Tendencias actuales del Derecho Procesal Constitucional

Por Pablo Darío Villalba Bernié[1]

1. Proemio [arriba] 

Al abordar el temario propuesto, verificar los grandes inconvenientes planteados, que, como toda ciencia en pleno desarrollo y consolidación, el Derecho Procesal Constitucional presenta innumerables interrogantes.

En esta estela, la propuesta radica en poner a consideración del lector un conglomerado de circunstancias que no deberían ser soslayados por quienes pretendan sumergirse en las profundidades de la novel ciencia autónoma del Derecho Procesal Constitucional.

Figura con notoriedad que la bisoña disciplina conlleva la ruptura con viejos mitos, cual verdades asimiladas sin mucho análisis estaban aceptadas en el contorno jurídico, replanteando la noción de la vinculación entre el Proceso y la Constitución, e incluso más, obligando a repensar concepciones sobre las garantías constitucionales básicas. De allí que merezcan hilvanarse algunas cuestiones que inciden en lo más hondo de la justicia constitucional, para ponerlas al descubierto como temas de discusión.

Propaga una verdadera revolución en los conceptos que deberán reformularse a los efectos de un cabal entendimiento, ampliando horizontes. Así, la propuesta reside en realizar una descriptiva dejando en claro cuáles son los nóveles criterios que fluyen en el Derecho Procesal Constitucional figurando un nuevo mapeo jurídico, replanteando el horizonte que emerge en plena consolidación.

Parece adecuado emprender esta descriptiva en el primer ejemplar del Anuario Paraguayo de Derecho Procesal Constitucional, que ve la luz en el año 2020, teniendo en cuenta lo relevante del temario, en especial porque a partir de su comprensión se podrá avizorar el futuro crecimiento que debería tener la disciplina ya en boga en varios centros académicos como en Cursos de Posgrados a más de ser desarrollada en la Escuela Judicial del Paraguay, lo que denota su trascendencia.

2. Los tópicos puntuales para la renovación [arriba] 

2.1. La relevancia del enfoque ideológico

En el contorno del razonamiento humano que se jacte de coherente y racional, la cuestión ideológica cumple un rol fundamental como necesario. Hasta se podría sostener que no conviene proyectar una idealización que aparente carecer de enfoque ideológico, porque sería altamente peligroso. La ideología no es buena ni mala, no tiene contenido axiológico en sí mismo, son los hombres los que le dan el soporte valorativo convirtiéndolas en modelos de pensamiento certeros o no.

A partir de esta afirmación, tanto el Derecho Procesal Constitucional o Justicia Constitucional, como la idea de la constitucionalización, no pueden escapar de la perspectiva de un enfoque ideológico, de hecho, la constitucionalización esboza una reformulación de los conceptos y parte de una visión política del proceso con el Estado Social y Democrático de Derecho al frente; asimilando las consecuencias que dicho contenido plantea al espectro jurídico.

Toda discusión jurídica, sea de cuestiones de fondos o de forma, de aspectos puramente legales como Constitucionales, trazan la necesidad de un soporte valorativo axiológico expresando la idea del autor que lo aborda, por lo que con seguridad ni la Justicia Constitucional, ni la constitucionalización como tal son asignaturas neutras, obligando a un posicionamiento ideológico[2].

Desde que se suscita el reemplazo de la idea del “Estado de Derecho” de corte liberal por el “Estado Social de Derecho”, se produce una transformación profunda en la interpretación del Derecho[3], superador del modelo de liberalismo constitucional, reemplazándola por otra visión de constitucionalismo social concebida sobre la base del equilibrio entre lo económico y lo social. Trasunta una mutación en la forma de interpretar el derecho con gran incidencia sobre la norma constitucional, de hecho es la propia norma constitucional la que orienta hacia el nuevo enfoque ideológico[4].

Cabe recordar, que en la propia denominación de “Neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo” ya se hace referencia a un tipo de teoría del derecho para explicitar el fenómeno constitucional, su tipología y estructuración organizacional jurídica-política, que va más allá de la concepción del Estado de Derecho, mentado sobre la filosofía del Estado Constitucional Social de Derecho.

El planteamiento ideológico denota la superación de un viejo esquema que responde a un constitucionalismo antiguo, por otra ideología que sugiere una renovación de los conceptos constitucionales promoviendo un novel modelo de Constitucionalismo y de democracia.

Así en estos tiempos, el Estado contemporáneo se identifica con el Estado Constitucional y Social, donde ocupan un soporte ineludible la propia Constitución y los derechos fundamentales, que en gran medida se visualizan apuntalados por el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, concretado en el ámbito regional tanto por el Sistema Europeo como por el Interamericano de Derechos Humanos.

Con ello, el margen de acción del Derecho Constitucional se volvió menos predecible a la visión de antaño, acuñada en los nuevos postulados de interpretación constitucional sostenida en principios y valores, que generó la obligatoriedad de ponderación en los órganos jurisdiccionales aplicando estos orientadores al sistema, en reemplazo de la simple subsunción a la que estaban constreñidos los jueces. Ello ocasionó una dinamicidad distintiva que partió del reto ideológico que supuso la nueva concepción.

Ante estas circunstancias, se generó una profunda reformulación teórica del Estado del Derecho, con toda la carga ideológica que supone el traspaso a diferentes postulados.

2.2. De la vigencia de la Ley a la cultura del Derecho

Comprender la situación presentada en la actualidad, obliga a dar un repaso por los distintos niveles doctrinarios que han fluido de las teorizaciones históricas realizadas al derecho. Luego de la triunfante Revolución Francesa, se expande en Europa un modo peculiar de avistar el derecho, que por aquel entonces era el paradigma imperante como una conquista reveladora de las necesidades de la época. Podría certificarse que respondió a una visión dogmática, exegética, legalista e ius positivista del derecho, que con Kelsen alcanza un normativismo intenso, propia de la cultura decimonónica. El derecho estaba representado por la “norma”, a la que se atribuían determinados efectos de acuerdo a cada legislación. Era la vigencia de la ley la que imperaba, respondiendo al adagio “dura lex sed lex”, por más dura e injusta que sea, era la Ley la que se aplicaba, los principios se toleraban, pero solo aquellos positivizados, no entrando en conflicto con la norma[5].

Se extendió esta visión hasta la finalización de la Segunda Guerra Mundial, donde a consecuencia de los juicios de Nüremberg[6] de 1946, se comienza a discutir sobre la validez de la ley cuando está en contra del Derecho. Recordemos que conforme el régimen jurídico del nazismo las conductas ilícitas de sus personeros estaban avaladas por leyes vigentes y válidas, por lo que se podría haber caído ante la imposibilidad de juzgar a los que cometieron crímenes de lesa humanidad. Avalando el absurdo de no poder juzgar a aquellos que habían cumplido la ley vigente y válida por aquel entonces, propia de un ius positivismo a ultranza. Claro que estas leyes no eran justas, siendo absolutamente injustas e ilegítimas

Es así, que utilizando la fórmula de Radbruch[7], bajo el rótulo de ser violatoria de principios del derecho natural y violatorios de los derechos humanos, fue cuestionada su juridicidad positiva debido a su abierta inmoralidad y carencia de racionalidad, al extremo de considerarlas como inexistente ab-intio dada su inmoralidad inexcusable. Una injusticia mayúscula, aunque sea legal no puede constituir un derecho.

De modo que en los Tribunales de Nüremberg no tuvieron otro antídoto ante el ius positivismo extremo que se vivía, que interponer fuertes dosis de Derecho Natural, marcando un retorno hacia el ius naturalismo (de alguna manera indicar que era legal condenar a aquellos que habían cometido delitos incomprensibles e injustificables contra la raza humana).

García Amado aporta la idea que a partir de la definitiva derrota de los nazis, comienza la larga secuencia de una destacada historia de la infamia, donde los profesores que sostenían al Fhürer y al III Reich, comienzan a decir que nunca habían estado de acuerdo, que fue por influencia kelseniana resumiendo que el Derecho era Derecho sin importar de donde proviniera[8], que habían consentido toda la barbarie nazi.

Son altisonantes los calificativos radbruchianos posteriores a la Alemania nazi, donde pueden leerse acusaciones al positivismo jurídico, en especial por causar insensibilidad a la conciencia de juristas que avalaron la injusticia extrema, posicionando una dimensión ética para superar dicho estado radical de ilegitimidad normativa. Desde ese entonces comienza un lento derrotero, que hoy día impone el deber de aceptar la vigencia del derecho por sobre la ley.

La concepción plantea un nuevo escenario donde prestar atención inusual a los principios jurídico, que al decir de Alexi, constituyen mandatos de optimización hacia el orden jurídico, en tanto mandan a sostener la mejor conducta posible según las posibilidades que puedan justificarse, y que incluso, en caso de tensión lleguen al prevalecer por sobre las normas.

