La responsabilidad precontractual y el correo electrónico
Comentario al fallo “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVIII-851)
Por Mabel Dellacqua
I.- Introducción [arriba]
El acelerado ritmo de la innovación tecnológica impone la necesidad de la creación de nuevas perspectivas en el ámbito del derecho que implican un desafío cotidiano para la generación de conocimientos y su aprovechamiento integral de nuestra comunidad. Esta tendencia cultural hacia la generación de conocimientos y su utilización en el camino de la tecnología da lugar a un fenómeno denominado “tecnotropismo”(1) ante el cual el derecho ocupa un lugar esencial en el marco de las innovaciones jurídicas que permeabilicen el avance de nuestra sociedad.
El pronunciamiento que analizamos se inscribe en el cartabón de las innovaciones jurídicas pues asignó valor probatorio como “principio de prueba por escrito” al correo electrónico, aunque el mismo carezca de firma digital.
El camino diseñado por el fallo nos lleva a efectuar un análisis del recorrido del correo electrónico y su incidencia jurídica en el marco de las responsabilidades precontractuales que surgen del caso en cuestión.
II.- Responsabilidad Precontractual [arriba]
Partimos de la consideración que la temporalidad de la responsabilidad precontractual resulta insuficiente para configurarla, sino que hay que sumarle el razonamiento del bien jurídico protegido. Es decir que la pauta temporal -inicio y término de las fase precontractual- debe completarse entonces con la pauta identificatoria del bien jurídico protegido
Claro que la libertad impera en este trecho precontractual y para constituirse en obligación se deben reunir algunos elementos(2) que iremos analizando inmersos en el caso que comentamos. Estos elementos cuya convergencia dan lugar a la responsabilidad precontractual son:
1) Lapso de Negociación: Elemento presente en el caso ya que desde el punto de vista fáctico los mensajes de correo electrónico agregados y no desconocidos revelan que eran usuales las tratativas precontractuales y postcontractuales. Destacamos asimismo que no se trata de vínculos instantáneos, sino de la existencia de este primer elemento que especifica la responsabilidad precontractual.
2) Trato socialmente reconocido como obligatorio: traspasando las barreras de la circunstancialidad, resulta claro que el trato de ambas partes es social y comercialmente reconocido, dando lugar al segundo elemento de responsabilidad precontractual.
3) Confianza precontractual: las conductas de las partes generan sin duda las bases de expectativas relevantes de confianza , que queda materializada a través de la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal , antes de la remisión de las notas de pedido.
4) Completamos ensamblando el diseño de responsabilidad precontractual con otro elemento que es la expectativa base de actuación y destacamos la importancia de este elemento pues en virtud de esta expectativa una de las partes asume obligaciones -o deja de contraerlas con terceros- , tal como ocurrió en el caso que comentamos pues la intensidad de la expectativa dio lugar a que la parte actora asumiera obligaciones con terceros: el 25% de los gabinetes destinados al Banco Río y que constituyen el objeto de este proceso.
En este orden de ideas, la pauta que completaría el diseño de responsabilidad precontractual es el bien jurídico protegido. Lorenzetti identifica tres tipos de bienes : La protección a la persona, la protección del consumidor y la negociación. El caso que analizamos se encuentra dentro del tercero, es decir la negociación. Los riesgos, la manipulación, las expectativas de una y otra parte, generan un conflicto de intereses y bienes jurídicos.
El riesgo es importantísimo en el campo de la responsabilidad precontractual ya que ésta consiste en el problema de la distribución de las incertidumbres y el costo de la negociación. Las reglas de comportamiento objetivo en la negociación obliga a las partes a obrar con buena fe lealtad, importando la obligación de resarcir en caso de quebrantamiento de éstas reglas. Podemos observar en el caso concreto que la brusca ruptura de las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos vulnera el parámetro de la conducta debida y como señalan los jueces de Cámara Comercial, Sala D, se configura un supuesto de responsabilidad precontractual en razón de haber operado una ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas preliminares que es generador de responsabilidad en tanto presuponen un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario. Esta ruptura intempestiva que podemos denominar “disruptura”(3), término muy usado en tecnología y mecánica -si se rompe el circuito hace saltar la chispa de esa interrupción -se pone en evidencia en el circuito entre las partes pues la brusquedad de la ruptura de las tratativas tuvo lugar después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes en cuestión.
