque no cuenta con un lugar específico en la ley, se encuentra incluida dentro de la definición genérica que otorga el art. 232 del Código Procesal [29].

(c) Ahora bien y, en referencia a la medida anticipatoria, la misma requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito y b) la existencia de un riesgo tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio al peticionante [30]. 

Véase al respecto que uno de los presupuestos de las medidas cautelares –tal como se referencio precedentemente- es la verosimilitud del derecho invocado, entendiéndose por ella la posibilidad de que aquél exista: nuestro sistema jurídico exige que el derecho del peticionario de la cautelar sea verosímil, y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá al dictarse el pronunciamiento definitivo [31], extremo que se encontraría acreditado, por ejemplo, con la documental acompañada con la demanda.

De otro lado, el peligro en la demora fluye de lo expuesto en el apartado anterior, como, por ejemplo: aparece como evidente que si no se concede la cobertura peticionada a un menor, lo cual le podría generar perjuicios inminentes para él de difícil o imposible reparación ulterior. Por otra parte se ha entendido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto [32]. 

En este estadio resulta menester señalar que las medidas cautelares se disponen para evitar que el resultado de un proceso aparezca frustrado por las contingencias que se pueden presentar en su curso, siendo preferible el exceso en su concesión que la parquedad en negarlas [33]. 

(d) En lo referente a la llamada medida de no innovar, la misma tiene por finalidad explícita, ya desde la sanción de la Ley N° 17.454, la de impedir el cambio, o por el contrario, la de alterar la situación de hecho o de derecho vigente al momento en que se la requiere, en miras a la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, vale decir que aprehende dos nítidas modalidades: por un lado opera como una curatela típicamente conservativa, en el sentido de que apunta al mantenimiento de los situación imperante al momento de su planteo, o por el otro lado como una clara y nítida medida innovativa, vale decir, como una clara pretensión de modificar la situación sustancial imperante[34].

Sin embargo, cuando las medidas cautelares trascienden su ámbito natural asegurativo, para significar un adelanto parcial o total de la pretensión principal, deben ser ponderadas estrictamente, a fin de no vulnerar el principio de defensa en juicio [35].

En cuanto a la “verosimilitud del derecho”, en principio, las normas en que funda su acción y a las que supra me refiriera, prevén un sistema obligatorio de prestaciones básicas de cobertura integral a favor de las personas para la protección, recuperación y rehabilitación de la salud, las que son expresamente garantidas por nuestra Constitución Nacional y tratados internacionales a ella incorporados.

Asimismo, aún cuando se hará mérito de su fuerza probatoria en la etapa procesal oportuna, constituyen elementos útiles a fin de tener por acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, por ejemplo la copia del certificado de discapacidad, la factura emitida por la empresa de medicina prepaga que acreditaría la vinculación contractual, el diagnóstico médico y las cartas documentos remitidas. 

(e) Ampliación de la medida cautelar

Conforme dispone el art. 203 del Código Procesal, la medida cautelar puede ser ampliada.

Así, por ejemplo, cuando la parte actora solicita que existen motivos fundados para ampliar la medida y que se continúe el tratamiento con un prestador ajeno a la empresa de medicina prepaga, sosteniendo que se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En este contexto, es dable hacer lugar al reclamo impetrado si, la petición efectuada por la amparista se encuentra avalada por el certificado del médico tratante, lo cual cubre dentro del ámbito específico de una medida cautelar la "verosimilitud" requerida para su concesión (en el caso ampliación de la originariamente dispuesta), ya que en definitiva, más allá de la discusión y/o análisis de la cuestión de fondo (contrato concertado entre las partes) introducida en el proceso, lo cierto es que el juzgador debe velar por la salud e integridad física de la afiliada a dicha entidad de medicina prepaga, y en este estadio en particular, considerar el estado de evolución del paciente en el lugar en que ya se halla internado, etapas del tratamiento cumplidas en la institución e integración psico-física al plan médico suministrado.

Si, quien concede la ampliación de la medida cautelar es, el magistrado de primera instancia, dicha resolución es factible del recurso de apelación, en relación y con efecto devolutivo, debiendo la demandada empresa de medicina prepaga –por ejemplo- acompañar dentro de los cinco días las copias pertinentes a fin de formar el incidente de apelación.