Dicho de otra manera, la prevalencia del Derecho construido sobre principios, que marca el esbozo constitucional, el Derecho por sobre la vigencia de la ley o norma en sentido abstracto. El derecho tutela las garantías fundamentales básicas y naturales de la persona humana, que ni la propia ley vigente puede soslayar.

2.3. Superación del ius positivismo

La historia enseña que en distintas épocas han proliferado dispares marcos teóricos, así en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional, donde se ubica en parte esta investigación, predominó por décadas el iuspositivismo jurídico al amparo de Hans Kelsen, esquematizado brillantemente por Bobbio al reflexionar que “se deben obedecer las leyes en cuanto tales y no porque sean justas” planteando una obediencia incondicionada a la ley.

El positivismo jurídico que fuera acuñado por vez primera por Abelardo allá por el año 1101 fue un derecho impuesto hasta principio del siglo XX, a pasar incluso del esfuerzo de Napoleón de otorgarle una sistematización de derecho natural a su Código de 1806. Recién a fines de la década de los 50, se vuelve a rescatar la importancia del ser humano que comienza a tener relevancia en Europa a consecuencia de la II Guerra Mundial. Podría afirmarse que los Derechos Humanos se consolidan en Europa a partir de los Estados criminales de aquella época (Alemania y Austria Nazi, Italia fascista).

Al amparo de estas ideas positivistas, fueron formados generaciones de profesionales, aun hoy día, profesores y catedráticos siguen enseñando basados en estas consignas, cuando en puridad el marco teórico ha mudado radicalmente, por no dar las respuestas adecuadas que las sociedades modernas precisan.

En estos tiempos actuales, en especial luego de la intromisión de los derechos humanos en el orden interno, situación presentada en prácticamente todo el orbe (Europa, África, América), se ha puesto en tela de juicio el entorno positivista, irradiado en las ideas propiciadas por las Corte Internacionales de Derechos Humanos que auguran un proceso de constitucionalización y neoconstitucionalismo, apuntalado en principios, valores y respeto a los derechos fundamentales. Se trata de rescatar al hombre, en un proceso humanizador abandonado por el positivismo (basado estrictamente en la norma jurídica).

Desde el momento que la constitucionalización propicia un orden jurídico asentado sobre la base de principios, que sirven de orientadores para el esquema legal, ya no cabe hablar de un proceso sometido estrictamente a reglas, estas son insuficientes.

La incorporación de los derechos humanos al estamento jurídico legal, conlleva la aplicación de principios como medios dúctiles para orientar la concreción del estado de justicia, constituyendo un razonamiento que supera en complejidad a la mera aplicación de las normas propiciadas por el orden jurídico.

Ante lo cual fluye la necesidad de una teoría no positivista, atento a que entre otras cuestiones deberá hacerse cargo de los contenidos y límites morales que se reconocen en el orden jurídico de un Estado Social de Derecho. La constitucionalización moderna respalda y defiende los límites morales del derecho y un saber práctico, así lo han establecido autores de la talla de Alexi, Dworkin, Zagrebelsky, Prieto Sanchís, entre los destacados.

Lógicamente, esta concepción emerge con nuevos postulados y sobre todo con noveles principios, que escapan del positivismo jurídico consolidado en el Siglo XX y que tuviera origen en la teoría kelseniana, que afirmaba que no había más derecho que el puesto como tal, por ende, no incluía elementos morales, así en el concepto de derecho solo había elementos vinculados con lo institucional y sistémico[9], sin posibilidad de valorar más allá de las normas consagradas. Proyectaba sus efectos a la doctrina y contenido de los programas de estudio de las universidades latinoamericanas, al amparo de un positivismo literal extremo, visión irradiada a los repertorios legales y a la forma de razonar en la jerga forense, imperando hasta nuestros días.

Tal como lo sostiene Zagrebelsky, hay una incompatibilidad entre el ius positivismo y los principios. Pero aclaremos, no marca el triunfo del ius naturalismo, sino la justificación teórica de un no positivismo, en una demarcatoria de pureza filosófica que corresponde realizar. Podría afirmarse que son incompatibles la tesis de la positividad y la teoría de los principios, pues ambas concepciones son inconciliables están en veredas opuestas.

Se advierte la verdadera revolución que conlleva el contorno de la Justicia Constitucional o Derecho Procesal Constitucional con la constitucionalización, presuponiendo una mutación en la forma de razonar la justicia sobre la base de principios, para luego llegar a la aplicación de reglas, rompiendo el molde de aquel juzgador latinoamericano, formado en la concepción del positivismo, reemplazándolo por un magistrado con contenido argumentativo, intérprete de la ley, que es el propiciado por un Estado Social y Democrático.

No es otra cosa que justificar la proyección de reemplazo de la visión liberal ius positivista por un sistema cargado de valores y principios, aquello que se da en llamar “Sistema de justicia sobre principios”[10].

2.4. Hacia un sistema constitucionalista

La llegada a un sistema constitucionalista, como reto al cual se persigue, conlleva una apuesta que, si bien no es desconocida en el orbe constitucional proviniendo de antigua data, constituye una apuesta que deja atrás los obstáculos y que definitivamente impere un sistema constitucional en reemplazo del sistema legalista, que, aunque cueste reconocer sigue imperando en Latinoamérica.

Pasar de las teorizaciones y promesas a los hechos, a las concreciones efectivas y prácticas, que asientan aplicar ideas traídas por el Constitucionalismo, proclamando como parte del Sistema Constitucional al Estado Social de Derechos. Sumándonos a la afirmación que el Estado Liberal proclamó derechos, pero el Estado Social los hace efectivos. Con la salvedad que, de acuerdo a nuestro punto de vista, la falta de consolidación del sistema constitucionalista impide dicha concreción efectiva de derechos, aun en este tiempo.

Un sistema constitucionalista que traiga aparejada la superación de la visión kelseniana (con gran relevancia para su tiempo histórico, pero que tendrá que morigerarse, readecuarse o dejarse de lado en el presente), porque el Constitucionalismo actual se ha construido sobre la base de aquello que justamente el maestro austriaco combatía, cual es que el derecho gira alrededor de principios y valores, obligando al juez a realizar esa tarea interpretativa, argumentar el derecho sobre principios y valores que es un mandato concreto de la Corte IDH, a través del control de convencionalidad y de la custodia de los derechos humanos.

Recordemos que Kelsen había justificado una doctrina legalista de justicia constitucional a cargo de un Tribunal Constitucional concentrado, que garantizaba los derechos fundamentales basados exclusivamente en el ámbito normativo y positivista en una especie de no aplicabilidad de valores y principios, evitando el decisionismo judicial[11].

Ante lo cual sostener, que el reto y desafío del Derecho Procesal Constitucional radica en comprender este nuevo mapeo constitucional, que no significa dejar de estudiar a Kelsen (sería una afirmación absurda e imprudente, que tampoco se pretende transmitir), sino aprender a otorgar la relevancia que se merece ubicado en su tiempo histórico, recordemos que para Europa el pensamiento kelseniano fue una solución, como lo fue en su momento la revolución francesa con sus consecuencias constitucionales y jurídicas, pero que para estos tiempos modernos las teorías precisan evolucionar consagrando un sistema de protección constitucional adecuado a las necesidades de los pueblos latinoamericanos, que por el momento resulta una tarea inconclusa.

2.5. El valor justicia en el centro de la escena

Retomando el recuento histórico, resulta vital para justificar el reto de compromiso con la verdad. Así en un repaso rápido, se ha posicionado a la seguridad jurídica enfrentada con el valor justicia, significación que comienza distinguirse ya desde la Revolución Francesa de 1789[12] donde se consagró a ultranza la tutela de los derechos de la burguesía, otorgando seguridad jurídica a situaciones que con la monarquía se habían tornado como inseguras e injustas. La Revolución Francesa confirió seguridad jurídica a la clase burguesa, de eso se trata la revolución, el sometimiento a la ley que solo podía interpretarla el Parlamento, ni el juez ni otro órgano podían hacerlo, fue la consagración del axioma “el juez boca de la ley” (bouche do la loi) circunscribiéndose a aplicarla no a interpretarla. Para aquella época histórica, e incluso la posterior, fue una salida porque el problema se circunscribía a que la ley otorgue seguridad jurídica y que sea efectivamente cumplida, sin importar si esta era justa o injusta. La cuestión esencial de aquellos tiempos eran otros a los actuales.