Estamos en presencia de un incumplimiento del deber de buena fe en la etapa previa a la formación del contrato generando responsabilidad por daño al interés negativo(4), así lo resolvió el pronunciamiento que comentamos puntualizando que la responsabilidad precontractual deberá ser menos intensa que la contractual.
Asimismo, podemos observar el ejercicio antijurídico de la prerrogativa de apartarse de las tratativas en el caso que analizamos acarrea la obligación de resarcir los daños que reconozcan su causa en ese acto antifuncional. Como señala Spota nadie tiene el derecho a destruir el valor patrimonial de otro cuando esa lesión advino por causa de una conducta que no se ciñe al funcionamiento social y económico en el ejercicio de las facultades inherentes a nuestra esfera de libertad(5). Se advierte en la disruptura que ocasiona una de las partes este ejercicio antifuncional que denota y connota la antijuricidad que implica el apartamiento intempestivo de las tratativas, observándose con claridad un comportamiento contrario a derecho.
Cabe recordar los deberes que fundan la responsabilidad precontractual no emergen de un contrato ni de la ley, sino de la buena fe-lealtad que debe conducir las tratativas.
Esos deberes que determinan el alcance de la buena fe que la doctrina vaticina: deberes de diligencia, previsión, información, custodia, fidelidad que se han encontrado ausentes en el actuar de la parte que produjo la disruptura.
III.- El correo electrónico [arriba]
Desde hace más de un siglo la tecnología fue evolucionando de modo progresivo generando en la actualidad sendos resultados en materia de tratamiento y transmisión de información, dando lugar a la modificación de las relaciones interpersonales.
La informática como uno de los aspectos del proceso innovador se ha instalado vertiginosamente estos últimos años agilizando los requerimientos y necesidades no solo en el sector de la tecnología sino también dando lugar a nuevas herramientas en la comunicación y el derecho. Vemos como las computadoras e Internet abren nuevas posibilidades que en un pasado no muy lejano eran realmente inconcebibles.
En la actualidad la utilización del correo electrónico se ha convertido en una práctica corriente de comunicación. En general, los mensajes trasmitidos por correo electrónico (e-mail) se los ha equiparado con la correspondencia epistolar(6). La jurisprudencia nacional en materia penal ha tendido a identificarlos de ese modo, definiéndoselos como “un verdadero correo en versión actualizada”, esto es, lo equiparó con el correo postal común al afirmar que otorga la amplia gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema.(7) Recordamos que la Ley Nº 26.388 sustituyó el art. 153 del Código Penal penalizando la apertura o acceso indebido e una comunicación electrónica.
Correo electrónico es “toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se trasmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”(8). También se ha dicho a su respecto que es ”…un sistema mediante el cual se puede enviar y recibir mensajes desde una casilla de correo de una persona hacia la casilla de correo de otra. Es un sistema que permite la emisión y recepción de mensajes. Es un mecanismo de transmisión caracterizado por ser un medio electrónico (utiliza medios electrónicos de gestión y transporte), sincrónico (no necesita sincronía de envío y recepción), ubicuo (permite su acceso en diferentes lugares), digital (utiliza información digitalizada), informático (está en relación con las tecnologías de la información). Se sindican como sus marcadas ventajas: rapidez y fiabilidad en la recepción y envío de mensajes, no requiere simultaneidad del remitente y el receptor, facilidad de archivo, reenvío e integración, bajo costo”.(9) Conforme lo define la Resolución Nº 333/01 de la Secretaría de Comunicaciones, en su Anexo I, art. 1, se puede caracterizar al correo electrónico (e-mail) como toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión de computadoras.
