La Gestación Subrogada

¿Una forma de liberación o de esclavitud de la mujer?[1]

 Ángeles Lara Aguado [2]

I. Introducción [arriba] 

En los últimos años, están cobrando fuerza los debates a favor y en contra de la llamada “maternidad subrogada”, “vientres de alquiler”, “maternidad por sustitución”, “gestación por sustitución” o “gestación subrogada”. En España, se ha intensificado a raíz de la presentación el 28 de junio de 2017 por el grupo parlamentario Ciudadanos en el Congreso de los Diputados de la primera proposición de ley para legalizar la gestación por sustitución.[3] Paralelamente, el Comité de Bioética de España -dependiente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad[4]- ha elaborado un Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada[5], reivindicando la prohibición de celebrar contratos de gestación subrogada a nivel internacional. A partir de ahí, se han seguido encendidos enfrentamientos. Por un lado, la “Asociación por la gestación subrogada en España”, la “Asociación padres por la gestación subrogada” o la “Asociación Son nuestros hijos” piden su regulación para que las partes puedan libremente contratar. Estos colectivos defienden un pretendido derecho de cualquier persona a tener descendencia sin recurrir a la adopción. En defensa de este discurso, se esgrime la autonomía de la voluntad; esto es la necesidad de respetar la libertad de las mujeres de disponer de su cuerpo como les plazca, toda vez que las mujeres no son seres menores de edad o desvalidos, sino plenamente conscientes de lo que hacen y con derecho a decidir por sí mismas.[6] En contraposición a esta corriente, la Plataforma “No somos vasijas” o la “Red Estatal contra el alquiler de vientres” consideran esta práctica inaceptable. Denuncian que se esta práctica supone una mercantilización del cuerpo de la mujer y que los menores así nacidos se convierten en objetos de comercio. Además, advierten del brusco descenso de las cifras de adopción internacional, como consecuencia de la preferencia por los bebés recién nacidos. También, se hace hincapié en la explotación de la que están siendo víctimas las gestantes, ya que las mujeres, forzadas por la miseria o por una situación precaria o por los abusos de poder de sus maridos o de las redes de tratantes que se mueven impunemente en países donde la corrupción y las mafias están a la orden del día, se ven constreñidas a someterse a técnicas de reproducción asistida para quedarse embarazadas y dar a luz a uno o más bebés que luego deben entregar a otra u otras personas. Denuncian que esta mercantilización del cuerpo de la mujer es una forma de violencia de género, que encaja perfectamente dentro de las nuevas formas de esclavitud. Incluso en los supuestos en que la mujer gestante proceda de países donde su situación económica no sea tan precaria, o donde se presume el respeto a los derechos humanos, no hay que olvidar que no hay verdadera libertad allí donde no hay igualdad o equilibrio entre las partes y la mujer gestante no tiene el mismo poder que quienes recurren a sus servicios. Por no hablar de la falacia del consentimiento libre e informado prestado por estas mujeres a quienes se les supone el ejercicio de su libertad individual y del libre desarrollo de su personalidad.

Ajena al debate, la contratación de vientres de alquiler se está incrementando día a día a pasos agigantados, habiéndose generalizado la expresión “turismo procreativo” o “cros-border reproductive care”[7]: son miles las personas, generalmente de países occidentales, que, individualmente o en pareja se trasladan desde el país de su residencia, donde esta práctica no está permitida, hasta países, principalmente de Europa del Este, América del Sur o la India, donde es legal o está tolerada. Uno de los países de origen dentro de este nuevo negocio millonario es España. Según confirma la agencia EFE, el Gobierno español reconoce que entre 2010 y 2016 se han tramitado en los Registros Civiles Consulares de España acreditados en el extranjero 979 inscripciones de nacimientos que tienen su origen en contratos de gestación subrogada; cifra que debe ser superior, a juzgar por la gran cantidad de agencias y clínicas que ofrecen sus servicios en todos los países del mundo a través de la red. La mayoría de las inscripciones de nacimientos de menores nacidos por gestación subrogada proceden de Estados Unidos, donde se han realizado 553 inscripciones: en los Consulados Generales de Los Ángeles (281), de Chicago (144) y de San Francisco (95). Menos significativos son las inscripciones procedentes de los Consulados de Boston (12), de Houston (9), o de Miami y Nueva York (6). Otros países de los que proceden los menores son Ucrania (231), India y Nepal (97), México (51), Tailandia (27), Canadá, Reino Unido y Rusia (4).[8]

Por tanto, es claro que la gestación por sustitución se está convirtiendo en un negocio millonario para numerosas empresas: agencias intermediarias, clínicas de fecundación, industria farmacéutica, empresas de equipamiento, laboratorios, despachos de abogados, etc.[9] No en vano, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional privado en el año 2011 hablaba de un “comercio mundial en auge” [10], en el que las gestantes reciben una parte ínfima de todo ese dinero, lo que genera críticas. A ello se suma el hecho de que la mayoría de las personas que recurren a esta forma de “paternidad/maternidad” proceden de países donde los contratos de gestación por sustitución están prohibidos o no se admiten, lo que provoca un desplazamiento del dinero recaudado en las distintas etapas del proceso a los países que están legalizando la práctica. Esta constatación ha originado un nuevo enfoque del problema: ¿por qué no derivar todo ese dinero hacia el propio país para salvar con ello la crisis económica? ¿Por qué no facilitar la procreación de estos menores para engrosar el índice de natalidad del país sin trabas legales?

Pocas cuestiones jurídicas suscitan tantos interrogantes y pueden ser abordadas desde tantos puntos de vista diferentes: desde los derechos de la madre gestante, desde la perspectiva de los derechos de los menores, desde el orden público internacional, como un problema de reconocimiento de documentos extranjeros, desde el plano ético, desde la nacionalidad de los menores, desde el plano de la extranjería, como un problema de filiación, etc. A ello se suma la diversidad de opiniones que sobre los vientres de alquiler existen, ya que se entrecruzan aspectos éticos, sociológicos y jurídicos. La proliferación de argumentos a favor y en contra dificulta la posibilidad de converger, no solo a nivel social, y por ende, doctrinal y político, sino también dentro de los propios órganos jurisdiccionales de un mismo país. Estos desencuentros parecen haberse producido también entre la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y las altas instancias jurisdiccionales de los Estados de nuestro entorno, por no referirnos a la diferente regulación del tema en cada país, como sucede en España, donde los planteamientos de la DGRN difieren de los seguidos por el Tribunal Supremo. Y, sin embargo, todos parecen partir del mismo presupuesto, la dignidad humana. El estiramiento de este valor como fundamento de las dos posiciones enfrentadas merece unas reflexiones, ya que resulta, cuando menos, llamativo, para lo cual, comenzaremos precisando qué es la gestación subrogada y si constituye una alternativa a la adopción internacional, para continuar analizando los derechos e intereses que subyacen tras estos contratos y concluiremos comprobando, si estamos asistiendo a algún cambio de paradigma que afecte también a los vientres de alquiler.

II. ¿Es la gestación subrogada una alternativa a la adopción internacional? [arriba] 

1. ¿De qué hablamos cuando nos referimos a la gestación subrogada?

No es de extrañar que, en un tema tan polémico, ni siquiera exista consenso sobre cómo llamar esta práctica. Para algunos, los términos “vientres de alquiler” o “alquiler de úteros” resultan ofensivos, mientras que, para otros, “maternidad subrogada” o “maternidad por sustitución” resultan eufemismos. El término que parece haberse impuesto es el de “gestación subrogada” o “gestación por sustitución”. Tampoco hay acuerdo sobre si es una técnica de reproducción asistida: la OMS dice que sí lo es, si bien para otros es una práctica que se vale de las técnicas de reproducción para la consecución del fin pretendido, involucrando a otra mujer en el proceso. Podría aceptarse que la gestación subrogada es el contrato por el cual una persona o pareja de personas, independientemente de su sexo, llamados comitentes, acuerdan que una mujer geste y dé a luz a un/a menor que, tras su nacimiento, será entregado a los comitentes, generalmente previo pago de una determinada cantidad de dinero, renunciando la gestante a la filiación materna y a cualquier derecho sobre el menor. A partir de este primer dato relativo a su definición, las variaciones y permutas pueden ser muy amplias: a) subrogación por gestación tradicional, también llamada parcial o de baja tecnología, en la que la mujer gestante aporta su propio óvulo; posteriormente, el embarazo se puede producir bien mediante relaciones sexuales con el padre de intención o con otro hombre, bien mediante inseminación con el esperma del padre intencional o de un donante; b) subrogación gestacional, también llamada de alta tecnología o completa, en la que la mujer gestante no aporta material genético, produciéndose el embarazo mediante fecundación in vitro, también llamada fecundación extrauterina[11]; c) gestación a través de inseminación artificial homóloga, en la que los progenitores de intención proporcionan sus gametos; d) gestación por inseminación artificial heteróloga, en la que la comitente aporta su óvulo, pero el esperma procede de un donante; e) gestación en la que el comitente aporta su esperma, procediendo el óvulo de una donante, f) gestación en la que el material genético procede de donantes y los comitentes no aportan nada; g) gestación en la que el esperma lo proporciona el marido o pareja de la gestante.[12]

El acuerdo de subrogación puede ser altruista, cuando a la gestante solo se le remuneran los gastos derivados del embarazo, o bien comercial, si la remuneración que percibe la gestante es superior a los gastos del alquiler del vientre, llamándose esta cuota compensación por el dolor y el sufrimiento.[13] Hay que recalcar que solo una pequeña parte del dinero que pagan los comitentes es recibida por la gestante, pues es frecuente que se lucren de esta práctica otras personas, generalmente sus maridos, además de todos los intermediarios que participan en el proceso de gestación, a nivel médico, jurídico, etc., que son quienes perciben los mayores beneficios.[14] Por su parte, el altruismo con el que actúa la gestante, alabado por algunos autores[15], tiene, no obstante, carácter excepcional y se reduce a los supuestos en que existe un vínculo familiar entre la gestante y los comitentes, pues en la casi totalidad de ocasiones, la mujer gestante se compromete a llevar a término el embarazo por motivos económicos. Difícilmente, puede sostenerse la espontánea generosidad de miles de mujeres en todo el mundo que, sin obtener ningún beneficio económico, se han propuesto ayudar a miles de familias desconocidas procedentes de países bien situados económicamente.

2. ¿Es la gestación subrogada una alternativa a la adopción?