El devenir demostró que los postulados revolucionarios han cambiado, haciendo un click en la época de pos guerra con los Tribunales de Nüremberg, donde se pudo percibir con certeza que estos postulados de seguridad jurídica debían ceder ante la fuerza del valor justicia, de otra manera no se hubiera podido condenar que cometieran delitos en la época de la quiebra de la época Alemania nazi. La quiebra del modelo queda al desnudo conforme lo señala Perelmann cuando se condena a los jerarcas nazis por “cumplir la ley y violar el derecho”, sobre la base que la “injusticia extrema no es derecho”.

La crisis de legitimidad había mudado, ya no era simplemente el “dura lex, sed lex” que debía aplicarse, sino que las respuestas vinieron por la supra valoración de la “Justicia”[13]. La seguridad jurídica cediendo paso a la justicia, porque una ley injusta es una espada de Damocles sobre la cabeza de la sociedad.

Nótese que estas interpretaciones sobre la fórmula de Radbruch referentes a la justicia son las aplicadas en el Sistema IDH por la Corte IDH, para dejar sin efectos leyes de amnistías que luego de los gobiernos militares fueron consagradas en la mayoría de los países latinoamericanos (leyes de amnistía, obediencia debida, o similares), obligándoles a que las deroguen por apañar delitos de lesa humanidad

El valor Justicia siempre debe prevalecer, funcionando dentro del sistema como el eje de los otros valores que son sus satélites. El orden constitucional paraguayo como el interamericano de protección de los derechos humanos erigen a la justicia como valor central del ejido jurídico, de tal relieve derivará con seguridad que el sistema para ser efectivo no solo deberá garantizar un debido procesal legal, sino que tenderá hacia el logro de justicia mediante la obtención de la verdad en el marco procesal.

Un juez no debe limitarse a aplicar la norma, debe también a través del derecho, hacer justicia. Por lo que se exige al juez, más que aplicar la norma fría al caso concreto, la concreción del estado de justicia, de la sensación de haber hecho justicia.

La sublime misión del juzgador, descubre su máxima exponencial en una sentencia justa, ética y proba, basada en la verdad de los hechos, el juez no se limita a la mera aplicación de las leyes, sino que con ella se pretende implantar la justicia entre los litigantes.

No haríamos justicia eludiendo que la verdad se conozca, de omitir la búsqueda de la verdad estaría premiándose la mala fe, a la postre ninguna decisión sería justa si se la advierte fundada sobre una calificación errada de los hechos.

Si en el proceso no perseguimos la verdad, deberíamos preparar máquinas tecnológicamente avanzadas para administrar justicia, con éstas lograríamos seguridad jurídica, pero jamás llegaríamos a la justicia, que es cosa de hombres.

En el caso Masacre de El Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador (2012), la Corte IDH demostraba un compromiso indiscutible con el valor justicia y con su obtención dentro de un proceso judicial[14].

2.6. La variación del sistema de fuentes

A colación de lo antecedentemente expuesto, también emerge como un nuevo reto del Derecho Procesal Constitucional, la comprensión de la variación del sistema de fuentes del derecho, que fuera puesto en crisis luego de la posguerra.

Basta recordar que la teoría vigente justificativa del derecho hasta hoy día muestra como fuentes del derecho a los postulados contenidos en el orden normativo, enseñanza que se sigue impartiendo en las universalidades, donde fluye que las fuentes son esencialmente la ley, la costumbre y la jurisprudencia. Esto tiene mucho que ver con el grado de involución de la academia jurídica, que no se ha percatado de la variación.

Así, por estos días se justifica la superación de la vieja teoría decimonónica poniéndola en crisis, asintiendo un conglomerado de muchas fuentes del derecho abastecidos por los principios y por los derechos humanos que se integran al cuerpo constitucional. Nótese que se referencia a una fuente infraconstitucional como lo son los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Da la pauta que las fuentes del derecho se generan más allá de los Estados Nacionales (Sistema Interamericano de Derechos Humanos) pero con efectos y aplicación dentro de los Estados, lo que conlleva a asentir que no se pueda afirmar sobre una jerarquía de fuentes, sino que comienza a guardar relevancia la tesis argumentativa vital para referenciar que actuación tuvo el juez al valorar la fuente aplicada.

Comienza a tener transcendencia la jurisprudencia, justamente porque las fuentes ya no se encuentran exclusivamente en la ley y en la Constitución, sino en las respuestas dadas por los jueces mayormente en los procesos constitucionales. Como derivada de la jurisprudencia, también adquiere importancia la doctrina jurídica esbozada en el caso concreto.

2.7. Dejando atrás al monismo y al dualismo

Al proponer el análisis de la vinculación entre el orden interno y el orden internacional, inmediatamente surge la necesidad de abordar el debate entre dos conceptos antagónicos como lo son el monismo y el dualismo. El debate constituye el punto de partida, sin embargo, resulta ineludible reconocer que en la perspectiva teórica del siglo XXI dichas ideas tienen que reconfigurarse, incluso cuestionar, si siguen vigentes en su utilidad como conceptos básicos[15]. Cuestionar si en puridad no dimana necesaria una teoría de pluralismo jurídico, tal cual lo expusiera el maestro alemán Armin Von Bogdandy.

Los Derechos Humanos traen como consecuencia romper con el legado de una ciencia jurídica desplegada dentro del contorno de un monismo o de un dualismo jurídico, teorías aplicadas en variados tiempos históricos.

En un primer momento, la cristalización jurídica internacional del ser humano fue vista en los Siglos XVI y XVII como ideal de las civitas máximas gentium, donde la inspiración de proteccionismo de la humanidad rescataba al ser humano por sobre todas las cosas.

Luego de esta primera época originaria, aparece el monismo jurídico al comenzar a visualizar que la visión de los fundadores del derecho internacional no se adecuaba a las necesidades de aquel momento histórico, suplantándola por una idealización que personificaba al Estado como expresividad de voluntad propia, reduciendo al derecho internacional o interestatal a lo que los Estados soberanos le concedieran, es decir nada podía estar por encima del Estado.

Lo relevante del monismo reside en reconocer la existencia de un único sistema de fuentes, donde el tema central es la jerarquía de la norma sea internacional o nacional, que en algunos casos puede presentarse como una primacía de la norma internacional considerándola superior; en otros, otorgando preeminencia al derecho interno que pasa a estar por encima en un grado de superioridad[16]. En esta tesis, se entiende que las normas del derecho internacional y del repertorio legal de los Estados, forman un exclusivo sistema jurídico destacando su unidad. Cada Estado escoge si inclinarse por la primacía del orden interno o por el internacional, de conformidad a ello adecuar su sistema jurídico nacional[17]. Brillaron en esta línea Kelsen, Wenzel y Hegel.

Recién a mediados del Siglo XX, luego de la Segunda Guerra Mundial, se consolida la teoría dualista (que ya había tenido su génesis a principios del mismo siglo), al comenzar con la identificación de dos tipologías de Derecho que bullían en compartimientos estancos, el orden interno estatal y el orden externo o interestatal, ambos respondiendo a coordenadas disímiles. Derivada de la idea dualista se concibieron dos tipos de ámbitos proteccionistas, a punto de afirmar que los Derechos Humanos solamente se protegían en el ámbito internacional y prácticamente carecían de tutela en el orden doméstico. Aquí es donde alumbra la idea que el Derecho Internacional rige las relaciones de los Estados entre sí, en cambio en Derecho Interno tutelaba las relaciones entre el Estado y los individuos. Tanto orden interno como ámbito internacional no podían confundirse, basado en la antigua concepción del Estado liberal, nacional y soberano. Fueron sus máximos exponentes, Rousseau, Triepel y Anzilotti.

El monismo descartando todo tipo de antropomorfismo, afirmando la subjetividad internacional del Estado reconocida como persona jurídica, llevando a su máxima expresión el estatocentrismo[18]; por el otro lado, el dualismo abriendo brechas entre dos campos, el interno y el externo, el doméstico y el internacional, admitiendo dos sistemas de fuentes.

El nuevo milenio concibe una vuelta al origen, una suerte de reacción en contra del monismo como del dualismo, al compás de una idealización que vuelve a rescatar al ser humano como objeto esencial de la tutela, avistando que tanto desde lo internacional como desde lo nacional dimana relevante la concreción de una tutela efectiva del ser humano. Un rescate de la persona como esencia finalista del Derecho.

Donde el mensaje indica que ya no importa tanto donde se encuentre la protección o en qué orden legal se aviste el amparo y la tutela de la persona humana, sino que el fin último de toda norma jurídica debe ser que la dignidad humana efectivamente se encuentre protegida.