V. La acción de amparo y la discapacidad [arriba] 

Dentro de esta temática, la Ley N° 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Dispuso también que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas que necesiten las personas con discapacidad a ellas afiliadas.

El art. 9 prescribe que se debe entender por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2 de la Ley N° 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. 

Asimismo el art. 10 enfatiza que a los efectos de la presente ley, la discapacidad deberá acreditarse conforme a lo establecido por el art. 3 de la Ley N° 22.431 y por leyes provinciales análogas; extremo que se encontraría cumplido con -por ejemplo- el certificado agregado a la pieza liminar.

Ahora bien, tratándose en el caso de prestaciones de discapacidad, resultan de aplicación además, las previsiones que al respecto se encuentran contenidas en las Leyes N° 24.901, N° 24.754 y art. 28 de la Ley N° 23.661.

Así, por aplicación del art. 1 de la Ley N° 24.754, la empresa de medicina prepaga debe cubrir mínimamente en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las Leyes N° 23.660, N° 23.661 y N° 24.455 y sus reglamentaciones. 

Es que en materia de discapacidad, de acuerdo al documento elaborado por Naciones Unidas acerca de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades de 1993, la actual política en dicha materia es el resultado de la evolución registrada a los largo de los 200 últimos años que en muchos aspectos refleja las condiciones generales de vida y las políticas sociales y económicas seguidas en épocas diferentes. Se señala en el instrumento mencionado, que hay muchas circunstancias concretas que han influido en las condiciones de vida de las personas que la padecen: la ignorancia, el abandono, la superstición y el miedo son factores sociales que a lo largo de toda la historia han aislado a las personas con discapacidad y han retrasado su desarrollo[36].

La protección y asistencia integral a la discapacidad, con fundamento especialmente en las Leyes N° 22.431 y N° 24.901 y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia, constituye una política pública de nuestro país.

La Ley N° 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al solo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar. También establece prestaciones complementarias (capítulo VII) de cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35). La amplitud de las prestaciones previstas por la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (arts. 11, 15, 23 y 33) [37]. 

En el caso, además, si se encuentra involucrado el derecho a la salud e integridad física de un menor discapacitado, cabe recordar que el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849), reconoce el derecho del niño a disfrutar del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de aquélla. Este tratado internacional, junto con la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen, entre otros, de acuerdo con lo prescripto por el art. 75 inc. 22 de la CN (ya señalado), jerarquía constitucional, integrando de esa manera, los derechos allí consagrados -tal el derecho a la vida, a la seguridad e integridad de la persona- las garantías reconocidas constitucionalmente. 

Asimismo, mediante la Ley N° 26.378 (sancionada el 21-5-08 y publicada en el BO el 9-6-08) nuestro país aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, y con anterioridad, mediante Ley N° 25.280, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. La libertad y la participación de las personas con discapacidad constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad del sistema de protección de derechos humanos. Así, el derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales y a beneficiarse de dichos servicios, a fin de que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social. Del mismo modo, estas personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y esos servicios deben prestarse de forma que las personas puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y su dignidad. De ese modo, los niveles posibles de libertad pública y privada de una persona con discapacidad dependen del goce de sus derechos a la alimentación, a la salud, a la educación –entre otros- y de la asistencia social adecuada, es decir, aquella conducente a la habilitación para una participación social plena[38].

A ello se suman las normas contenidas en el bloque de constitucionalidad federal, en especial, en el art. 75 inc. 23 de la CN, que impone al Congreso el deber de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las personas con discapacidad, así como el de dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta al finalización del período de enseñanza elemental. Las prestaciones exigidas en caso de discapacidad y derecho a la salud con, por lo general, “acciones positivas fácticas” y ellas deben ser efectivizadas por las distintas áreas de gobierno, según sus competencias específicas-. 

En efecto, cuando se trata de personas discapacitadas nuestro orden constitucional exige medidas especiales, de carácter positivo, directamente orientadas, del mejor modo posible, a posibilitar la morigeración o supresión de las asimetrías que padecen frente al resto de la organización social. 