No cabe dudar de que los adelantos tecnológicos en general y el correo electrónico en particular han facilitado la comunicación entre las personas, derribando barreras que le eran infranqueables al correo tradicional.
Con estos breves conceptos encuadramos al correo electrónico en una suerte de escenario jurídico innovador, y nos preguntamos en función del fallo cual es el alcance del valor probatorio del correo electrónico.
Los magistrados intervinientes al examinar la aptitud probatoria del correo electrónico consideran que a partir de la Ley Nº 25.506 el valor probatorio del correo electrónico con firma digital es equiparable al valor de los instrumentos privados, presumiendo la autoria e integridad del mensaje por un lado y aquéllos correos que no tengan firma digital pueden ser ofrecidos como medio de prueba considerándolos principio de prueba por escrito.
Cabe puntualizar en primer lugar un antes (A) y un después (B) de la sanción de la Ley Nº 25.506 que dan lugar a un punto de convergencia (C).
A) El antes: Ya lo decía la jurisprudencia desde hace años al referirse al principio de prueba por escrito que no puede confundirse la verosimilitud del hecho controvertido con una mera conexión remota entre el hecho y lo que el escrito expresa, la relación debe ser directa y necesaria, como en el caso que se analiza es notable y evidente la relación jurídica entre las dos partes del conflicto. Vemos entonces como la misión del juez es similar a la del historiador pues ambos investigan como sucedieron la cosas en el pasado utilizando los rastros, huellas y pistas que los hechos han dejado(10). Y las cosas sucedieron como lo dice la ley(11), pues resultó verosímil el hecho litigioso a lo que se le suma la autenticidad de las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica, o sea el valor probatorio de los correos electrónicos que las partes se enviaron y recibieron.
B) El después: La conexión inequívoca, directa y necesaria que surge de los documentos aptos para constituir un principio de prueba por escrito se plasma ante la equivalencia del correo electrónico como documento electrónico a partir de la Ley Nº 25.506, lo que en definitiva genera un status probatorio de los mismos a la luz de la interpretación de la ley como misión del juez.
La interpretación de la ley civil implica un proceso de comprensión que, recordando a Martin Heidegger, a ese desarrollo del comprender lo llamamos interpretación. La interpretación no es tomar el conocimiento de lo comprendido, sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender”(12).
Ese desarrollo de comprensión que llamamos interpretación(13) es un proceso que implica más que una búsqueda lisa y llana , implica “tener”, “ver”, “concebir” previos, en forma cuidadosa , implica “escudriñar” la búsqueda cuidadosa -que presupone el tener, ver ,concebir, previos - de aquello en que se apoya “el estado comprensible ”. La interpretación, considerada como proceso
de escudriñaje de sentido, debe operar con la precisión de las herramientas de un cirujano ante una operación riesgosa y no con los binoculares de un simple explorador selvático en busca de alguna especie nueva . Es justamente esta comprensión y con éstas finas herramientas jurídicas de escudriñaje la interpretación que surge del pronunciamiento, marcando un alcance probatorio al correo electrónico ,pues en este sentido, la Cámara sostuvo que “no existe impedimento para que se ofrezcan (los e-mails) como medio de prueba, considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la Ley Nº 25.506 (…) pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado, es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad”.
C) El punto de convergencia
La relación entre el documento, la escritura y la firma ológrafa da lugar a la noción de instrumento. Si nos quedamos anclados en el concepto tradicional de la firma de un documento -manuscrita y hológrafa- no podríamos concebir al derecho en el marco del fenómeno denominado tecnotropismo como referíamos al comienzo. Puesto que el rol del derecho en este entorno es el de generar incentivos adecuados y suficientes para que la comunidad goce de innovaciones tecnológicas que impliquen un beneficio aprovechado por la sociedad actual como las computadoras e internet.