El naciente surco donde se contornea la ciencia jurídica actual, irradia la noción de una fuerte humanización del orden jurídico sin importar de donde provenga la norma. De ahí la trascendencia que en este tiempo tiene sobre los órdenes internos la doctrina del control de convencionalidad, al fluir de mandatos concretos de la Corte IDH e, incluso, de los organismos proteccionistas de Naciones Unidas, indicando que lo que debe prevalecer siempre es el principio pro persona o pro homine. Una vuelta del derecho mirando a la persona humana, a la que otorga legitimación para intervenir en los litigios internacionales[19].

Ya el con juez de la Corte IDH, Cançado Trindade, hace mucho tiempo atrás comentaba:

“(…) en el contexto de la protección de los derechos humanos la polémica clásica entre monista y dualistas se revela basada en falsas premisas superadas: se verifica aquí una interacción entre el derecho internacional el derecho interno, y los propios tratados de derechos humanos significativamente consagran el criterio de primacía de la norma más favorable a los seres humanos protegidos, sea la norma del derecho internacional o del derecho interno”[20] (original en portugués, la traducción es del autor).

Se explayaba el maestro brasileño en las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido enfocados ad nauseam a la luz de una polémica estéril y ociosa, sustentado por los monistas y dualistas, erigidos sobre premisas falsas[21].

Ratifica la concepción más el maestro alemán Armin Von Bogdandy, resumiendo la idea claramente al significar:

“…para discutir la relación entre el derecho internacional y el derecho interno, la mejor opción es prescindir de los conceptos doctrinales y teóricos de monismo y dualismo. Tal vez pueden ser políticamente útiles para indicar una actitud abierta del derecho interno frente al derecho internacional, pero desde una perspectiva jurídica y académica son unos zombis intelectuales de otro tiempo y deben ser apartados o deconstruidos. La comprensión de la relación entre el derecho internacional y la legislación interna debe fundamentarse en otra base conceptual”[22].

Al referenciar al nexo entre el orden doméstico relacionado con el derecho internacional, lo mejor es prescindir de estos modelos (monismo y dualismo) para posicionarse en un pluralismo jurídico que tiene mejores probabilidades de suministrar los conceptos adecuados que ayuden a fusionar estas debilidades. Ya no se da un marco rector, sino varios marcos jurídicos que actúan armónicos con el fin de concretar una mejor tutela. Por ello sostener, que ningún contorno legal o constitucional es un universo en sí mismo, sino más bien un pluralismo normativo, un acoplamiento de órdenes legales[23].

En esta estadía del razonamiento, conlleva a que para comprender los nuevos eventos de convencionalidad que influyen sobre el Derecho Procesal Constitucional, resultaría muy difícil y complicado si se partiera de premisas superadas, como lo son tanto el monismo como el dualismo.

2.8. Hacia la argumentación

El debate Hart-Dworkin, trajo consigo las primeras herramientas para la comprensión del paso del derecho interpretativo (modelo legalista), al derecho argumentativo (modelo constitucionalista), puesto que la injerencia de valores y principios en el ámbito constitucional generó la necesaria ponderación de su aplicabilidad, pusieron al derecho en una ineludible tarea argumentativa.

La teoría neoconstitucionalista obliga a que el derecho sea visualizado como una tarea de ponderación de valores y principios realizados bajo el manto de la argumentación, brindando una justificación interna como externa de la decisoria. Deja de lado el silogismo jurídico, circunstancia de aplicación simplista del hecho a la norma, para adentrarse al mundo de los argumentos y la fundamentación.

La simple interpretación se plantea así, como una tarea poco compleja y mecánica de subsunción, en cambio la argumentación supone elegir entre respuestas posibles la más justificativa para el caso en concreto, elección por el cual se dirime la disputa con la obligación de fundamentar argumentativamente las razones de su aplicabilidad, dando consistencia al fallo y tranquilidad al ciudadano que solicita la tutela.

2.9. La variación del principio de Supremacía Constitucional

Justificar la situación de la evidente variación de eje de la noción de supremacía constitucional, que sigue siendo tan relevante como antaño, siendo su importancia crucial para el orden jurídico, no obstante reconocer que ha sufrido variables, las que lejos de restarle transcendencia la morigeraron y a la vez potenciaron.

La noción de supremacía constitucional consiste en uno de los puntos angulares sobre los que reposa el ordenamiento jurídico, implicando reconocer a la Constitución como norma fundamental del Estado, ubicada en la cima de la pirámide jurídica, todo el ejido legal estructurado alrededor del imperio de la Constitución, nada por sobre ella, todo dentro de ella. Trasluce erigir a la Constitución en fuente y fundamento del orden legal, cuya misión fundamental dimana en regular la vida humana en sociedad.

Dicha supremacía se manifiesta desde tres aspectos, el sociológico, el político y el jurídico. Desde la visión sociológica, la Constitución establece los valores esenciales y fundamentales que serán aplicados a una comunidad, con seguridad representará los valores primordiales de carácter social; desde la visión política, contiene los elementos básicos para que el ámbito político pueda existir organizándolos, como también regulando el ejercicio de los poderes públicos; desde el punto de vista jurídico, la Constitución constituye el soporte sobre el que descasan las demás leyes y el resto del ordenamiento jurídico, emergiendo como el arbotante de la unidad del sistema.

Pero en la actualidad, no discurre incorrecto sostener que esta primacía constitucional ya no es tan absoluta, por la incidencia del orden internacional que centellea tal cual un nuevo marco constitucional, al no ser menos cierto que la vigencia de la normativa supranacional debe ser admitida derivada del trazo constitucional y de su expreso mandato, por lo que no deja de ser una emanación del ejercicio de la Soberanía contenida en ella.

No obstante, los sistemas internacionales de protección de derechos humanos irrumpen en la esfera jurídica, moviendo y desestructurando antiguos cimientos institucionales, que ya no resisten los embates de esa fuerza avasallante del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, instalando una idea de Bloque de Constitucionalidad, donde ya la Constitución no está sola sino integrada con otras normas externas de igual rango constitucional, pero por fuera de la Carta Magna.

Se cuestiona así la verdadera Supremacía constitucional que ha dejado de ser tan Suprema, pues en uso de la Soberanía del Estado incorporado al texto constitucional, se ha decidido voluntariamente ceder hacia la Supremacía de la Convención. Conlleva que al “Corpus iuris” Interamericano de Derecho Humanos se le ha concedido la condición de parámetro de convencionalidad[24], y al ser parte del orden jurídico vigente con amplias posibilidades de ejercicio.

La incidencia de los Tribunales regionales o internacionales de defensa de los derechos humanos solo puede ser asimilada al comprender la superación de las ideas clásicas de soberanía y supremacía constitucional, de lo contrario las nuevas alternativas no serían comprendidas con el perjuicio involutivo que acarreará sobre la ciencia jurídica.

2.10. La idea de Bloque de Constitucionalidad

Inmediatamente a renglón seguido de las respuestas otorgadas al tópico sobre la variación de la supremacía constitucional que se ha morigerado, fluye la necesidad de abarcar la noción de Bloque de Constitucionalidad al consistir en el argumento neurálgico que ha propiciado la variación de la supremacía constitucional.

A partir del Bloque de Constitucionalidad empieza a pergeñarse la ruptura del concepto tradicional y clásico de Supremacía constitucional, porque la característica principal del Bloque es sustraer del marco estricto de la Constitución algunas disposiciones normativas que pasan a tener rango constitucional, por ello se habla de Bloque de constitucionalidad y no de Constitución propiamente.

No obstante, parece adecuado dejar sentado algunas consideraciones puntuales, que le otorgan un matiz característico a la descriptiva:

a) El Bloque de Constitucionalidad constituye un nuevo reto propiciado por la Constitucionalización, pasando a ser una herramienta útil para la interpretación y aplicación del Derecho Procesal Constitucional. Conlleva la formalización del control de constitucionalidad, pero sobrepasando a la Constitución, al involucrar al orden internacional como parte del Derecho positivo vigente.

La doctrina especializada más depurada, refiere al Bloque de Constitucionalidad como un conjunto normativo que contiene normas, principios, postulados legales y garantías propias con rango constitucional, pero que materialmente están fuera del texto constitucional[25].

Discurre entendida como un repertorio normativo contenido en disposiciones, principios o valores con características naturalmente constitucionales, pero que están ubicadas fuera del texto de la Constitución. Referencia al conjunto de normas que sin estar consagrados expresamente en la literalidad constitucional, hacen parte de ella, sea por decisión de un juez o por la disposición de la Carta Magna[26].

b) Comporta una doctrina utilizada para la interpretación constitucional, pero no basada exclusivamente en el texto constitucional, sino en otros elementos jurídicos que en un momento dado no están contempladas de forma literal en el texto constitucional, mediante ello evitar la emisión de decisorias sin fundamento jurídico o que sean carentes de racionalidad, permitiendo al intérprete constitucional realizar una teoría abarcativa y holística en busca de la realización de justicia. Se constituyen en verdaderos principios y reglas de valor constitucional, situándose en el nivel constitucional.

c) La principal consecuencia que acarrea esta doctrina deviene en mover los contornos de la literalidad normativa de la Constitución, para traspasarlas, asintiendo que solo el marco constitucional es insuficiente, permitiendo que otras normativas de igual rango sean aplicadas, como el caso del Pacto de San José de Costa Rica. Indudablemente acarrea la ruptura de viejos paradigmas, que pierden vigencia, llevando a la obligatoriedad del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad por igual, en idénticas condiciones.