En consuno con ello, se puede sostener que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional ha otorgado jerarquía constitucional a Tratados Internacionales, como ser el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su artículo 2 dispone "Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".-

El Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución N° 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, de conformidad con el artículo 27, tiene funciones de supervisión del instrumento.-

Ha interpretado -el comité- sus disposiciones al abordar el concepto de discapacidad -aún sin la mención expresa en su texto- en el sentido de lograr procurar superar los inconvenientes derivados de su incapacidad en términos del disfrute de los derechos (Observación General nº 5, párrafo 5, año 1994). En esa observación sostiene que El Pacto no se refiere explícitamente a personas con discapacidad. Sin embargo, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones del Pacto se aplican plenamente a todos los miembros de la sociedad, las personas con discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto.

Además, en la medida en que se requiera un tratamiento especial, los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, siempre se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el requisito que se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza "el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna" basada en determinados motivos especificados "o cualquier otra condición social" se aplica claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad. 

Cabe puntualizar asimismo que los instrumentos internacionales de derechos humanos más recientes, en cambio, tratan específicamente esta cuestión. Entre estos últimos instrumentos figura la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 23); la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (párr. 4 del art. 18); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (art. 18).

El Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece normas protectorias de las personas afectadas por alguna disminución de sus capacidades físicas o mentales y destinadas a alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, que fueran aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, -aprobado por la Ley N° 26.378- en su artículo 1 establece: Propósito El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena. Asimismo reconoce entre sus principios generales, la autonomía individual -incluida la libertad de tomar las propias decisiones-, la no discriminación, la inclusión en la sociedad, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad, entre otros (artículo 3). Especialmente y a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes se comprometieron a adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso al transporte de las personas con discapacidad (art. 9, inc. 1).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "el objetivo de la Ley N° 22.431 se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que le permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca"[39].

Es oportuno puntualizar que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país[40], y para lograr la plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado.

Con todo lo expuesto, analizado armónicamente se respeta el principio normativo de la igualdad en los derechos fundamentales, al mismo tiempo que se establece un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad. Y la norma legal garantiza la libre afirmación y desarrollo de las personas y no las abandona al juego de la ley del más fuerte, sino que en forma minuciosa regula esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales. La igualdad de estos derechos resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada individuo diverso de los otros una persona como todas las demás[41].

En definitiva: se aspira a que se trate del mismo modo a todas las personas, ya que la regla de la igualdad no es absoluta ni obliga a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración.

VI. La acción de amparo y los menores de edad [arriba] 

En el caso, el amparo tiende a la protección de los menores de edad y como tal resulta de especial trascendencia la consideración del caso a la luz de lo expresamente establecido por la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a Nuestra Carta Magna, a partir de la reforma del año 1994. Expresamente, el art. 3 inciso 1ro. establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. En tal sentido el art. 24 de la Convención de los Derechos del Niño textualmente reza: “Los Estados parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. ...Se esforzarán para asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios y asegurar la prestación de la asistencia médica...”.