Existen fuertes presiones sociales para que la gestación subrogada se legalice, afirmando que los comitentes recurren a esta práctica por su deseo de tener descendientes con su propia herencia genética. Sin embargo, la gestación subrogada no necesariamente es preferida a la adopción internacional por este motivo, ya que son muy frecuentes los casos en que los progenitores de intención no aportan su material genético. De hecho, hay que llamar la atención sobre el hecho de que en algunos países viene siendo práctica habitual proporcionar espontáneamente certificados de ADN que acreditan la vinculación genética del comitente varón con el menor, y cuyo valor debe ser puesto en entredicho por las sospechas de falta de veracidad del contenido de dichos documentos. De poder acreditar la falsedad de los mismos, se evidenciaría que no es la vinculación genética el principal motivo por el que se recurre a los vientres de alquiler. Ahora bien, si se admitiera que tras esta práctica hay un deseo de tener descendencia con lazos genéticos, habría que reflexionar sobre los motivos que están llevando a la sociedad a desear hijos con los que se comparta un código genético, cuando durante años se ha defendido la igualdad de los hijos con independencia de su filiación biológica o adoptiva y las familias que han adoptado atestiguan que no hay ninguna diferencia en cuanto a los lazos de afectividad que se entablan con los menores con independencia del origen de su filiación. Fuentes acreditadas aseguran que esto es un efecto de la reducción de los sujetos a cuerpos para el mercado y que, ante el vacío existencial, se trata de buscar orientación y de encontrar sentido a través de lo biológico, a través de la consanguinidad.[16]

Tras la elección del mecanismo de la gestación subrogada, no solo se halla el deseo de una persona o pareja de personas de convertirse en padres, sino también el de hacerlo en las condiciones que más les convienen y esto viene propiciado por la infinidad de agencias y clínicas de fertilidad que ofertan sus servicios a través de Internet y que han provocado un brusco descenso de los índices de adopción.[17] La razón estriba en la inmediatez con que se obtienen los resultados en los contratos de gestación subrogada. Es conocida la larga trayectoria que debe seguirse para lograr una adopción internacional viable y las dificultades y obstáculos que se encuentran muchas personas en el camino. En ocasiones, resulta imposible llevar a cabo la adopción, porque en el país de origen de los menores no se admite que determinadas parejas puedan adoptar, si no están casadas o si tienen una determinada inclinación sexual, si bien estos obstáculos se pueden superar recurriendo a países donde dicha adopción sí está permitida. Otras veces, los adoptantes no obtienen el certificado de idoneidad, lo que los inhabilita para la adopción. En el mejor de los casos, el proceso puede durar varios años y no siempre los adoptandos son recién nacidos. Estos inconvenientes se soslayan en el caso de la gestión por sustitución, donde los comitentes obtienen un bebé recién nacido y el proceso no dura más allá de lo que cualquier embarazo entraña, una vez seleccionado el país y la gestante, sin tener que superar pruebas psicológicas ni certificados de idoneidad y, una vez entregado a los comitentes, el menor no se separa de los padres de intención. Si se lleva a cabo la gestación en un país que expida una sentencia atribuyendo la filiación del menor a los padres de intención, estos no tendrán ningún obstáculo para entrar en España con el menor bien documentado ni para ejercer la patria potestad sobre el recién nacido. Los gastos en que incurren los comitentes para pagar a la clínica donde se ha llevado a cabo la fertilización, donde se ha atendido a la gestante en el embarazo y parto, a los despachos de abogados, agencias intermediarias y a la propia mujer gestante no diferencian ambos procedimientos, puesto que la adopción también conlleva unos gastos elevados de tramitación de las solicitudes y de desplazamiento al país de origen del menor para formalizar la adopción y traerlo a España.

El interés que predomina en la gestación por sustitución es el de los comitentes, que consiguen descendencia cuando y en las condiciones que les interesan. En cambio, en la adopción no se busca un menor para unos padres deseosos de tener un hijo, sino los padres más adecuados para los menores que ya han sido declarados adoptables. En la gestación subrogada, nadie controla que los comitentes sean declarados idóneos, ni si tienen capacidad para asumir las responsabilidades y deberes que comporta la paternidad, ni si su estado psicológico es el más adecuado para asumir la paternidad/maternidad.[18] Por tanto, nada garantiza que el interés del menor consista en que se reconozca la filiación del menor a favor de los comitentes. La regulación de la gestación subrogada y el reconocimiento de las filiaciones derivadas de la misma en el Estado de residencia de los menores es la mejor solución para el interés de los comitentes, pero no lo es necesariamente para el menor, que se ve separado de la madre que lo ha gestado y con quien ha convivido durante nueve meses, por no recordar las dificultades que puede encontrar para averiguar sus orígenes y reconstruir su identidad. Estas dificultades del proceso de la adopción no podrán esgrimirse como excusa para desplazarse a países donde los contratos de vientres de alquiler están permitidos, actuando así en fraude de ley, si prosperara una reforma de la normativa de adopción que agilizara los trámites.

III.·La dignidad humana como fundamento de los argumentos a favor y en contra de la gestación subrogada [arriba] 

1. La mujer gestante como mujer liberada

Uno de los argumentos de mayor peso para oponerse a la gestación subrogada es su incompatibilidad con la dignidad humana, reconocida en el art. 10.1 CE como fundamento del orden político y de la paz social, lo que la convierte en un valor superior del ordenamiento jurídico. La doctrina especialista en Derecho constitucional, en relación con la dignidad humana, afirma que: “lo que la Norma Fundamental trata de evitar es que se coloque, a personas concretas o a grupos de personas, en una posición de desigualdad e injusticia respecto de otras personas, bien sea en su condición individual o en cuanto integrantes de un determinado grupo social”.[19] Este argumento justifica la afirmación de la ilicitud de la mercantilización del cuerpo de la mujer. De hecho, hay quien afirma que si no existiera el art.10.1 Ley N° 14/2006, de 26 mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA), el contrato de gestación sería igualmente siendo nulo por tener un objeto ilícito.[20] Contratar a una mujer para que geste y dé a luz a un menor es una instrumentalización de la mujer, que es tratada como si fuera un medio para obtener un fin al servicio de otras personas: no solo es un órgano del cuerpo de la mujer lo que se alquila, sino su cuerpo y su salud, que se convierten en objetos del contrato, reduciendo a la mujer a un mero recipiente reproductor, sin tener en cuenta todo el proceso fisiológico y emocional que encierra el embarazo.[21] Esta visión utilitarista de la mujer atenta contra la dignidad humana[22], al convertir a la mujer en una incubadora humana[23], una cosa, cuyo valor depende del mercado, siendo más cara en los países económicamente más pudientes y valiendo menos allí donde la oferta de mujeres pobres es más amplia, por lo que el alquiler de úteros es una forma más de explotación y de violencia contra las mujeres, cuya prohibición puede entenderse subsumida en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el día 11 de mayo de 2011.[24] Así lo ha declarado el Parlamento Europeo en su Informe sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo del año (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI))[25], donde afirmó que esta práctica atenta contra la dignidad de la mujer, que no es compatible con el trato que sufre la mujer gestante como consecuencia de esta contratación; que este valor impone límites al ejercicio de los derechos de los demás y que obliga a no tratar a las personas exclusivamente como medios.[26]

Por otro lado, la gestación subrogada vulnera el derecho a la igualdad de la mujer, ya que su contratación tiene lugar por su condición de mujer situada en una posición económica, social, cultural, social y académica inferior a la de los contratantes y que acepta alquilar su útero como un remedio para salir de la situación de pobreza en que se encuentra su familia, de modo que su decisión es más una “elección económica y familiar”, que un consentimiento informado.[27] Así ocurre en la mayoría de supuestos de gestación subrogada que se realizan en el mundo.

Aunque la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 estableció en su art. 5 que “no se puede someter a ninguna persona a tortura, ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, las mujeres que son sometidas a hormonación, fertilización y fecundación, para ser separadas posteriormente del hijo/a al que paren a cambio de una cantidad de dinero, reciben ese trato inhumano o degradante. Pese a ello, hay quien recurre también a la dignidad humana para defender la compatibilidad de la gestación subrogada con el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Argumentan que el libre desarrollo de la personalidad “faculta al titular del derecho para decidir no solo lo que no quiere hacer sino también lo que quiere hacer en ese ámbito vital” [28]. Sin embargo, cuesta creer que las mujeres desarrollan su personalidad accediendo a alquilar su útero cuando el contrato incluye cláusulas tan estrictas y limitativas de su libertad individual como las que le imponen abstenerse de mantener relaciones sexuales mientras dura el proceso, le exigen una concreta forma de alimentarse, le limitan la posibilidad de practicar deporte, le pueden exigir vivir todo el embarazo alejada de su núcleo familiar, la someten a chequeos médicos rigurosos, la obligan a aceptar la presencia de los comitentes en el parto, la imposibilidad de tomar decisiones sobre si procede o no abortar, puesto que este derecho se lo reservan los comitentes si se descubre que el feto no responde a las expectativas por tener algún defecto o por no desear un embarazo múltiple, incluso visitas por sorpresa para asegurarse el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato.

Aun así, los partidarios de la gestación subrogada argumentan que las mujeres gestantes son libres para decidir hacer con su cuerpo lo que les plazca, ya que esta autonomía personal viene amparada por el art. 10. 1 CE, que reconoce el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, no reparan en que esa libertad solo “autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas”. No puede, entonces, aceptarse que la mujer tiene derecho a disponer del propio cuerpo cuando existe una limitación prevista legalmente, a través del art. 10. 1 LTRHA, que declara nulos los contratos de gestación subrogada. Argumentan que esta libertad constitucionalmente reconocida no puede limitarse para defender una moral colectiva, a través de una especie de paternalismo estatal[29]; que la mujer no debe ser tratada como un ser inferior necesitado de protección, puesto que es capaz de decidir por sí misma y nadie más que ella sabe lo que mejor le conviene; en particular, nadie debe inmiscuirse en su decisión de aliviar su pobreza aceptando una gestación comercial o actuar altruistamente para ayudar a algún familiar.