De allí que la idea de Bloque de Constitucionalidad, tropiece en un proceso de asimilación, con el pretexto que nada puede debilitar la Supremacía de la Constitución, al violentar el principio de rigidez de la misma, incluso aduciendo el peligro de la pérdida de sistematicidad del orden jurídico. Parte de una noción, una especie de mito errado, que cuando se refiere a la justicia constitucional se aprecia limitado por las fronteras marcadas por el mismo texto constitucional sin poder salirse de su literalidad. Sitúa al resto de la normativa legal, sea interna o internacional, en un segundo plano, especialmente si con ello se imprime trámite a una discusión y decisión política acomodada a los intereses de turno.

2.11. Del Control de Constitucionalidad al Control de Convencionalidad

La constitucionalización trasunta también la incidencia del ámbito supranacional de los derechos humanos, mostrando que el tradicional concepto del control de constitucionalidad ha variado de eje, sin perder trascendencia, pero compartiendo escena con el control de convencionalidad, correspondiendo al Derecho Procesal Constitucional comprender el nuevo escenario.

La idea de control de constitucionalidad ha sido una visión unívoca y de aceptación común, oscilando sobre distintos posicionamientos que generaron cuanto menos el sostenimiento de dos escuelas clásicas, la americana (de control difuso) y la europea (de control concentrado), y por estos lares (Latinoamérica), agregar una tercera opción mixta, de control ambivalente concentrado y difuso a la vez.

El control de constitucionalidad se convierte así en la espina dorsal del mundo jurídico enarbolada por la Constitución. Todo el ejido legal gira en torno a esta idealización que no tiene una expresa consagración legislativa actuando como un orden implícito[27].

Responde a la idea que la Constitución contiene determinados mecanismos por medio del cual sostiene el funcionamiento del Estado, regulados por el constituyente, impidiendo el apartamiento de estas directivas de orden superior, en consecuencia, que ese poder sea utilizado en contra de los intereses de la comunidad.

Referenciando al control de constitucionalidad, aflora con fuerza la idea de la Supremacía Constitucional, que comporta la obediencia debida a la Constitución como el orden superior del sistema de fuentes de un orden jurídico determinado. Dicho de otra manera, el sometimiento de todos los órganos del Estado y de los ciudadanos en particular a la Constitución, a la ley, siendo esta función ejercida mediante el Control de Constitucionalidad, que indica el marco general en el cual se desenvolverá el contexto jurídico y político.

b) En la otra escena se encuentra el “control de convencionalidad”, que constituye una noción puesta de moda en el Derecho Internacional, a partir de la novedosa doctrina esbozada por la Corte IDH en el año 2006 proferida en el caso “Almonacid Arellano vs Chile”, que si bien no fue el primer caso en el cual se cita[28] a la terminología, se realiza una descriptiva funcional del concepto.

En líneas generales, el control de convencionalidad dimana del “principio de convencionalidad” ligado a la obligación que tienen los Estados de adoptar en el derecho interno todas las disposiciones necesarias para asegurar a sus ciudadanos el ejercicio pleno de los derechos y libertades consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos.

En forma específica, el “Control de Convencionalidad” alude a la obligación judicial que tienen los órganos jurisdiccionales internos de aplicar el Pacto de derechos humanos, conllevando incluso la de inaplicar las normas que la contravengan. Técnicamente constituye un mandato realizado a los jueces nacionales, obligándoles a controlar en cada uno de sus fueros y materias la vigencia de la Convención. De hecho la Constitucionalización equivale a la humanización en el sentido que el derecho llega a ser caracterizado como un esfuerzo institucional para hacer triunfar a los derechos humanos[29], el principio de convencionalidad pasa a ser el brazo ejecutor de esta idea básica.

Actúa en consonancia con el sistema de control de Constitucionalidad jurisdiccional difuso, donde todos los jueces de cualquier materia e instancia están obligadas a efectuar el control de convencionalidad de las normas internacionales que son parte del orden interno (como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos y de otros documentos que integran el sistema de protección) debiendo aplicar las normativas de derechos humanos en prelación a las leyes positivas que no contengan dicha protección o, incluso, que se contrapongan a aquellas.

Las previsiones referenciadas en los párrafos anteriores, denotan la obligatoriedad por parte de los Estados de cumplir con el control de convencionalidad en todo tipo de proceso, sea del orden penal, civil, laboral, administrativo, constitucional, parlamentario o de cualquier índole que fuere, siempre que requiera investigación mediante la viabilización de un modelo procesal.

Desde el momento que los Estados confirmaron la vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos se obligan a respetarla, emergiendo al compás de esta afirmación la doctrina del “control de convencionalidad”.

El control de convencionalidad se posiciona marcando un supuesto de primacía del Pacto sobre las constituciones y demás preceptos jurídicos del Derecho Interno, instando imperativamente a que los Jueces de los Estados viabilicen el respeto a los Derechos Humanos, aplicando aun de oficio la Convención.

c) Control de Constitucionalidad y el Control de Convencionalidad actuarán fusionados en pos de brindar una mejor protección, e incluso, la Convención deberá prevalecer por encima de la Constitución, cuando verse como una mejor garantía de los derechos humanos en aplicación del principio pro-homine.

Se trata en definitiva de armonizar los criterios aplicando siempre aquella norma que mejor proteja la dignidad humana, esta circunstancia será el parámetro para la prevalencia de una u otra.

2.12. Convergencia entre el Modelo concentrado y el difuso

Surge una gran confusión sobre los modelos de control de constitucionalidad, por cuanto en Latinoamérica se han aceptado los modelos jurisdiccionales concentrado y difuso, e incluso donde la mayoría de los países han optado por un sistema atípico una tercera opción mixta, mezcla de ambas variables.

A pesar de esta asistematicidad, en el desconcierto ha surgido un sistema mixto o hibrido que debe comprenderse, por cuanto lo paradójico de ello es que la realidad social latinoamericana justifica esta coexistencia de características disímiles, que, a partir de las diferencias, permiten convergen en un nuevo sistema que aún está en desarrollo.

La convivencia de elementos de ambos modelos le da singularidad, con el agregado que este modelo todavía incomprendido se ajusta a la realidad social de estos lares. Con seguridad aún resta un largo trecho por recorrer, pero como sin saberlo y aun sin tomar conciencia de ello, los síntomas latinoamericanos han sentado postura por una congruencia modélica mezcla del concentrado y lo difuso.

2.13. El Derecho Procesal Constitucional al servicio de la democracia

Una aproximación certera del relacionamiento entre Constitución y democracia, muestran un ligamen que se denota en una relación planteando que ambos conceptos buscan los mismos objetos, en especial si la Constitución Política de un Estado opta por un modelo democrático de organización social[30].

Claro que con estas afirmaciones nos encontramos con un primer problema, entender que implica tanto el concepto de democracia como de Constitución, ambos con bemoles particularizantes de acuerdo a la sociedad donde se realiza la interpretación. Por un lado, la flexible idea democrática de un gobierno para el pueblo y por el pueblo mediante la elección por voto popular, impone tantas variables que es difícil sostener un concepto unívoco (no es lo mismo la democracia paraguaya, que la de USA o que la española), pues admiten organizaciones distintivas. En idéntico sentido, cuando hablamos de Constitución, presenta las mismas características, representando la forma de estructurar una sociedad determinada, claro que no en todos los países igual, sino con matices distintivos unos de otros.

Medularmente la idea a resaltar es que la Constitución se extracta como la base de la democracia, y viceversa, la Democracia sustento de la Constitución, en Occidente es la noción que se ha impuesto que ha ganado adhesión, siendo una constante en Latinoamérica.

La democracia hoy día se concibe en un Estado Social de Derecho, que a su vez plantea la existencia de un marco jurídico de consagración de derechos de índole Constitucional (y de otro orden) las cuales deben ser tuteladas efectivamente por ser propios del hombre. En esta tutela efectiva, es que surge la necesidad del Derecho Procesal que se encarga de formular la técnica para la protección de estos derechos conculcados, estableciendo los procedimientos necesarios para garantizar el cumplimiento de esos derechos. De esta secuencia, se concluye con notoriedad que la Justicia Constitucional o Derecho Procesal Constitucional consiste en una ciencia autónoma al servicio de la democracia, y al proteger derechos esenciales de rango constitucional, el compromiso es aún mayor.