--------------------------------------------
[1] v. doctrina de Fallos: 323:3229
[2] v. doctrina de Fallos: 323:1339
[3] Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2003, dictada en los autos Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud -Estado Nacional s/ acción de amparo - medida cautelar
[4] CNCIV Y COM. FED. Sala 1, 16-3-2000. Defensor del Pueblo de la Ciudad de Bs. As c/ Edesur S.A., J.A. 2000-II-223
[5] CNCONT.ADM. FED., SALA 4, Coop. Ltda.. de previsión de Servicios c/ Telefónica de Argentina y otro J.A. 1998-I-189
[6] Art. 43 de la Constitución Nacional y doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165 y 324:3602, entre otros
[7] CSJN, Fallos 306:1453; 308:2632; 310:576, entre otros
[8] Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3569 y 326:4931
[9] Fallos: 320:1339; 320:2711, cons. 14º
[10] Morello, Augusto M., El amparo después de la reforma constitucional en Derecho Privado en la reforma constitucional. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, pag.231, Rubinzal-Culzoni
[11] Sentencia del juez a cargo del Juzgado Criminal y Correccional de Transición de Mar del Plata Nº 1 del 3/2/99, Dr. Pedro F. Hooft, en la causa A.Z., C.N., publicada en Jurisprudencia Argentina, del 21/7/99
[12] CNCiv., Sala H, sentencia definitiva del 18-10-0
[13] CN. Cont. Adm. fed. Sala IV, abril 30-1991, E.D. 142-568
[14] CN Cont. Adm. Fed. id. ant.
[15] CNCiv., Sala C, Urtubey F.N. C/ Consorcio de Propietarios Cerrito 1154 s/ amparo del 26/12/00
[16] Del dictamen del señor Fiscal ante la Cámara en la causa Federación Ciclista Argentina c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo; Nro. de Recurso: A179421 - Fecha: 2-10-1995
[17] CNCiv., Sala C, Urtubey F.N. C/ Consorcio de Propietarios Cerrito 1154 s/ amparo, del 26/12/00
[18] CNCONT. ADM. FED., SALA I, agosto 30-1999
[19] CNCiv., SALA F, set. 7-1998, E.D. 187-290
[20] CNCiv., SALA A, set. 10-1998, E.D. 185-604
[21] CNCiv., SALA E, 18-10-82, L.L., 1983, A-90
[22] Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, T° IV-B, pág. 34 y ss.; CNCont. Adm. Fed., Sala IV in re Azucarera Argentina, Ingenio Corona c/ Gobierno Nacional- Ministerio de Economía, del 1/11/84; CNCiv. y Com. Fed., Sala I, in re Remolcadores Unidos Argentinos SA c/ Flota Fluvial del Estado Argentino, del 2/3/84; CNCiv., Sala E, in re Tervasi Carlos A. y otros c/ Municipalidad de la Capital, del 5/12/84
[23] CNCont. Adm. Fed. Sala III, in re Decege SA c/ Estado Nacional s/ ordinario, del 16/8/90
[24] Morello y otros, Código..., T.II-C, pág. 524 y jurisprudencia allí citada
[25] Peyrano J. W., Medida Cautelar Innovativa, Bs. As. 1981, p. 21; CNCiv., Sala A, LL 1985-D-11 y LL 1986-C-344; CCiv. y Com. Fed., Sala II in re The Coca Cola Company y otros c/ Pepsi Cola S.A.I.C. y otros del 15/9/95
[26] Peyrano J. W., Medida Cautelar Innovativa, Bs. As. 1981, p. 21; CNCiv., Sala A, LL 1985-D-11 y LL 1986-C-344; CCiv. y Com. Fed., Sala II in re The Coca Cola Company y otros c/ Pepsi Cola S.A.I.C. y otros del 15/9/95
[27] Peyrano cfr. J. W., op. cit. pág. 24 y nota 42
[28] Gerscovich y Palavecino, Contrato de la Medicina Prepaga; rescisión unilateral e incausada. Protección al consumidor y medida cautelar innovativa, J.A., 1994-III-164
[29] Peyrano, J. W., Medida cautelar innovativa, p. 95, JA 1997-II-926
[30] CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/1999, N., L. v. S., R. O., JA 2000-II-31
[31] Corte Sup., Albornoz, ED 113 del 20/12/1984, p. 477; CNCiv., sala G, Ravera, ED 115 del 31/10/1984, p. 471; CNCom., sala D, La Buenos Aires, Cía. Argentina de Seguros S.A., del 28/5/1997
[32] Causas 6655/98 del 7/5/1999, 436/99 del 8/6/1999, 7.208/98 del 4/11/1999, 1.830/99 del 2/12/1999 y 1.056/99 del 16/12/1999; en ese sentido, ver Fassi y Yáñez, Código Procesal comentado, t.I, p. 48 y sus citas de la nota n. 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares , p. 77, n. 19
[33] CNCiv., sala A, Schafer, en ED 72 del 1/3/1977, p. 222; CNCiv., sala D, Camurri, en LL 1985-C-398, del 26/2/1985
[34] Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Medidas cautelares
[35] CNCiv., SALA D, "in re" A.A.D.E.M.A. c/S.A.D.A.I.C. del 21-02-95, J.A. 1995-IV-21
[36] Albanese, Susana, Las personas con discapacidad, Lexis Nexis, J.A, revista del 4 de abril de 2002, pág.2/4
[37] CNCiv.y Com. Fed., Sala 1a., Ribas Marcia A c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo, 27-4-04, Lexis Nro. 7/13.852
[38] Villaverde María S., La nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU). En clave de derechos civiles y políticos, J.A. 2008-III-1041)
[39] Fallos: 313:579; 327:2413; 331:1449.-
[40] Fallos: 331:1449
[41] Ferrajoli L., "Derechos y Garantías. La ley del más débil", ps. 73 y sgts, Madrid 2001