Sin embargo, es una ironía defender la libertad de las mujeres en el marco de la defensa del derecho a explotar su cuerpo, cuando esa libertad conlleva restricciones tan importantes a su libertad individual.[30] Por otro lado, defender la libertad de la mujer a hacer lo que quiera con su cuerpo hace recaer sobre sus hombros la carga económica de la familia, lo que pone en evidencia, una vez más la feminización de la pobreza. No se enarbola la bandera de la libertad de las mujeres para liberarlas de la discriminación que sufren por no poder acceder en condiciones de igualdad a la educación o al trabajo, o para liberarlas de matrimonios convenidos y forzados. No se repara en la falta de poder de decisión que tienen millones de mujeres en todo el mundo. Lo que se defiende es un aparente poder de decisión de algunas mujeres para generalizar un falso empoderamiento a todas las mujeres en cualquier parte del mundo, a través de un discurso de la libertad no selectivo, sino aplicable a todas las mujeres gestantes. Además, el argumento del consentimiento libre prestado por la mujer gestante para someterse a este procedimiento de gestación, así como a la separación posterior del menor no tiene en cuenta dos datos. El primero, que para que el consentimiento sea válido, quien lo presta debe ser libre para consentir, pues solo puede decidir con libertad quien no está sometido a condiciones extremas. En los contratos de gestación por sustitución, donde se ponen en riesgo la salud y la vida de las mujeres gestantes, sólo se pueden tomar decisiones en condiciones de plena igualdad y la mujer, en este tipo de contratos, no lo está en la mayoría de los supuestos. No puede defenderse honestamente que deciden libremente las mujeres procedentes de países donde la situación económica es alarmante. Cuando el consentimiento se obtiene porque la mujer se encuentra sometida a presión económica, porque se halla en una situación de dependencia económica o de subordinación que la hace especialmente vulnerable, de modo que la alternativa a aceptar el contrato es vivir en la miseria, ese consentimiento no es libre. No existe libertad cuando la decisión está condicionada por la pobreza. Tampoco hay libertad para la mujer que, en casos de gestación subrogada altruista, puede verse compelida a someterse al tratamiento médico por las presiones psicológicas y emocionales del entorno familiar. La libertad es un concepto muy resbaladizo y debe ser tomada en serio. Entre las mujeres gestantes no hay catedráticas de Universidad, ni miembros de la Judicatura, ni especialistas en Arquitectura, Ingeniería o Medicina. Su perfil se orienta en la inmensa mayoría de ocasiones a mujeres en situaciones de necesidad económica y, con demasiada frecuencia, de penuria económica extrema; otras veces, aunque no sean pobres en sentido estricto, sí que desean mejorar su situación económica. Afirmar que la solidaridad de estas mujeres, su generosidad, su altruismo, su amor a las parejas o personas que no pueden tener hijos, es lo que las lleva a someterse a estos tratamientos de reproducción asistida para después separarse de su hijo, es una falta de respeto a las mujeres gestantes. Las mujeres de cuya generosidad se habla no pertenecen a los estratos sociales más altos de la sociedad. Ni siquiera a la clase media alta. Más bien se sitúan en las clases bajas o medias bajas. No están en una posición equilibrada con respecto a quienes contratan sus servicios. Y, como afirma A. Rubio, “minimizar las diferencias entre quienes son reconocidos por el mercado como sujetos, y quienes quedan reducidos a cuerpos estereotipados y ocupados, es ocultar que la verdadera igualdad solo es posible en la reciprocidad, en la equivalencia y en el reconocimiento mutuo de igual valor y dignidad, tanto en el derecho como en el mercado”. [31] Se puede objetar que también las madres dan sus hijos en adopción por motivaciones económicas en muchos supuestos y, ciertamente, es una hipocresía permitir que se produzcan estos casos y que la comunidad internacional no reaccione para impedir que una madre tenga que separarse de su hijo por no tener medios económicos para mantenerlo. Más aún cuando el prisma que se utiliza es diferente, según se trate de supuestos en los que quien se ve obligada a renunciar al menor es una nacional. Un ejemplo de esta doble moral que se utiliza viene ilustrado en la Sentencia del TEDH N° 33.773/11, de 21 de junio de 2014, en el caso Zhou c.Italia[32], en el que el TEDH declaró que Italia había vulnerado el art. 8 del CDN, al dar a un menor en acogimiento preadoptivo por no haber agotado todos los recursos necesarios para impedir que el niño fuera separado de su madre, cosa que se omite en la adopción internacional.[33] Ahora bien, en los supuestos de adopción internacional el niño ya ha nacido, mientras que en los casos de gestación subrogada lo que se persigue es justamente “forzar” a la madre gestante a tener un hijo para arrebatárselo después. A esto hay que añadir que, en muchas ocasiones, la mujer gestante procede de países cuya legislación impone la autorización del marido o del padre para poder someterse a este proceso. En tales casos, hablar de libertad de la mujer para consentir someterse a esta práctica es una hipocresía intolerable, ya que son los maridos quienes toman las decisiones por ellas y a estas solo les resta aceptar la voluntad de los que tienen el poder de disponer sobre su cuerpo, su salud y su vida.

A la vulnerabilidad originada por la precariedad económica hay que añadir que, las mujeres cuyos úteros son utilizados en los países que permiten la gestación subrogada no siempre son conocedoras de todos los riesgos que este proceso conlleva para su salud y para su vida. En particular, las fuertes dosis de hormonas que se les deben aplicar, así como los procesos a los que deben someterse y que pueden poner en peligro su vida o su integridad física. El consentimiento no es válido, si no se trata de un consentimiento informado y este no existe en muchos casos. Por regla general, el contrato de gestación por sustitución suele estar redactado en un lenguaje jurídico complejo, con mucha regulación, muy extenso y, en ocasiones, en inglés. Y en muchos países las mujeres gestantes no saben leer o no conocen ese idioma y dejan constancia de su consentimiento firmando con su huella digital. Incluso sabiendo leer y conociendo el idioma, cuando las mujeres tienen escasos recursos económicos y baja formación académica, lo más corriente es que desconozcan los riesgos a que se someten con la gestación. Incluso podría afirmarse lo mismo de las mujeres procedentes de ambientes menos desfavorecidos, como Estados Unidos o Canadá, donde no hay sospecha de que las mujeres puedan estar en una situación de necesidad tan perentoria. Es altamente probable que no conozcan todas las posibles enfermedades o incapacidades derivadas del sometimiento a una técnica de reproducción humana asistida, o las secuelas del embarazo, parto, tratamiento hormonal, que pueden conducir incluso a la muerte (síndrome de hiperestimulación ovárica, torsión ovárica, quistes ováricos, dolor pélvico crónico, menopausia prematura, pérdida de la fertilidad, cáncer del aparato reproductor, coágulos de sangre, enfermedad renal, accidente cerebrovascular y, en algunos casos, la muerte)[34]; riesgos de preeclampsia derivada de quedar embarazada con óvulos de otra mujer; las alteraciones psicológicas que puede sufrir como consecuencia de la separación del recién nacido o por la pérdida de este, si fallece antes o después del parto o si se ve obligada a abortar si el contrato lo exige; o que ignore la desprotección en que puede encontrarse en caso de que los comitentes decidan abandonar el proyecto, o la afectación psicológica de los familiares de la madre gestante. Desconocer todos estos entresijos difícilmente es compatible con la prestación de un consentimiento libre e informado.[35] De hecho, algunos psicólogos afirman que la decisión de someterse a un proceso de gestación subrogada no se basa solo en el beneficio económico -que no se descarta-, sino en la carencia de afectividad, que tratan de colmar sintiéndose útiles, por lo que se aconseja su tratamiento psicológico antes de iniciar la gestación, pues, tras su aparente generosidad ven una llamada urgente a que se les preste ayuda, no a que se las instrumentalice para otros propósitos.

Al igual que en los contratos de adhesión, el consentimiento de las mujeres en los contratos de gestación subrogada se limita a la aceptación del contrato, pero no tienen capacidad de decisión sobre su terminación: una vez firmado el acuerdo, la mujer gestante no puede decidir cambiar de opinión, ni puede tomar decisiones respecto a la continuación o interrupción del embarazo en los supuestos legalmente previstos, ya que todo le viene impuesto: desde la implantación de varios embriones para garantizar el éxito de la operación, hasta el aborto selectivo en caso de embarazo múltiple o defecto genético del feto. Incluso se les controla la alimentación que deben seguir o el lugar en el que deben vivir, o si pueden o no mantener relaciones sexuales, todo en aras de la consecución del “producto” contratado. Muchas mujeres cuando aceptan el alquiler de su útero desconocen las consecuencias posteriores de este proceso en su vida familiar, el frecuente rechazo de sus parejas y la falta de aceptación por parte de otros miembros de la familia. Tampoco pueden preverse por adelantado las implicaciones psicológicas y los lazos de afectividad que puede desarrollar con el bebé, por lo que desconocen las consecuencias de una separación de su hijo tras el parto. Por eso, algunos países otorgan un plazo de reflexión a la madre subrogada antes de que el acuerdo sea válido. Un consentimiento prestado antes del nacimiento del niño no permite a la mujer gestante valorar si podrá soportar la separación o si le será muy dolorosa. Conscientes de los abusos que se están cometiendo en sus territorios con las mujeres que se encuentran en situación de necesidad y con los menores que no responden a las expectativas de los comitentes, algunos países han prohibido la gestación subrogada a los extranjeros. Así lo ha decidido recientemente países como: la India[36], Tailandia[37], Camboya[38] o Nepal.[39]

El segundo dato que no se toma en consideración al afirmar que el consentimiento de las mujeres gestantes justifica esta práctica es que hay determinadas cuestiones para las cuales el consentimiento es irrelevante, porque el objeto sobre el que recae está fuera del mercado y porque no todo lo que es posible técnicamente, es jurídicamente licito.[40] Es lo que pasa con la gestación: las mujeres no pueden disponer de sus cuerpos libremente en todos los sentidos, aunque quieran, aunque no las mueva la necesidad económica, el deseo de ayudar a sus hijos a tener una vida mejor o las imposiciones de los maridos o de las mafias. Existen ciertos límites que protegen a las personas de la voracidad de las reglas de juego del mercado. Así sucede con la venta de órganos: no se puede comerciar con estos bienes, aun cuando la persona donante y el receptor del órgano acepten.[41] Ni siquiera de manera altruista estaría permitida la donación de ciertos órganos del cuerpo: una madre no puede disponer de su corazón para donárselo a su hijo, estando viva, porque, ni éticamente sería admisible, ni jurídicamente estaría permitido. Tampoco se puede acudir a un médico y pedirle que seccione un brazo o una pierna a una persona que así lo pida. Aunque sean partes de nuestro cuerpo, las personas no tenemos un poder ilimitado para disponer libremente de ellas, como se nos antoje. Podría afirmarse que, entonces, no debería estar permitida la donación de óvulos o de esperma, porque también son parte del cuerpo. Sin embargo, hay un dato diferencial: "la mujer gestante no hace entrega de una parte separable de su cuerpo, sino que pone a disposición de otras personas algo tan intransferible y ligado a su propia integridad física como es su útero"[42], y no solo su útero, sino también su cuerpo entero, su salud y su libertad individual para llevar un determinado estilo de vida. Esto tiene connotaciones de esclavitud, a la que no podemos someternos voluntariamente, renunciando a nuestra libertad individual.[43] Desde que la Sociedad de Naciones aprobara la Convención sobre la Esclavitud el 25 de septiembre de 1926, la esclavitud quedó abolida, por lo que “el consentimiento no puede servir para que un individuo se convierta en esclavo de otro”. De ahí, se desprende que “no existe el derecho a aprovecharse de la facultad reproductora de otras mujeres por dinero”[44], ni a imponerles esta forma de esclavitud, aunque las mujeres gestantes lo consientan.