Los que participan en las decisiones políticas en cualquier democracia constitucional, tienen que vérselas con los jueces que las más de las veces le ponen límites, pues en definitiva debe asegurarse que la Constitución imponga freno al poder político arbitrario[31]. Tarea, por cierto, no tan sencilla, como muestra la realidad política que han vivido los países latinoamericanos mayoritariamente en sus cortas y fragmentadas democracias.

Dichos límites, serán mínimos, pero serán límites al fin, teniendo en cuenta que las barreras al poder político por un lado son necesarias, pero por el otro conllevan a hacer del sistema como menos democrático. En el arte del equilibrio y armonización de estas dos cuestiones, se encuentra el secreto del éxito de la democracia, de no develar estos niveles de equilibrio, con seguridad conllevará a un debilitamiento de las instituciones democráticas.

En los últimos tiempos, la democracia ha encontrado sustento en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, como también surge un nuevo soporte desde el ámbito procesal constitucional, como bastión de la defensa de los intereses del sistema democrático, así la nueva disciplina sustentan la ola democratizadora que sopla los aires renovadores que emergen en Latinoamérica, apuntando a la democratización del acceso a la justicia, en definitiva, los derechos no son simples limosnas que el sistema judicial da a los individuos suplicantes[32], sino que el esfuerzo colectivo debe otorgar un soporte jurídico de sostén a la sociedad civil, para la afirmación de las instituciones democráticas. En este sentido, la Justicia Constitucional juega un papel preponderante.

La ciencia jurídica cumple un rol crítico dentro de la democracia y la justicia constitucional incluso llega a tener incidencia en las políticas de Estado, por ello certificamos que converge en un verdadero compromiso con el sistema democrático.

Todo el derecho cumple un rol protagónico en la consolidación del Estado Social de Derecho, o lo que es lo mismo con la cimentación de la democracia. Cuando referimos al Derecho Procesal Constitucional, lo entendemos en una relación especial con la defensa de los aspectos formales del sistema democrático, sustentados sobre la base de garantías fundamentales y de los derechos humanos, apuntalado en una teoría de la argumentación y la vigencia de principios intangibles que marcan el sendero que debe seguir la ciencia jurídica.

El derecho aspira cumplir las exigencias del bien común, en tal sentido la ley tiene una función pedagógica, derivando de este razonamiento que, si la norma legal se desnaturaliza, también se desnaturaliza la conducta del ser humano.

Justamente al igual que el sistema democrático, el Derecho Procesal Constitucional con la trilogía normativa que lo apuntala, se desliza enfocado en la protección de los derechos del hombre.

Si la Constitución, que en la mayoría de los países latinoamericanos enmarca a la democracia republicana como una de sus aspiraciones, sería inaceptable entender que pudiese proclamar postulados anti-democráticos (aunque la historia muestre lo contrario), si en la actualidad la Constitución avala la democracia, su derivado el Derecho Procesal también tendrá como fin la custodia de este diseño político, ergo, la fusión de ambos no puede menos que proyectar una imagen nítida irradiando los postulados de la democracia representativa.

Discurre patente que al referenciar a la constitucionalización ésta contiene una opción hacia un modelo de democracia, la cual evidentemente se consolida sobre postulados constitucionales que apuntalan al Estado Social de Derecho, como también a los derechos fundamentales y por sobre todo a los derechos humanos, generando una preocupación por el sentido y fin del derecho.

Deber recordarse que la opción por el Estado Social de Derecho, impone una ruptura con el modelo de democracia decimonónico ligado más con la protección del propietario[33] y reduciendo su actuación a la protección patrimonialista, para reemplazarla por una visión de Democracia humanista, preocupada por el hombre en su integridad, no solamente por su aspecto material, donde priman la noción de bienestar común; la justicia cualitativa y donde el respeto a los derecho humanos sean realmente consolidadas. El interés por la democracia, hoy día muestra una tendencia en la corrección del sistema y la legitimidad del diseño, para ello no podrá soslayar el interés hacia los derechos fundamentales y los derechos humanos[34].

Así como la Constitucional y la democracia marcaron paso del orden feudal al liberal burgués[35], bajo el manto de la igualdad y la libertad, basado en un ambiente propicio para el desarrollo de las libertades personales y del liberalismo individual luego de la Segunda Guerra Mundial, hizo cambiar la racionalización sobre aspectos neurológicos del ser humano, haciendo responsable al Estado de su subsistencia y desarrollo en la sociedad, tanto cultural, económico y social. Bajo estas nuevas condicionales el Estado Democrático se evidencia obligado a cambiar el enfoque de acción, llegándose al Estado Social de Derecho que constituyó el salto hacia una Democracia humanista.

En este contexto el Derecho Procesal Constitucional vislumbra la articulación de los mecanismos idóneos que propendan a la consolidación de la estructura democrática, asintiendo la funcionalidad del sistema desde una perspectiva técnica procesal, que a su vez contiene un aval constitucional.

A modo de corolario, la realidad democrática debe contener instrumentos procedimentales que permitan la protección de las garantías fundamentales para que el ciudadano común pueda obtener la tutela específica que invoca.

2.14. Necesario reformulamiento educativo

Un nuevo paradigma se viene haciendo necesario en la ciencia jurídica latinoamericana y paraguaya en especial, el replanteamiento de la forma de enseñar el derecho, que por cierto no es una conclusión que se arriba a partir de la Justicia Constitucional, puesto que resulta de una evolución lógica que está formulando la imperiosidad de una variabilidad del enfoque metodológico de enseñanza.

Recordemos, que el profesional del derecho era formado conforme a vetustos paradigmas legalistas, basadas en Facultades que transmitían conceptos liberales e ius positivistas, desalentando la capacidad crítica y operativa del receptor de la información, el estudiante del derecho. Eso lo convertía en un profesional formalista, sumido en los repertorios procesales del cual no escapaba, generando un perfil generalista, teórico y alejado de la realidad[36].

Con los Derechos Humanos y la repercusión de la convencionalidad, que a gritos clama por un derecho formulado sobre principios, valores y sobre todo respeto de la dignidad humana, la cuestión ha variado de eje, obligando al sistema educativo a replantearse las cosas. Un derecho como argumentación requiere de profesionales formados bajo otros conceptos a los anteriores, que proyectaban la idea de un profesional ajustado a la norma, a la ley. Cuando hoy día se transmite, profesionales forjados en principios y valores, donde el gestor jurídico también al igual que el juez deben realizar un juicio de ponderación, Ya no es suficiente aplicar la ley, sino desentrañar su sentido, el intérprete intentando descubrir el sentido de las respuestas, que no están en la superficie, sino oculta las más de las veces en los principios.

Se trata de forzar la superación de las universidades que solo enseñan el repertorio codificado, donde cada materia recurría al código de la disciplina y en él se agotaba el análisis, como si cada materia era un compartimiento estanco sin mirar a las demás. Un jurista sectorial, donde en cada fuero se consideraba independiente y hasta autosuficiente, lo que se denominaba “un especialista”.

Generó una visión cerrada, donde dominaba el legalismo, donde parecía que los fueros no se unían, cuando el mundo actual exige un profesional holístico, con una visión del todo, atento a la aplicabilidad de una mejor protección, donde la teoría y la praxis ceden ante los argumentos, en el cual los derechos fundamentales sean tutelados en serio y no de fachada.

Un diseño educativo que oriente y estimule al joven a llegar al fondo de los casos y no quedarse a medio camino, que resultan de las orientaciones irradiadas por el Derecho Procesal Constitucional y por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La cuestión educativa y académica no es un detalle menor, constituye la razón esencial de la carencia de avances y progresos en materia intelectual, difícilmente se tenga un investigador, si no se ha formado al investigador, en idéntico sentido, sería inusual que se tengan auxiliares de justicia y magistrados que apliquen principios cuando fueron formados para aplicar la ley y nada más que ello. El reto educativo está planteado, resta saber que acciones se toman a futuro para superar la deficiente formación académica universitaria de las ciencias jurídicas.

3. La ciencia jurídica en un escenario de dinamismo [arriba] 

3.1. Coordenadas básicas

Las sociedades han conformado su propio sistema, determinado por las coincidencias de ideas, proyectos sociales, intereses económicos y políticos, enmarcadas en una secuencia histórica de tiempo y espacio, creando ordenamientos jurídicos que abonen la solución de las contiendas ocasionadas por la necesaria convivencia con los otros seres humanos.