¿Qué pasa con los supuestos en que la mujer gestante decide hacerlo de manera altruista, ya sea a favor de un familiar o de unos desconocidos? El altruismo se está esgrimiendo como argumento en apoyo de la legalización de la gestación subrogada, afirmando que, si no media compensación económica no se corre el riesgo de explotar a las mujeres, ni de abusar de su situación de vulnerabilidad. Este argumento no es sostenible: en primer lugar, no deja de ser irónico que las mujeres gestantes que están en peores condiciones económicas sean las que se comporten altruistamente con los comitentes que tienen una mejor posición económica.[45] En segundo lugar, porque las situaciones en las que las mujeres deciden someterse a una gestación subrogada voluntariamente sin compensación económica son las menos frecuentes y no justifican por sí solas la legalización de una práctica que perjudica a la mayoría de mujeres gestantes. En tercer lugar, a la mujer no se la explota por remunerarla por unos servicios prestados, sino por aprovecharse de la situación de necesidad en la que se encuentra y que la conduce a someterse a una práctica que la lleva a mercantilizar su función reproductiva y a separarse de su hijo. En cuarto lugar, no es creíble que el alquiler de úteros se vaya a realizar gratuitamente solo por solidaridad. La compensación económica que se ofrece a las mujeres gestantes en concepto de gastos del embarazo en los países donde solo se admite la modalidad de gestación subrogada altruista, como sucede en Canadá, Grecia o Portugal, no deja de ser una forma encubierta de remuneración, ya que está muy por encima de dichos gastos, al estar cubierta por los seguros sociales la hospitalización; además, es una cantidad superior en ocasiones a la que se paga a las mujeres gestantes en otros países donde sí es legal la gestación por sustitución comercial y donde la mujer está en una situación de mayor vulnerabilidad, al ser un país menos desarrollado, de donde se desprende que el cuerpo de la mujer vale menos cuando su vulnerabilidad es mayor.[46]

¿Y qué decir de la cantidad que percibe la mujer en concepto de gastos por compensación en algunos países, tan limitada que solo mejora mínimamente su situación actual, justo para permitir alimentar algo más a sus hijos o facilitarle acceso a la educación o hacer algunas reparaciones en su hogar? Estas cantidades desproporcionadamente insignificantes en comparación con las que perciben las gestantes en países más desarrollados, a veces se dejan a discreción de la clínica que practica el tratamiento de reproducción asistida, llegando a pagarse con retraso, por lo que la mujer resulta doblemente explotada. A todo ello hay que unir que la gestación altruista conlleva un riesgo más grave: que la mujer gestante quede totalmente desprotegida, al no poder reclamar legalmente ningún tipo de compensación económica por los riesgos y daños a que se puede ver sometida. El altruismo es un mayor aliciente para las redes de trata, que pueden sacar más beneficio de este negocio, sin tener que pagar nada a las mujeres a las que someten a la gestación. Por no mencionar que sean las mujeres gestantes las únicas que en todo el proceso no perciban ninguna compensación económica y, sin embargo, todos los demás intermediarios (clínicas, despachos de abogados, agencias…) se lucren con el proceso. El recurso a la solidaridad o generosidad de las mujeres gestantes a quienes no les importa pasar por estos procedimientos para hacer felices a las parejas infértiles es muy criticado, porque es un nuevo reclamo a la abnegación femenina, al deseo de sacrificio y entrega que las sociedades machistas solo exigen a las mujeres y, por tanto, una razón más para oponerse a la gestación subrogada, ya que representa una clara forma de explotación de la mujer y de violencia contra ella.[47] A todos estos argumentos hay que añadir la situación de desprotección en que se pueden encontrar las madres gestantes cuando el menor nace con problemas, y se insinúa que puede ser debido al hecho de no haber llevado el embarazo adecuadamente, lo que motivaría el que se le pudieran exigir responsabilidades.[48]

IV. El pretendido derecho a la paternidad/maternidad de los progenitores de intención [arriba] 

Las campañas publicitarias de las agencias de subrogación se basan en el derecho a ser padres que tienen todas las personas para animar a acudir a los vientres de alquiler a quienes desean ser padres, como alternativa al mecanismo de la adopción. Incluso pueden inducir a pensar que con esta práctica se está beneficiando a las mujeres gestantes, que mejoran su situación económica.[49] Nadie repara en el hecho de que la mejor forma de ayudar a estas personas es eliminando las causas estructurales de la pobreza y de la discriminación que sufre la mujer.

Es verdad que el modelo de familia ha evolucionado, que las familias son muy dispares y ha cambiado el concepto de paternidad/maternidad como consecuencia de los adelantos científicos y tecnológicos. En el pasado, la paternidad se basaba en el principio de verdad biológica. Pero, desde que las técnicas de reproducción humana asistida han hecho posible que las personas puedan ser padres/madres sin tener vínculos genéticos con los menores, la paternidad/maternidad ya no se basa en esta vinculación, sino en la voluntad o intención de ser padres/madres, en la implicación emocional y en el consentimiento prestado antes de someterse a la intervención médica.[50] Ahora, puede hablarse de padres legales (reconocidos legalmente como tales); padres genéticos (que aportan los gametos); padres biológicos (coinciden con los genéticos en el caso del padre, pero pueden diferir en el caso de la maternidad subrogada); padres de intención (que tienen voluntad de ser padres); paternidad social (que correspondería a los que proporcionan el cuidado y atención a los menores); co-paternidad (padres legales en las parejas del mismo sexo); co-madre (la pareja de una mujer lesbiana); co-padre (pareja de un hombre homosexual).[51] Se afirma que esta evolución debería conducir a que el Derecho amparara a la familia constituida a través de la gestación subrogada.[52] El art. 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y afirma que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Este argumento tiene un peso irrefutable: una vez constituida la familia, tiene derecho a toda la protección estatal e internacional, con independencia del modo en que se haya formado. Sin embargo, aunque se admitan diferentes modelos de familia, no todo tiene cabida. El límite radica en lo que la sociedad considera intolerable, por atentar contra los valores superiores del ordenamiento jurídico del foro. Ese límite viene impuesto por la Constitución y debe ser definido por el máximo intérprete: el Tribunal Constitucional. No existe el derecho a tener un hijo o a ser padres. Este derecho como tal no está reconocido en ningún instrumento normativo, ni de carácter internacional ni de origen interno, porque no puede estarlo. Si existiera este derecho, cuando una persona deseara un hijo y no pudiera tenerlo de manera natural, el Estado estaría obligado a proporcionárselo, procreando esos menores con la intervención de las mujeres gestantes. Tampoco existe un derecho a tener hijos con tal o cual persona, pues de existir, se podría obligar a la persona elegida a que colaborara en el proceso de engendrar a un hijo. Es verdad que de la LTRHA puede desprenderse que sí existe el derecho a ser padres, por cuanto las nuevas tecnologías permiten a quienes no pueden por medios naturales tener descendencia recurrir a estos mecanismos para colmar sus deseos de paternidad/maternidad. Este derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida está reconocido a las parejas formadas por personas de distinto sexo, tanto si están casadas como si no, a las mujeres sin pareja, con independencia de que tengan problemas de fertilidad o no y a las parejas formadas por dos mujeres, tanto si están casadas como si no. Incluso el TC en su Sentencia N° 116/1999, de 17 de junio[53], ha admitido que se puede recurrir a estas técnicas para la creación o crecimiento de la familia.[54] A ello se une el que, conforme a las normas de la LTRHU, no se considera padre del menor al donante de esperma, ni a la donante de óvulos y, en cambio, sí se considera padre a efectos legales al marido que consiente que su mujer se someta a un tratamiento de inseminación artificial o de fecundación in vitro. Con ello, se está reconociendo el valor de la paternidad social basada en el consentimiento por encima del valor de la paternidad biológica o genética. Y en algunos casos, también se extiende la paternidad legal a la pareja de quien se somete a estas técnicas en los casos de uniones conyugales, como es el caso de: Austria, Dinamarca, Francia, España, Estonia, Países Bajos, Noruega, Reino Unido y Suecia.

Ante un panorama tan complejo en el que pierde peso la vinculación genética como fuente prioritaria de atribución de la filiación, es fácil caer en el error de pretender que, puesto que la tecnología hace hoy en día posible estas paternidades/maternidades basadas exclusivamente en la intención o voluntad de ser padres, utilizando esperma u óvulos procedentes de donantes anónimos, el Estado debe proveer los medios necesarios para facilitar lo que se considera un derecho humano: el derecho a ser padres. Sin embargo, de esta norma solo se desprende que la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida se ha de ejercitar en el límite previsto por el legislador. En este sentido, el derecho se reconoce a las parejas de mujeres del mismo o distinto sexo, casadas o no y a las mujeres solteras, que pretendieran acceder a estas técnicas de reproducción humana asistida, pero que, en su Estado de origen o de residencia no tuvieran admitida legalmente esta posibilidad. Estas personas pueden reivindicar su derecho a ser tratadas del mismo modo que las parejas de distinto sexo, y a acceder a las técnicas de reproducción humana asistida. La discriminación que alegan los hombres solteros o con pareja del mismo sexo por no poder hacer uso de estas técnicas para la creación de una familia, como sí pueden hacerlo las mujeres, no puede entenderse que exista, por cuanto las situaciones no son iguales y no hay discriminación cuando el supuesto de partida comparado no es igual: los hombres no gestan y las mujeres sí. La creación de una familia la tienen abierta a través del mecanismo de la adopción internacional. Lo que sí existe es la libertad de procreación o de no procreación sin injerencias estatales, que forma parte del libre desarrollo de la personalidad y que permite decidir concebir, gestar y parir hijos o no y, en caso de desearlos, elegir entre la procreación biológica o la adopción y ello, dentro del marco de lo que es posible y lícito y del respeto a la dignidad y a los derechos de los demás. En ningún caso, esta libertad de procreación conlleva el derecho a encargar a otra mujer que conciba, geste y para un hijo para otra persona. Por tanto, hay que diferenciar entre lo que son deseos individuales y lo que constituyen necesidades y, lo que es más importante, lo que son derechos universales; todo ello, para que quienes tengan medios económicos no impongan su voluntad individual a costa de la dignidad y de los derechos de los demás. El derecho a formar una familia sí está reconocido en el art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. Sin embargo, en este derecho tampoco se puede fundamentar la admisión de la gestación subrogada. La familia se podrá fundar dentro de los límites permitidos por la ley, entre los que se encuentra la posibilidad de acudir al trámite de la adopción. Lo que la ley no ampara o no debería amparar es la explotación de las mujeres gestantes para satisfacer los deseos de paternidad/maternidad de los comitentes.