Van regulando las normas de conducta con un perfil diverso, haciendo posible la coexistencia y la vida en común, pues a la sazón la propagación de conflictos es una circunstancia normal en el relacionamiento intersubjetivo.

Desde la antigüedad las comunidades y el Estado dieron respuestas a las disputas de intereses que se presentaban dentro de la convivencia social. Afirmar sin hesitación, que una de las cuestiones más importantes para el derecho lo constituyó la elaboración de una regulación correcta de funcionamiento de las instituciones democráticas.

Así fueron sucediéndose alternativas de sistemas jurídicos, dando aparentes respuestas correctas a la problemática, pero con el transcurso del tiempo se convirtieron en ordenamientos que sucumbieron ante la cruda realidad de politización de la justicia con déficit en la protección de los derechos fundamentales.

El texto adecuado al contexto y a su tiempo histórico, indica que la literalidad normativa debe insertarse a las necesidades de su tiempo, un error típicamente concretado por estos lares donde las más de las veces se legislaron textos que no condecían con la realidad del contexto. El texto jurídico debe estar consagrado al conglomerado social donde regirá, analizado con respecto al lugar, tiempo histórico y necesidades sociales de la comunidad donde se instaura.

Ante dicho escenario, surgió la necesidad de avizorar disposiciones legales sustentadas en el dinamismo, al revelar que el talante de la mutación es constante, obligando al orden legal adaptarse a estas variables, concibiendo a la ciencia jurídica como algo más equilibrado, funcional y permeable a la aplicabilidad de las nuevas corrientes.

3.2. Recalada en el dinamismo jurídico

Al dinamismo social, visto como una tendencia universal, aplicada a los contornos de la realidad humana, se tiene que acoplar el dinamismo de la ciencia jurídica. De hecho, las sociedades se transforman permanentemente, adempero no hay cambios sin que algo permanezca, ni que aflore sin condicionamientos del pasado, de modo que para intentar una transformación tiene que partirse de lo preestablecido y que desea mudarse.

Comprender a cabalidad la necesidad de construir el camino hacia un nuevo orden constitucional con raigambre en los supranacional, parte de la idea sustancial de concebir al método judicial como algo móvil. Este dinamismo no ya conjeturado en sus formas internas, sino en un sistema capaz de acomodarse a los cambios externos, así desde dentro del ámbito de litigación dar respuestas efectivas a la sociedad.

Zagrebelsky explica, que los principios de justicia se han ido enriqueciendo y generalizando, defendiendo el ordenamiento los valores fundamentales, en un avance hacia la protección de derechos generales:

“…la actualidad va mucho más allá. Los principios de justicia vienen previstos en la Constitución con objetivos que los poderes públicos deben perseguir. El cuadro no es estático, vuelto hacia el pasado, sino dinámico y abierto al futuro. El estado no está llamado solo a impedir, sino también a promover, empeñando positivamente para este fin sus propias fuerzas y las de los sujetos privados”[37].

Para asimilar la concepción de lo dinámico, lo más sencillo es intentar explicarla por su conceptualización contraria, aquello considerando inerte o estático, dando la idea de algo muerto e inmóvil, que no se mueve, que permanece encerrado en sus fronteras o en sus formas. Al significar a un sistema dinámico, sugerir algo en constante movimiento, adecuado a las nuevas condiciones, eminentemente móvil y evolutivo, capaz de mutar sus fronteras para amoldarla a la realidad; direccionado en este rumbo tiene que dirigirse el repertorio constitucional democrático del futuro.

Acertadamente lo explicita Atienza, que debe advertirse la idea que el derecho es una realidad dinámica, consistiendo no tanto en una serie de normas o de enunciados de diversa índole, además vincula, una práctica social compleja que incluye normas, procedimientos, valores, principios, acciones, agentes, etc. Ligado a ello, engloba la interpretación de las normas a la realidad judiciaria como un proceso racional y conformador del derecho[38].

Tolera que el método fluctúe sobre fronteras móviles, avalando la recepción de institutos nuevos, como los orientados por los derechos humanos, que en un primer momento regulan la protección de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas, para sin demoras hacerse expansivo a los de segunda generación (derechos colectivos), y más tarde, a los denominados de tercera generación, tal como el derecho al desarrollo, a la paz, al medio ambiente, y a la propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad[39].

La obligatoriedad de la aceptación de los derechos humanos como parte integrante del ordenamiento jurídico, prácticamente ha compelido a concebir un sistema jurídico dinámico, llevando consigo reconocer un catálogo de libertades que nunca podrá proteger con una obra cerrada y estática, y sí acaso, con un ordenamiento abierto, ágil y riguroso. En tal sentido las irradiaciones de efectos de estos componentes tendrán que arribar al Derecho Procesal Constitucional, compeliendo a una reformulación de importancia.

4. Epílogo [arriba] 

La novel ciencia procesal constitucional trae consigo nuevos retos y desafíos, que fueran descriptos en los párrafos precedentes, sin dudarlo no serán los únicos, pero la idea consiste en provocar el debate con el tratamiento de los nuevos paradigmas que envuelven la materia.

La revolución que plantea el Derecho Procesal Constitucional o Justicia Constitucional transcurre en pleno desarrollo, replanteando conceptos básicos que por décadas han regulado al Derecho Procesal, como también estaban afincados en el Derecho Constitucional, que hoy merecen ser revisados y ajustados a realidades jurídicas que posicionan a la persona humana como fin último del derecho, convirtiéndola en su motivo de ser esencial, conteniendo indicativos que garantizan los derechos fundamentales y la tutela a los derechos humanos como punto de partida.

El reordenamiento del ámbito constitucional, con la idea de Constitucionalización al frente, invita a reflexionar desde la Constitución hacia dentro del ámbito jurídico, no sustentado en compartimientos estancos donde cada materia tiene su propia razón de existencialidad, en un individualismo metodológico visión a dejarse de lado siendo reemplazada por una concepción del derecho basada en principios, valores morales y en la teoría de la argumentación jurídica, con una visión holística que tenga a la Constitución y a los derechos humanos en el centro de la escena.

La mayoría de los países latinoamericanos, si bien se han sumado al proceso de constitucionalización del orden jurídico, lo han hecho de manera superficial (no todos por cierto, pero sí en una generalidad), como sin entender los conceptos nuevos que conlleva este proceso de cambio paradigmático que invita a concretar la verdadera transformación de encarnar al Estado Social de Derecho, que más allá de la mera idealización tal cual un constructo jurídico político, deviene en una forma de vida nueva, promovida desde dentro del derecho y específicamente desde el marco constitucional, transformando la visión de la ciencia jurídica.

Requerirá de profundos cambios metodológicos y de contenido no solo en el orden jurídico, sino en el educativo propiciando un incipiente mecanismo de enseñar el derecho, basada en una necesaria racionalidad, ambición de justicia equilibrada con la seguridad jurídica y, en especial, rescatando el humanismo que propone invariablemente el Estado Social y Democrático de Derecho.

Comporta la superación del marco estatista, formalista, individualista, dogmatista, legalista, e ius positivista, que proyectan un alejamiento con la sociedad y con la realidad, para trastocarlo por una visión filosófica jurídica, que propenda a una adecuación del derecho a la realidad sobre la base de argumentos, principios y valores, donde el peso del Derecho sea más importante que la rigidez de la Ley.

Construir un nuevo orden procesal constitucional, es un proyecto más que ambicioso, requiriendo de posturas racionales que den sustento funcional al sistema. La perspectiva que se abre no es novedosa y desde años atrás se encuentra en desarrollo, pero requiere de una consolidación definitiva en la comunidad científica moderna, en especial en el campo jurídico, para que ello ocurra, desde la doctrina se tendrán que clarificar los conceptos y postulaciones, para desde allí brindar los marcos conceptuales que produzcan la transformación profunda que plantea la Justicia Constitucional.