V. ¿Dónde queda el interés del menor? [arriba] 

Una de las piezas clave del contrato de gestación por sustitución es el menor. A él se refiere el art. 3.1 de la Convención de los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (en adelante CDN)[55], cuando consagra el interés superior del menor como la consideración primordial a la que deben atender los tribunales, autoridades administrativas y los órganos legislativos: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. También el art. 39.4 de la Constitución española dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Y el art. 2 Ley de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, establece que: “1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Esto implica que los menores no pueden ser objeto de contratación, pues eso vulnera su dignidad humana, pieza angular de todos los derechos, según la Declaración Universal de Derechos Humanos. También, los Convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España reconocen la dignidad humana como un valor esencial y así lo proclama el art. 10 de la Constitución española. Y, vinculada a la dignidad humana, se encuentra la prohibición de traficar con las personas. La dignidad humana exige que los menores no puedan ser objeto de comercialización ni de manipulación. En los supuestos de alquiler de vientres en los que se llegan a pagar altas cantidades de dinero para la obtención de un servicio que tiene como producto final la entrega de un bebé, nacido o no con la aportación de gametos de los comitentes, el proceso se diferencia bien poco de la compra de un menor. Los comitentes no están pagando para hacer frente a la tramitación de un procedimiento, sino también para que una mujer geste a un menor y se lo entregue tras el parto. Las elevadas sumas de dinero que se pagan en algunos países por la obtención del servicio (entre 20.000 a 240.000 o 280.000 euros, según el país)[56], permiten sospechar que detrás de todo este proceso se encuentran redes de tráfico de menores. La dignidad de los menores impide a las mujeres gestantes poder disponer, haciendo uso de su libertad individual, de los hijos que paren, ya que no son propietarias de ellos. Los bebés no son objetos que se entregan o ceden bajo precio. Los Estados respetuosos con la dignidad humana deberían prohibir la gestación subrogada, por suponer un riesgo real de explotación y tráfico de personas. El interés del menor obliga a su protección, por lo que hay que evitar los riesgos para su salud, tanto física como psíquica. Algunos especialistas denuncian los trastornos del desarrollo que sufren los menores que nacen tras procesos de gestación subrogada al ser separados de sus madres gestantes, pese a crecer en familias que los desean. Es verdad que también los menores adoptados sufren la separación de la madre biológica[57]; sin embargo, en los casos de gestación subrogada, las clínicas intentan evitar que las mujeres entablen vínculos emocionales con los menores que están gestando para que el proceso de separación sea menos traumático, lo que hace muy discutible que ese comportamiento sea lo mejor para el menor. ¿Cómo puede ser mejor para el menor no contar con el apego de su madre durante todo el embarazo?[58]

Otro aspecto de la protección de los menores que debe ser tenido en cuenta es el derecho del niño/a conocer sus orígenes, aspecto vinculado a su identidad y que resulta complicada de establecer en los casos en que se ven implicadas hasta seis personas, en los casos en que los comitentes no aportan su material genético: los progenitores de intención, la donante del óvulo, el donante de esperma, la mujer gestante, el marido de la mujer gestante. El anonimato de los donantes infringiría este derecho del menor a conocer sus orígenes y, en todo caso, en los supuestos en que se permita el acceso a cierta información, habría que cuestionarse hasta qué punto no debería el menor conocer la identidad completa de los donantes. E, igualmente, preocupante es la cuestión del dinero: las elevadas sumas pagadas por los progenitores de intención a todos los intervinientes en el proceso, especialmente a las agencias y clínicas de fertilidad, los “legitima” para exigir una garantía de calidad al producto final del contrato, que es el menor. No solo podrían reclamar la entrega de un menor, sino que este tuviera unas determinadas características.[59] Esto explica todas las pruebas a que son sometidas las madres gestantes para garantizar la calidad de sus óvulos, cuando aportan este material genético; su estado de salud y para asegurarse de que no habrá problemas durante el embarazo y parto. De hecho, en algunas clínicas de fecundación, los comitentes tienen la posibilidad de elegir no sólo a los donantes de óvulos y esperma, sino también a las gestantes. De este modo, los padres intencionales aspiran a tener un hijo a la carta. Por eso, hay un peligro de que los menores sean abandonados por los comitentes si nacen con deformaciones, algún síndrome o no responden a sus expectativas, desentendiéndose de ellos, bien durante el embarazo, imponiendo a la mujer gestante el aborto, o bien tras el parto, negándose a aceptar la entrega. También, puede darse el caso de que los padres de intención se separen durante el proceso de gestación subrogada y que el menor, una vez nacido, solo tenga un padre/madre de intención, porque uno de los comitentes no quiera hacerse cargo de un menor para cuya gestación se ha empleado material genético de un donante anónimo y el del otro miembro de la pareja. Si la normativa del país en el que nace el menor no considera madre a la gestante, y desde la perspectiva del país al que va a ser trasladado el menor para residir solo admite como filiación materna la de la madre gestante, se está obligando a esta a ser madre de un niño que ha parido para otra persona y del que no quiere hacerse cargo. Esto implica un potencial riesgo de desprotección para el menor. Tampoco pueden desconocerse los riesgos derivados de la necesidad de un proceso de adopción posterior en el Estado de la residencia del menor a fin de culminar el proceso de determinación de la filiación de los padres de intención. Pueden darse casos en que tras el nacimiento, uno de los comitentes no desee completar la adopción, dejando al menor sin uno de los progenitores previamente determinados.

Ahora bien, ¿cómo se protege el superior interés del menor que ya ha nacido y tiene derecho a ser protegido, a que se le atribuya un nombre, unos apellidos y una nacionalidad? El menor tiene derecho a que se le reconozca su identidad, sea la que sea. El interés superior del menor requiere el establecimiento de la filiación, de manera que se permita desde el nacimiento la acreditación de dicha filiación y ello con independencia de la posición que sobre la gestación subrogada tenga el país de nacimiento del menor y el de la residencia de los padres intencionales donde residirá el propio menor.

VI. Cambio de paradigma: del modelo basado en el respeto a los derechos humanos al utilitarismo social y económico como justificación de la instrumentalización de las mujeres [arriba] 

El rumbo que están tomando los acontecimientos en relación con la gestación subrogada, debido a las fuertes presiones sociales de quienes reclaman su derecho a tener hijos, apoyados por quienes se lucran de este negocio, permite afirmar que estamos asistiendo a un cambio de paradigma basado en el utilitarismo social y económico. En apoyo de la legalización de los vientres de alquiler, se está esgrimiendo un argumento utilitarista: se afirma que, gracias al alquiler de úteros, todas las partes implicadas obtienen su beneficio. La gestante recibe unos ingresos que pueden permitirle salir de una situación económica delicada, e incluso ayudar a su familia a tener una vida mejor; los comitentes tienen descendientes, colmando así su deseo de ser padres/madres; los menores son criados por los progenitores de intención, que al haber hecho todo lo posible por tener descendientes por ser ese su deseo, recibirán más amor del que serán capaces de ofrecer otros progenitores que no han podido elegir su paternidad/maternidad; las empresas que intervienen en el proceso, tanto las clínicas, como los despachos de abogados, agencias, industrias farmacéuticas y de material ginecológico, sector hostelero, empresas de transporte, etc., obtienen grandes beneficios económicos; los países en los que la práctica es legal incrementan su PIB, gracias al turismo reproductivo; aquellos países a donde son trasladados los menores para vivir también incrementan sus tasas de natalidad, con lo que resultan favorecidos. Desde esta perspectiva, nadie sale perjudicado, todo son ventajas.

La búsqueda del beneficio económico a toda costa cubre con un tupido velo las externalidades negativas en las que intencionadamente no se repara, porque asistimos a un modelo de sociedad en el que todo parece justificarse si puede pagarse con dinero, incluso aunque con ello se desvíe el discurso de los derechos humanos; más aún si estas externalidades recaen casi exclusivamente en las mujeres (gestantes) de otros países.[60] El problema no se puede resolver solo desde la libertad individual de cada mujer, porque la política que se adopte respecto a la legalización o no de los vientres de alquiler tiene un fuerte impacto socializador: su legalización contribuye a mantener y reforzar una imagen devaluada de la mujer.[61] Una vez legalizado el alquiler de úteros, quedará legitimada esta práctica, permitiendo a quien tenga medios económicos -y solo a ellos- hacer recaer en las mujeres más vulnerables los riesgos físicos y psíquicos derivados del embarazo. La legalización del alquiler de úteros situará oficialmente sobre las mujeres la carga de sacar adelante a la familia, a los hijos, al marido y hasta al propio país, porque su existencia queda reducida a ser un cuerpo para el mercado y convertiría su capacidad reproductiva en un nuevo modo de producción.[62] Como afirma la plataforma Plataforma, “No somos vasijas”, los vientres de alquiler convierten a las gestantes en meras vasijas para procrear, en seres destinados a custodiar y parir lo que otros crean y desean. El debate sobre la libertad de las mujeres no puede hacer perder de vista que son las gestantes las que tienen que sufrir el riesgo que conlleva el embarazo, el parto y el posparto. Mientras no se invente una máquina capaz de gestar seres humanos, o se habilite la manera de que algún animal pueda gestar por los humanos, las mujeres deben asumir los riesgos que tiene el sometimiento a tratamientos hormonales, la fecundación in vitro en la que se suele recurrir a la implantación de varios embriones para asegurar el éxito del embarazo, con los riegos que conllevan los embarazos múltiples; han de sufrir el parto, las frecuentes cesáreas que se practican en este tipo de nacimientos para impedir que surjan complicaciones y evitar que el menor sufra algún inconveniente que lleve al traste con el negocio; han de someterse a abortos forzados, bien porque el feto no responde a las expectativas, bien porque se han implantado embriones a más de una mujer para asegurar el éxito del tratamiento.[63] Y, mientras el negocio sea rentable, a nadie le importará que se creen granjas de mujeres dedicadas exclusivamente a parir para otros, y que esta actividad se convierta en una fuente de subsistencia ni que la existencia de las mujeres esté próxima a la animalidad.[64]

La interiorización de este nuevo paradigma basado en el utilitarismo económico es tan fuerte que ni las propias víctimas se sienten a sí mismas como tales; no perciben la discriminación de la que son objeto. Es lo que en terminología de algunos autores se llama “extractivismo”[65], o alienación de la propia conciencia. Solo así se explica que quienes han gestado para otros afirmen sentirse felices por haber dado un hijo a quien no podía tenerlo y agradezcan la oportunidad que los comitentes les han dado de poder mejorar su vida con la aportación económica recibida a cambio del alquiler de su cuerpo. La conciencia crítica de la propia libertad está dormida, porque se ha asimilado la situación de opresión en la que se vive como algo normal, natural. Cualquier contraprestación económica por los servicios prestados se valora como un gran logro para salir de la situación de inferioridad, de desequilibrio económico en que se encuentran las gestantes, en vez de poner el acento donde realmente debe situarse: en la lucha contra las causas estructurales de esa discriminación, en la eliminación de las situaciones de desigualdad que hacen posible el abuso de las personas vulnerables. Por eso, frente a este modelo, en el paradigma ideológico basado en la defensa de la dignidad humana, la legalización del alquiler de úteros no tiene cabida, mientras no se haya alcanzado un equilibrio real en las posiciones que ocupan todos los implicados.

Las externalidades negativas de este negocio también afectan a los menores. Por un lado, la legalización del alquiler de úteros da vía libre a que cualquier apetencia de los padres de intención puede satisfacerse eligiendo el niño/la niña a la carta, lo que puede conducir a una sociedad que selecciona a la especie. Por otro lado, uno de los derechos que pueden dejarse de lado como consecuencia de la contratación de vientres de alquiler es el derecho de los menores a conocer sus orígenes, reconocido en el art. 7.1 de CDN, según el cual: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad”. Como se ha indicado, será complicado conocer esos orígenes en los casos en que hayan intervenido en el proceso varias personas aportando material genético, especialmente en aquellos casos en que la gestación subrogada se lleve a cabo en países en donde la protección de datos de los donantes y gestante esté reconocida legalmente. Además, salvo que la gestación subrogada haya sido aprobada a favor de los comitentes por un comité especializado con garantías de independencia y que haya valorado la idoneidad de los progenitores de intención para hacerse cargo del menor, los derechos de los menores no son tenidos en cuenta en esta práctica de alquiler de úteros, ya que nadie vela por la idoneidad de los comitentes, muchos de los cuales han desistido del mecanismo de la adopción internacional, quién sabe si precisamente por no haber podido obtener dicho certificado de idoneidad o, simplemente, porque no desean esperar tanto tiempo para completar todo el proceso y han antepuesto su deseo de ser padres inmediatamente a los intereses de los menores. A ello hay que sumar el hecho de que este negocio está empezando a ser tan lucrativo que está generando la aparición de auténticas mafias que tienen a su favor la aceptación del paradigma del utilitarismo. El negocio del alquiler de úteros cuenta con el respaldo y aprobación de parte de la sociedad que lo defiende como una vía para conseguir hijos para padres/madres deseosas y dinero extra para el país. La aceptación de la cultura de “todo lo paga el dinero”, del “yo deseo, yo consigo” y del “yo paro, yo decido” está desviando la atención de los problemas más graves en torno a la gestación subrogada.

No todo gira en torno al deseo de ser padres, a la legitimidad de quién quiere ver culminado su deseo de paternidad/maternidad, a la injusticia de que no se pueda lograr ese objetivo conforme a las normas vigentes en el país de residencia; no todo vale porque los menores ya han venido al mundo y no tengan la culpa de lo que otros han hecho. No puede perderse de vista que las mafias que están surgiendo en torno al alquiler de úteros no solo están explotando a las mujeres en redes de trata con fines de explotación reproductiva, aprovechándose de la situación de especial vulnerabilidad que existe en países donde la pobreza genera mercados potenciales de nuevas esclavas, sometiéndolas a estos procesos de gestación para obtener con ello un lucro a costa del cuerpo, la salud y la vida de las mujeres. Estas redes están favoreciendo la aparición de nichos de especulación y de negocio allí donde los cuerpos de las mujeres valen menos, desviando el turismo reproductivo hacia los países pobres. Aparte de esto, las mafias de los vientres de alquiler están también comerciando con el negocio de los niños. El alquiler de úteros se ha convertido en un negocio lucrativo de compra de menores, con tanto éxito que sus cifras han movido a organizaciones internacionales, como la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado a propugnar la regulación internacional de la filiación de los menores nacidos por alquiler de úteros, de modo que la filiación determinada en el Estado donde ha tenido lugar el nacimiento del menor, sea reconocida en el país al que se traslada el niño/la niña con los progenitores de intención.[66] Esto parece propugnar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para los casos en que alguno de los padres de intención sea también el progenitor biológico, tal y como se desprende de las Sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson c.Francia[67] y Labassee c.Francia[68], en el caso Foulon c.Francia (N° 9063/14) y en el caso Bouvet c.Francia. (N° 10.410/14). Sin embargo, no siempre debe ser reconocida extraterritorialmente una relación jurídica válidamente constituida en el extranjero. Si una adopción se constituye en un país y la misma no reúne los requisitos necesarios de validez en España porque no se han respetado los derechos e intereses del menor, dicha adopción no se puede reconocer en nuestro país, por mucho que el menor sea considerado hijo de los padres adoptivos en el país donde se constituyera la adopción.[69] El respeto a lo que se ha constituido en el extranjero tiene límites vinculados al respeto a los derechos humanos[70] y a lo que, en Derecho internacional privado se conoce como orden público internacional. De ahí, la necesidad de reflexionar bien el paso que se va a dar antes de saltar en el vacío, reconociendo y legalizando una práctica que atenta contra el paradigma de la dignidad humana.

La lógica del mercado -que presenta como legítima la ley de la oferta y la demanda, incluso aunque se trate de la compra de niños o del alquiler de los cuerpos de las mujeres, porque enarbola como justificación de esta ley el imperio de la libertad personal y el de la utilidad social y económica que obtienen determinados grupos-, prescinde del contexto en el que esta práctica se desarrolla. No tener en cuenta todos los elementos de una realidad tan compleja como la que hay detrás de los vientres de alquiler conduce inexorablemente a dar por válida cualquier conducta, cualquier deseo ilimitado, aunque conlleve la violación de derechos humanos. Esto genera un desconcierto a nivel social, una especie de aturdimiento en el que ya no se sabe distinguir lo que está bien de lo que está mal, si debe primar el bien de la humanidad o el interés individual, si es legítimo el sacrificio de los derechos de algunas personas en aras de los deseos de quienes pueden permitirse su satisfacción. En medio de este caos, cobra más sentido que nunca imponer a los legisladores y a los operadores jurídicos la obligación de someter al test del control de los derechos humanos cualquier medida que se adopte para evitar la deshumanización de la sociedad. Por eso, es crucial entender que cualquier medida que se adopte en relación con este tema no puede tener en cuenta exclusivamente la autonomía de la voluntad de las personas, habida cuenta de la existencia de otros intereses de orden público que también deben ser sopesados.[71]

VII. Conclusiones [arriba] 

El alquiler de úteros constituye un atentado contra la dignidad de la mujer y de los menores, porque contribuye a una cosificación y mercantilización del cuerpo de la mujer y convierte a los menores en objetos susceptibles de ser comprados. Por este motivo y porque hay que evitar que las fuerzas del mercado desplacen las contrataciones de vientres de alquiler a los países menos desarrollados donde el útero de una mujer vale menos -lo que favorece la explotación de las mujeres que se encuentran en situación de necesidad-, los Estados no deberían proceder a una regulación de esta práctica para permitir que en sus territorios se lleven a cabo gestaciones subrogadas. Sin embargo, la existencia de múltiples intereses de diversa índole, especialmente económicos, imposibilita llegar a un acuerdo entre los Estados para regular a nivel mundial la gestación subrogada y cualquier intento de prohibición de la misma a nivel universal está condenado al fracaso. El turismo con fines de reproducción se está multiplicando a ritmos agigantados y la tendencia va a seguir siendo al alza. Este turismo procreativo se ve favorecido por el hecho de que los Estados no impongan ningún tipo de restricción a los extranjeros que quieran acudir a su territorio a hacer el contrato de gestación subrogada. Los Estados no deberían rendirse ante lo que parece inevitable: no deberían aceptar esta práctica en sus territorios y deberían alzarse en defensores de la prohibición universal, potenciando la elaboración de un convenio internacional que condene esta práctica y que imponga sanciones para quienes faciliten los contratos de alquiler de úteros. También, las Organizaciones internacionales que velan por la protección de los derechos humanos deberían centrar sus esfuerzos en luchar contra la pobreza y la miseria en el mundo, que crean los caldos de cultivo necesarios para encontrar mujeres vulnerables dispuestas a someterse a esta práctica por sacar adelante a su familia.

Los menores nacidos de gestación subrogada constituyen otra cuestión aparte, ya que ellos también sufren los perjuicios derivados de la falta de reconocimiento de su filiación en los países donde conviven con los comitentes. En aras del interés de estos menores se están realizando esfuerzos para elaborar un Convenio internacional que permita la adhesión de los principales países donde se ha legalizado la práctica de la contratación de vientres de alquiler y que permita reconocer las filiaciones en los Estados de residencia de los menores.[72] Para ello, se requiere la imposición de controles muy rigurosos para cerciorarse de que las madres gestantes no están en situación de vulnerabilidad y que la necesidad económica, las presiones familiares o la imposición de redes de trata con fines de explotación reproductiva no es lo que las lleva a aceptar alquilar su útero. También, se estudia la posible exigencia de que los padres de intención superen un examen de idoneidad para prevenir situaciones que perjudiquen a los menores. Igualmente, se está valorando el acceso a la gestación subrogada solo cuando alguno de los comitentes aporta material genético. No obstante, la elaboración de un convenio de estas características supone la aceptación inevitable de que no se puede luchar contra las injusticias y dar vía libre a la aceptación de la gestación subrogada como una práctica totalmente compatible con los derechos humanos. Pero, no es coherente proponer a la comunidad internacional la ratificación de un Convenio que obligue a los Estados firmantes a reconocer las filiaciones ya determinadas, pues esto supone colaborar con el reforzamiento de la imagen devaluada de la mujer como un cuerpo reducido a mero recipiente reproductor; es legitimar una práctica que conlleva la aceptación de la subordinación femenina a los intereses de otros, lo que no es compatible con la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el día 11 de mayo de 2011. Tampoco debería colaborar para facilitar el comercio de menores, ni la trata de mujeres. Entonces, ¿quid de los menores? Los menores ya nacidos deben protegidos, pues el interés del menor en concreto debe primar en cualquier decisión que se adopte por encima de cualquier otro interés. Por eso, no debe admitir el reconocimiento automático sin control de condiciones de las sentencias judiciales extranjeras que atribuyen la filiación a los comitentes, por cuanto la filiación trae su causa en prácticas incompatibles con el orden público internacional. Nuestro país solo debería habilitar vías para que la filiación de los comitentes se determinara a través de la adopción, en un procedimiento con todas las garantías para el interés superior del menor o, en su caso, reconocer la filiación de todos los intervinientes en el proceso de gestación. El mecanismo de la adopción internacional podría suplirse por la reclamación judicial de la paternidad biológica, tal y como permite el art. 10.3 LTRHA, en los casos en que exista vínculo genético con el progenitor varón, procediendo posteriormente a la adopción por el otro comitente. Y, en todo caso, no debería facilitarse este proceso cuando se descubriera que la mujer gestante se encontraba en una situación de vulnerabilidad, que no ha prestado su consentimiento informado y libre y que ninguno de los comitentes tiene vinculación genética con el menor. El reconocimiento judicial de la filiación debería extremar las precauciones en todos los casos en que ninguna de las personas que han recurrido a la gestación tenga su domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado en el que se ha llevado a cabo la práctica. De este modo, se evitaría el turismo procreativo. Un reconocimiento automático de las sentencias judiciales extranjeras que atribuyen la filiación directamente a los progenitores de intención sin pasar por estos controles contribuye a promover el alquiler de úteros en los Estados de origen de la sentencia judicial. Por la misma razón, tampoco debe procederse a la aceptación sin más de los certificados de nacimiento expedidos por las autoridades extranjeras, en los que se determine la filiación a favor de los progenitores intencionales, debiendo exigirse también en este supuesto, pasar por el trámite de la adopción internacional, habida cuenta de que, al no haber intervenido ninguna autoridad judicial en el proceso, no hay garantía de que se hayan respetado las condiciones anteriormente señaladas.