Notas [arriba] 

[1] Doctor, Prof. de Derecho Procesal Civil en la Universidad Católica “Ntra. Sra. de la Asunción”, Sede Regional Itapúa, Encarnación, Paraguay; Presidente de la Asociación Paraguaya de Derecho Procesal Constitucional; Secretario General de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional; Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; Miembro del Instituto Paraguayo de Derecho Procesal; Presidente del Instituto Itapuense de Derecho Procesal; Miembro de la Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro del Instituto Paraguayo de Derecho Constitucional. Secretario General del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos. Conferencista internacional, autor de libros y artículos especializados.
[2] Bazán, Víctor, El derecho procesal constitucional frente al siglo XXI: actualidad y desafíos, publ. en Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T.I. p. 71, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, Año 2010.
[3] Barrios González, Boris, Fundamentos Constitucionales y Supranacionales del Proceso Penal Acusatorio, pág. 69, Edit. Cultural Portobelo, Panamá, 2013.
[4] Art. 1 de la Constitución Paraguaya, al describir que se adopta un “Estado social de derecho…”, condicionando al resto del contenido constitucional.
[5] Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, pág. 48, Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia, Año 2012.
[6] En los juicios de Nüremberg se juzgaron a 24 personas, condenándose a la pena de muerte a 12 de ellas; 3 fueron sentenciados a cadena perpetua; 4 con sentencia que oscilaban entre los 10 y 20 años; absolviéndose a 3 de los acusados.
[7] Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 1962. La fórmula de Radbruch se concretaba en lo siguiente: “cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un “falso derecho” (lex injusta non est lex)”. Reflexionaba: “En un enfrentamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres”.
[8] García Amado, Juan, ob. cit., pág. 70. Autor de clara raigambre positivista, quien reflexiona: “Difícil será encontrar en toda la historia jurídica del Siglo XX un mayor descaro ni una hipocresía más grande. Mintieron y falsearon a partes iguales. Mintieron sobre su pensamiento y actuación al servicio de Hitler. Falsearon la historia, por ejemplo, cuando dijeron que el pensamiento kelseniano era el dominante entre los profesores alemanes, ellos mismos, y desfiguraron radicalmente la tesis de Kelsen, cuando repitieron que Kelsen no admitía escusa moral para la desobediencia del derecho válido y propugnaba el ciego acatamiento incluso de normas como las de los nazis. No ha de extrañarnos ese procede cuando reparamos en que tales cosas las escribieron después del 45, antiguos altos jefes y fiscales nazis con pasado un tanto sangriento, o profesores que medraron académicamente en su juventud a fuerza de adular a Hitler y sus esbirros y triunfaron después del 45 a base de alabanzas de los derechos humanos y de las constituciones liberales, pero siempre, es curioso, denostando a Kelsen. Porque eso fue lo que hicieron aquellos autores alemanes después de 1945: apresurarse a proclamar que el derecho positivo no agota el derecho, y que del sistema jurídico forman parte principal ciertos valores morales que impiden su degradación en injusticia.”
[9] Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, ob. cit., pág. 44.
[10] Villalba Bernié, Pablo, Jurisdicción Supranacional, pág. 670, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, Colombia, Año 2015.
[11] Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, publ. en Escritos sobre democracia y el socialismo, Debate, Dir. J. Ruiz Manero, pág. 142, Madrid, España, Año 1.988.
[12] En puridad fue en las modificaciones de 1793, en el Art. Octavo de la Constitución Francesa, donde se consagraba la seguridad jurídica.
[13] Vigo, Rodolfo Luís, Constitucionalización y judicialización del derecho, ob. cit., pág. 30 y 58.
[14] Corte IDH, caso Masacre de el Mozote y Lugares Aledaños vs El Salvador, sentencia 25/10/2012, párr. 249. 249. De igual modo, dicho deber impone la remoción de todo obstáculo de jure y de facto que impida la investigación y juzgamiento de los hechos y, en su caso, la sanción de todos los responsables de las violaciones declaradas, así como la búsqueda de la verdad. En efecto, si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en cuanto sea posible, a las víctimas en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Bajo esta consideración subyace la idea de que un procesamiento que se desarrolla hasta su conclusión y cumpla su cometido es la señal más clara de no tolerancia a las graves violaciones a los derechos humanos, contribuye a la reparación de las víctimas y muestra a la sociedad que se ha hecho justicia.
[15] Von Bogdandy, Armin, Del paradigma de la soberanía al paradigma del pluralismo normativo. Una nueva perspectiva de relación entre el Derecho Internacional y los ordenamientos Jurídicos Nacionales, publ. en Internacionalización del Derecho Constitucional, Constitucionalización del Derecho Internacional, Directores Griselda Capaldo y otros, pág. 32., Editorial Eudeba, Buenos Aires, Argentina, Año 2012.
[16] Ejemplo del primero, otorgando primacía al orden interno fue Wenzel; en cambio, de la segunda opción que otorgaba primacía al orden internacional fue Kelsen en su obra de Teoría Pura del Derecho y del Estado.
[17] Landa, César, Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Internacional: cooperación, conflictos y tensiones, publ. en Internacionalización del Derecho Constitucional, Constitucionalización del Derecho Internacional, Directores Griselda Capaldo y otros, pág. 439, Editorial Eudeba, Buenos Aires, Argentina, Año 2012. Reflexionaba el maestro peruano: “Es importante resaltar que, en el monismo con primacía del derecho interno, el Estado solo se obliga a partir de su consentimiento expreso en cada caso; es decir, esta es condición necesaria para que el tratado y sus normas sean vinculantes. En cambio, en el monismo con primacía del derecho internacional, tal consentimiento no es necesario pues la norma internacional se integra automáticamente al ordenamiento interno.”
[18] En la visión hegeliana, se reparaba que es Estado no era un ideal supremo sumiso, no es un ideal en sí mismo, sino un medio de la realización de las aspiraciones de las necesidades vitales de los individuos, siendo necesario proteger al ser humano contra la lesión de sus derechos por el propio Estado. De ahí el rescate como figura esencial de protección al Estado.
[19] Corte IDH, OC 17/02, de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión IDH, sobre Condición Jurídica y Derecho Humanos del Niño, Voto Concurrente de Cançado Trindade, párrs. 14 y 15.
[20] Cançado Trindade, Antonio Augusto, O legado da Declaraçao Universal de 1948 e o futuro da proteceao internacional dos dereitos humanos, publ. en México y las declaraciones de derechos humanos, Dir. Héctor Fix Zamudio, pág. 45, Instituto de Investigaciones de la UNAM, México, Año 1999.
[21] Cançado Trindade, Antonio Augusto, Desafíos de la protección internacional de los derechos humanos al final del Siglo XX, publ. en Seminario sobre Derechos Humanos, pág. 71, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 71, San José de Costa Rica, Año 1997.
[22] Von Bogdandy, Armin, Pluralismo, efecto directo y última palabra: La relación entre Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, publ. en Teoría y práctica de la justicia constitucional, pág. 411, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, Ecuador, Año 2010.
[23] Von Bogdandy, Armin, Del paradigma de la soberanía…, ob. cit., pág. 26.
[24] Jinesta Lobo, Ernesto, Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales, en Velandia Canosa, Eduardo (Director científico), Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen III, pág. 209-226, VC Editores Ltda. y ACDP, Bogotá, Colombia, 2012.
[25] Caldera Infante, Jesús Enrique, El bloque de constitucionalidad como herramienta de protección de los derechos fundamentales: una aproximación al estudio de sus aportes desde el derecho procesal constitucional, en Velandia Canosa, Eduardo (Director científico), Derecho Procesal Constitucional, Tomo III, Volumen I, págs. 223-255, VC Editores Ltda. y ACDP, Bogotá, Colombia, 2012.
[26] Idem anterior, págs. 223-255.
[27] Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, T. I, pág. 29, Editorial Abaco, 2 Edición, Buenos Aires, 2002.
[28] Véase, Caso Myrna Mack vs. Guatemala, 2001, donde se utiliza por vez primera el término control de convencionalidad; luego en caso Tibi vs. Ecuador, 2004; caso López Álvarez vs. Honduras, febrero 2006; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, septiembre 2006.
[29] VIGO, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, ob. cit., pág. 32.
[30] Villalba Bernié, Pablo, Debido Proceso y Democracia. Ajustes de convencionalidad, publ. en Justicia Constitucional, Derecho Constitucional Judicial, Dir. Maraniello, Patricio, pág. 319, Edit. Contexto, Resistencia, Chaco, Argentina, Año 2015.
[31] EPP, Charles R., La revolución de los derechos, pág. 293, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, Año 2013.
[32] EPP, Charles R., ob. cit., pág. 302.
[33] Vigo, Rodolfo Luís, Constitucionalización y judicialización del derecho, ob. cit., pág. 33.
[34] Alexi, Robert, Teoría del discurso y derechos fundamentales, pág. 97, Ediciones de la Universidad Externado, Bogotá, Colombia, Año 1995.
[35] Bernal Pulido, Carlos, El Neoconstitucionalismo…, ob. cit., pág. 241.
[36] Vigo, Rodolfo Luís, Constitucionalización y judicialización del derecho, ob. cit., pág. 36.
[37] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, pág. 93, Editorial Trotta, 6º Edición, Madrid, España, Año 2005.
[38] Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, pág. 55, Editorial Ariel, Barcelona, España, Año 2006.
[39] Pureza, José Manuel, El Patrimonio Común de la Humanidad: ¿Hacia un Derecho Internacional de la Solidaridad?, pág. 106, Editorial Trotta, Madrid, España, Año 2002.