VIII. Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] El presente trabajo se ha realizado en el marco del I+D+I DER2016-75573-R: Movilidad internacional de personas: el impacto jurídico-social en España y en la UE de la adquisición de la nacionalidad española por la población inmigrante, del Ministerio de Economía y Competitividad.
[2] Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada. Investigadora del Instituto de Migraciones de la UGR (http://www.m igrac iones.ugr.es); miembro de la Red Iberoamericana de investigación sobre formas contemporáneas de esclavitud y derechos humanos. (http://www.rediber oamerica na.com/). Código ORCID: orcid.or g/0000 -00 02-0 441 -6965. Correo electrónico: anlara@ugr.es.Ç
[3] Proposición de ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie B, N° 145 -1, 8 de septiembre de 2017, disponible en http://www.congre so.es/public_ oficiales/L12/CONG/B OCG/ B/BOCG-12-B -145-1.P DF (última consulta 18.05.18).
[4] El Comité de Bioética de España fue creado por la Ley N° 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica (BOE N° 159 de 4 de julio de 2007) como un "órgano colegiado, independiente y de carácter consultivo, que desarrollará sus funciones, con plena transparencia, sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y Ciencias de la Salud". El Comité quedó constituido el 22 de octubre de 2008 y está adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad: http://www .comit edebioeti ca.es/. (última consulta 18.05.18).
[5] COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA: Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, Bilbao, 2017, disponible en http://asset s.comitedebioetic a.es/files/docu mentacion/es/infor me_comi te_bioetica _aspectos_eticos _juridicos_ maternidad_ subrogada.pdf. (última consulta 18.05.18).
[6] FARNÓS AMORÓS, ESTHER. “Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California”, InDret, N° 1, 2010, págs. 1-25.
[7] Deech, Ruth Lynn. “Clones, Ethics and Infertility or Sex, Sheep and Statutes”, 2 Quinnipiac Health Law Journal, 1998-1999, pág. 133.
[8] Información extraída de La Vanguardia, disponible en http://www.l avanguardia.co m/vida/ 20180226/4 41110943 094/es pan a-registro -979-inscr ipci on es-por-g estaci on-subro gada-entre-201 0-y-201 6.html y de El País, disponible en https:// politica .elpais.c om/polit ica/2 017/12/13/ac tualidad/15 13185 337_622133.html. (última consulta 18.05.18).
[9] Hernández Rodríguez, Aurora. “Determinación de la filiación de los nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución: ¿hacia una nueva regulación legal en España?”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 6, N° 2, 2014, págs. 149.
[10] CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements, Preliminary Document N° 10 of March 2012 for the attention of the Council of April 2012 on General Affairs and Policy of the Conference, La Haya, 2012, págs. 6-8.
[11] La fecundación in vitro es definida por la Organización Mundial de la Salud como la unión del espermatozoide y el óvulo en un laboratorio para formar un embrión que luego es transferido a un útero, mientras que la inseminación artificial sería la técnica de reproducción asistida en la que el espermatozoide es introducido directamente en el útero de la mujer, en UC3MUN 2016. Study Guide. Tema A: Maternidad subrogada. Tema B. Enfermedades de transmision sexual, disponible en http://uc3mun .anudi.org/w p-content/up loads/2016 /02/WH O.pdf. (última consulta 18.05.18).
[12] Scotti, Luciana B. “El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, Revista Pensar en Derecho, N° 1, 2013, pág. 269, disponible en http://studylib. es/doc /54357 74/el-re conocimie nto-extr aterritorial- de-la-%E2%80%9 Cma tern idad-s ubr...
[13] BRUNET, LAURENCE (Dir.): El régimen de subrogación en los Estados Miembros. Resumen, Parlamento Europeo, Dirección General de Políticas Interiores, Departamento Temático C, Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales. PE 474.403, 2013, pág. 8.
[14] De hecho, cuando se afirma que se le proporciona dinero a la gestante para que esté bien alimentada y para que reciba el cuidado médico adecuado, no puede explicarse cómo esas cuestiones alcanzan sumas de hasta 60 0 70.000 euros, si bien es cierto que, muchas veces ese dinero no lo percibe la gestante, a quien sólo se le entregan alrededor de 800 euros, dependiendo del caso. Vid. http://cnnespano l.cnn.com/2 013/11/04/ vientres-de -alquiler-b ebes-he chos-en -india/#0. (última consulta 18.05.18)
[15] En este sentido ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, LORENZO. “El futuro de la maternidad subrogada en España: entre el fraude de ley y el correctivo de orden público internacional”, Cuadernos de Derecho transnacional, vol. 6, N° 2, 2014, pág. 21.
[16] Rubio Castro, Ana. “Sujeto, cuerpo y mercado. Una relación compleja”, en M. Casado (coord.): De la solidaridad al mercado: el cuerpo humano y el comercio biotecnológico, Ediciones de la Universidad de Barcelona, 2017, págs. 65-96.
[17] Brunet, Laurence. A Comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States. Study requested by the European Parliament's Committee on Legal Affairs, Parlamento Europeo. Dirección General de Asuntos Internos. Departamento de Derechos Ciudadanos y Asuntos Constitucionales, 2013, pág. 31.
[18] Garibo Peyró, Ana Paz. “El interés superior del menor en los supuestos de maternidad subrogada”, Cuadernos de Bioética, XXVIII, 2017, N° 2, pág. 257 y Quiñones Escámez, Ana. “El contrato de gestación por sustitución no determina la filiación sino la intervención de una autoridad pública conforme a ley”, InDret, N° 2, 2017, págs. 206-207.
[19] Presno Linera, Miguel A y Jiménez Blanco, Pilar. “Libertad, igualdad, ¿maternidad? La gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea”, Revista Española de Derecho Europeo, N° 51, 2014, pág. 10 de la versión disponible en file:///C:/Users/P c/Desktop/GE STACION%20S UBROGA DA/ges tacion%20pi lar%20 jimenez %20blan co%20y% 20pr esno%20.pdf. (última consulta 18.05.18).
[20] Casado Blanco, Mariano Alfonso E Ibáñez Bernáldez, María. “Reflexiones legales y éticas en torno a la maternidad subrogada”, Revista española de medicina legal, vol. 40, N° 2014, págs. 59-62.
[21] Rubio Castro, Ana. “Sujeto, cuerpo y mercado…”, cit., pág. 67.
[22] En este sentido, Balaguer, María Luisa. Hij@s del mercado. La maternidad subrogada en un Estado social, Madrid, ed. Cátedra, 2017, pág. 97.
[23] Freeman, Michael. “The new birth right?”, The International Journal of Children’s Rights, vol. 4, 1996, págs. 273-297; Wallbank, Julie. “Too Many Mothers? Surrogacy, Kinship and the Welfare of the Child”, Medical Law Review, vol. 10, 2002, págs. 271-294; PLATAFORMA NO SOMOS VASIJAS: http://nos omosva sijas.eu/.
[24] BOE N° 137, de 6 de junio de 2014.
[25] Disponible en http://www.eur oparl.europ a.eu/sides/ getDoc.do ?pubRef =-//EP//NO NSGML +TA+P8- TA-201 5-0470 +0+DOC+ PDF+V0//ES. (última consulta 18.05.18).
[26] MARRADES PUIG, ANA. “La gestación subrogada en el marco de la constitución española: una cuestión de derechos”, en http://revista- estudios.r evistas. deusto.es/ article /view/ 1320/ 1597. (última consulta 18.05.18).
[27] QUIÑONES ESCÁMEZ, ANA. “Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada”, InDret, N° 3, julio 2009, pág. 39.
[28] PRESNO LLINERA, MIGUEL A. Y JIMÉNEZ BLANCO, PILAR. “Libertad, igualdad, ¿maternidad?...”, cit., pág. 13.
[29] Vid. entre otros, Alemany, Macario. El paternalismo jurídico, Iustel, Madrid, 2006; Santana Ramos, Emilia M., “El paternalismo a debate”, Revista de Direito da Cidade, vol. 08, Nº 3, 2016, págs. 886-907.
[30] Nuño Gómez, Laura. “Una nueva cláusula del contrato sexual: vientres de alquiler”, disponible en http://www .noalqu ilesvientres.c om/2017/08/25/u na-nueva-clau sula-del-contra to-sex ual-vientres-de-alquiler/. (última consulta 18.05.18).
[31] Rubio Castro, Ana. “Sujeto, cuerpo y mercado…”, cit., págs. 85-87.
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[33] Echezarreta Ferrer, Mayte. “Filiación biológica versus filiación intencional: dos caminos para asumir la misma responsabilidad”, Revista Internacional de Ciencias Sociales Interdisciplinares, vol. 4, N° 2, 2015, pág. 239.
[34] Manifiesto contra la utilización de mujeres como “vientres de alquiler”, disponible en http://ww w.noal quilesv ientres. com/manifies tos/. (Última consulta 18.05.18).
[35] IONA INSTITUTE. The Ethical Case Against Surrogate Motherhood: What We Can Learn From the Law of Other European Countries, Dublin, Iona Institute, 2012.
[36] https://boi .gov.in/ content/s urrogacy. (última consulta 18.05.18).
[37] “Tailandia dejará de ser el útero de alquiler del mundo”: http://www.elm undo.es/inter nacional/201 /02/20/54 e71ac7 22601d 981f8b4 56c.html. (última consulta 18.05.18)
[38] Vid. la noticia publicada en (última consulta 18.05.18). http://ww w.elmun do.es/ socie dad/2016/1 1/04/58 1c5ec 1268e3e c2508b457 9.html (última consulta 18.05.18)
[39] Publicada la noticia en http://www.obser vatorio bioetica.org/201 6/11/mate rnida d-subrog ada-prohibi da-en-n epal/16677. (última consulta 18.05.18).
[40] Marrades Puig, Ana. “La gestación subrogada…”, cit.
[41] Nuño Gómez, Laura. “Gestación comercial: deseos y derechos”, El notario del siglo xxi, Nº 72, marzo-abril 2017.
[42] Sánchez Aristi, Rafael. "La gestación por sustitución: dilemas éticos y jurídicos", Humanitas Humanidades Médicas, vol. 136 N° 49, abril de 2010, pág. 25.
[43] Rousseau, J. Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los hombres, en Escritos de combate, Madrid, Alfaguara, 1979, pág. 191.
[44] Falcón, Lidia. “Vientres de alquiler, una explotación de la mujer”, disponible en http://www.noa lquilesvie ntres. com/ne ws-posts/lidi a-falcon-vi entres-de-alq uiler-un a-explo tacion-de- a-mujer/. (última consulta 18.05.18)
[45] Nuño Gómez, Laura. “Una nueva cláusula del contrato sexual…”, cit.
[46] Rubio Castro, Ana. “Sujeto, cuerpo y mercado…”, cit., pág. 90. Vid. también Marrades Puig, Ana. “La gestación subrogada en el marco de la constitución española…”, cit..
[47] Falcón, Lidia. “Vientres de alquiler…”, cit.
[48] http://www.a bc.es/sociedad/a bci-coma-be be-e spanol-gesta do-vientre- alquile r-ucrania-201611 100206 _noticia .html. (última consulta 18.05.18)
[49] Hay quien afirma incluso que sería una forma de ayudar a mitigar el problema de la crisis económica en España: Vela Sánchez, Antonio J. “La gestación por encargo desde el análisis económico del Derecho”, Diario La Ley, Nº 8055, Sección Doctrina, 4 de Abril de 2013, Año XXXIV, Ref. D-122, págs. 1-9, disponible en http://di ariolaley.laley.e s/Content/ Document oRelacionad o.aspx?para ms=H4Sia AAAAAAEAM tMsU1J NlQrSUwqtj VQNU 82 BGIjtc TkktL EHJf8ZFt DEDuzLD UkMcn WQC0zJcXW JcQACAwtLUxN TdXKUou KM_PzbMM y01PzSlIB ApUR9U4AAAA=WKE. (última consulta 18.05.18)
[50] Sobre la construcción del concepto social de paternidad/maternidad basado en intención, vid. entre otros, Steinbok, Bonnie. “Defining parenthood”, The International Journal of Children’s Rights, vol. 13, N° 1-2, 2005, págs. 287-310; Vonk, Machtheld. “The role of formalised and non-formalised intentions in legal parentchild relationships in Dutch Law”, Utrech Law Review, vol. 4, Issue 2, 2008, 117-134, disponible en http://www .utrech tlawreview .org. (última consulta 18.05.18)
[51] Todorova, Velina. “Recognition of parental responsability: biological parenthood v. legal parenthood, i.e. mutual recognition of surrogacy agreements: What is the current situation in the MS. Need for EU action?”, Informe elaborado para la Dirección General de Políticas Interiores del Parlamento Europeo (DGPIPE), Departamento de Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales, pág. 14, disponible en file:///C:/Users/P c/Desktop/in forme%20d el%20pa rlament o%20sobre %20subrogac ion%20201 0.pdf. (última consulta 18.05.18)
[52] SCOTTI, LUCIANA B. “El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, Revista Pensar en Derecho, N° 1, 2013, págs. 267-269, disponible en http://stu dylib.e s/doc/5 43577 4/el-recono cimien to-extraterrito rial-de-la-%E2%80% 9Cmat ernidad -subr...(última consulta 18.05.18).
[53] RTC 1999, 116-, FJ 13.
[54] Tamayo Haya, Silvia. “Hacia un nuevo modelo de filiación basado en la voluntad en las sociedades contemporáneas”, Revista Digital de la Facultad de Derecho, N° 6, 2013, págs. 261-316, disponible en http://porta l.uned.es/p ls/portal/do cs/PAGE/U NED_MAIN /LAUNIVER SIDAD/UBICA CIONES/06/ PUBLICACI ONES/REVIS TA%20DIGITA L%20FACULT AD%20D E%20DERECH O/NUMEROS%20 PUBLICAD OS/N UMERO %20VI/N UEVOM ODELO DEFILIACION.P DF. (última consulta 18.05.18).
[55] BOE N° 313, de 31 de diciembre de 1990.
[56] Vid. un listado de precios, que oscilan entre 95.000 y 280.000 dólares en Estados Unidos; entre 60.000 y 100.000 euros en Canadá, entre 50.000 y 80.000 euros en Rusia, entre 40.000 y 60.000 euros en México, entre 26.000 y 80.000 euros en Ucrania, en la India entre 20.000 y 30.000 euros, en https://ww w .babyges t.es/. (Última consulta 18.05.18).
[57] IONA INSTITUTE. The Ethical Case Against Surrogate Motherhood: What We Can Learn From the Law of Other European Countries, Dublin, Iona Institute, 2012.
[58] Bellver Capella, Vicente. “¿Nuevas tecnologías? Viejas explotaciones. El caso de la maternidad subrogada internacional”, SCIO. Revista de Filosofía, N° 11, 2015, pág. 2.
[59] PROFESIONALES POR LA ÉTICA. “Vientres de alquiler. Maternidad subrogada. Una nueva forma de explotación de la mujer y de tráfico de personas”, abril, 2015, pág. 3, disponible en http://profesio nalesetic a.org/wp-co nten t/uplo ads/201 5/06/V- aquiler-w eb.pdf (última consulta 18.05.18).
[60] Puleo Alicia H. “Nuevas formas de desigualdad en un mundo globalizado: el alquiler de úteros como extractivismo”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, 2017, vol. 29, pág. 181.
[61] Rubio Castro, ANA. “Sujeto, cuerpo y mercado,…”, cit. págs. 65-92.
[62] Puleo, Alicia H. “Nuevas formas de desigualdad…”, cit., pág. 179.
[63] Nuño Gómez, Laura. “Una nueva cláusula del contrato sexual…”, cit.
[64] Domínguez, Yolanda. “La nueva forma de someter a las mujeres ya está aquí y se llama maternidad subrogada”, disponible en http://www.noalquilesvientres.com/2017/08/25/la-nueva-forma-de-someter-a-las-mujeres-ya-esta-aqui-y-se-llama-maternidad-subrogada/.
[65] Puleo, Alicia H. “Nuevas formas de desigualdad…”, cit., pág. 182.
[66] Vid. el estado actual de los trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado sobre maternidad subrogada en https://www.hc ch .net/es/ projects /legislative- project s/par entage-surro acy. (última consulta 18.05.18).
[67] Asunto 65192/11.
[68] Asunto 65941/11
[69] En este sentido, la Sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017, Paradiso y Campanelli c.Italia (N° 25.358/12). Vid. Farnós Amorós, Esther. “Paradiso y Campanelli c.Italia (II): los casos difíciles crean mal derecho”, Revista de Bioética y Derecho, N° 40, julio, 2017, págs. 231-242.
[70] Orejudo Prieto De Los Mozos, Patricia. “Reconocimiento en España de la filiación creada en el extranjero a través de la gestación por sustitución”, en Navas Navarro, S. (Dir.): Iguales y diferentes ante el Derecho privado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, págs. 465-516.
[71] Más permisivos se muestran entre otros, Álvarez González, Santiago. “Gestación por sustitución y orden público”, InDret, N° 2, 2017, págs. 163-203; Blanco-Morales Limones, Pilar. “Una filiación: tres modalidades de establecimiento. La tensión entre la ley, la biología y el afecto”, Bitácora Millenium DIPr., Tirant lo Blanch, disponible en http://www .millen nium dipr.co m/archi vos/14 34166 87.pdf; Blauwhoff, Richard y Frohn, Lisette. “International Commercial Surrogacy Arrangements: the Interests of the Child as a Concern of Both Human Rights and Private International Law”, Fundamental Rights in International and European Law. Public and Private Law Perspectives, Asser Institute, 2016, págs. 211-241; Calvo Caravaca, Alfonso Luis.Y Carrascosa González, Javier. “Gestación por sustitución y Derecho internacional privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, CDT, vol. 7, N° 2, 2015, págs. 45-113; Durán Ayago, Antonia. “Una encrucijada judicial y una reforma legal por hacer: problemas jurídicos de la gestación por sustitución en España. A propósito del auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2105”, Bitácora Millenium DIPr., N° 2, 2016, págs. 1-16; HEREDIA Cervantes, Iván. “El Tribunal Supremo y la gestación por sustitución: crónica de un desencuentro”, El Notario, N° 54, 9 de abril de 2014; Lamm, E. “Parámetros jurisprudenciales en los casos de gestación por sustitución internacional. Los lineamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y sus repercusiones en el contexto global”, Revista de Bioética y Derecho. Perspectivas Bioéticas, 2016, N° 37, págs. 149-170.
[72] Vid. Report of the Experts’ Group on the Parentage/Surrogacy project (Meeting of 6-9 February 2018), en https://assets.hcch .net/do cs/0510f 196-0 73a-4a2 9-a2a 1-2742c9 5312a 2.pdf; Report of the Experts’ Group on the Parentage/Surrogacy project (meeting of 31 January-3 February 2017), en https://assets.hcch.net/docs/ed997a8d-bdcb-48eb-9672-6d0535249d0e.pdf; Doc. Prel. N° 3 of February 2016: Report of the February 2016 Meeting of the Experts’ Group on Parentage/Surrogacy, en https://assets. hcch.ne t/docs/f92c9 5b5-43 64-4461-bb04-23 82e3c0 d50d.pdf; Doc. Prel. Document N° 3 A of February 2015: The parentage/surrogacy Project: an updating note, en https://assets .hcch.net/doc s/82d31f3 1-2 94f-47fe -9166-4 d93150 3173 7.pdf; Doc. Prel. N° 3 B of March 2014 : Opportunité et possibilité de poursuivre les travaux menés dans le cadre du projet filiation/maternité de substitution, disponible en https://assets.hcch.net/docs/6403eddb-3b47-4680-ba4a-3fe3e11c0557.pdf; A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements, Doc. Prel. N° 10 of March 2012 for the attention of the Council of April 2012 on General Affairs and Policy of the Conference, La Haya, 2012; Doc. Prel. N° 11 de marzo de 2011: Questions de droit international privé concernant le statut des enfants, notamment celles résultant des accords de maternité de substitution à caractère international, en https://assets.hcch.net/docs/f5991e3e-0f8b-430c-b030-ca93c8ef1c0a.pdf. (última consulta 18.05.18).