Por ello hoy frente a las nuevas tecnologías este modo de manifestar la voluntad resulta insuficiente. Las legislaciones modernas no solo contemplan la firma electrónica y digital sino que establecen la plena validez jurídica y probatoria del documento, ya no solamente en soporte papel, sino en soporte informático, dando lugar al término “equivalencia funcional”(14). Es decir que el documento electrónico como la firma digital tienen plena validez y eficacia jurídica como si fueran un documento escrito y una firma manuscrita. Esta equivalencia funcional implica sin duda un paso esencial del ingreso del derecho al mundo de la la innovación tecnológica.
El correo electrónico que carezca de firma digital, señala el pronunciamiento puede ser ofrecido como medio de prueba, considerándoselo como principio de prueba por escrito.
Así como en el derecho romano la palabra o el juramento eran modos de acreditar la autoría, en la actualidad acorde al tecnotropismo mencionado se le suman otras formas tecnológicamente innovadoras como las claves, los códigos, el membrete perforado constituyendo modos que satisfacen el requisito de la firma(15).
En éste ámbito tecnotrópico convergen el antes y el después de la Ley Nº 25.506, pues la evidencia clara y concreta de la relación entre las partes probada por el principio de prueba por escrito se funcionaliza en el caso con el correo electrónico, aún desprovisto de firma digital.
IV.- Conclusiones [arriba]
Hoy frente a las nuevas tecnologías el modo de expresar la voluntad plantea nuevas perspectivas que derivan en conflictos jurídicos nuevos.
Del pronunciamiento comentado extraemos dos cuestiones jurídicas de relevancia para el derecho en la actualidad. Por un lado la responsabilidad precontractual y por el otro la consideración del correo electrónico como medio de prueba.
Respecto del primero concluímos que el requisito temporal sumado al bien jurídico protegido -la negociación- dan lugar a la responsabilidad precontractual. Las reglas de comportamiento objetivo en la negociación obliga a las partes a obrar con buena fe lealtad, importando la obligación de resarcir en caso de quebrantamiento de éstas reglas. La ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas que llamamos “disruptura” por la intensidad y contundencia de la misma configura un supuesto de responsabilidad precontractual con los alcances establecidos en el pronunciamiento que generan responsabilidad en tanto presuponen un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario.
Respecto de la segunda cuestión -el alcance probatorio del correo electrónico sin firma digital- la admisión como principio de prueba por escrito, constituye una travesía esencial del ingreso del derecho al mundo de la innovación tecnológica.
Notas:
(1) Carranza Torres, Martín, El derecho de la innovación tecnológica, Abelledo Perrot, 2008, pág. 5 yss.
(2) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Parte general, Rubinzal Culzoni, pág. 310.
(3) Diccionario María Moliner: disrupción (del lat. disrupt?o, -ônis).
f. culto o cient. Ruptura o interrupción brusca.
disruptivo, va.
(Del ingl. disruptive).
1. adj. Fís. Que produce ruptura brusca.
(4) Alterini, Atilio Aníbal, Contratos Civiles y Comerciales de Consumo, Teoría General, Abelledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 349.
(5) Spota, Alberto G, en JA 1954-II-88, citado por Iturraspe, Jorge Mosset, Contratos Rubinzal Culzoni Editores, pág. 423.
(6) Dellacqua, Mabel y Faccenda, María Cecilia: “Cartas post mortem y Comunicaciones electrónicas ante la intimidad”, La Ley, Buenos Aires, martes 5 de Febrero de 2008.
(7) “Lanata, Jorge s/Desestimación “, Sala VI Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal.
(8) CNTrab. Sala VII,27-3-2003 ”Pereyra, Leandro R. c/Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A. s/Despido” (Cita: IJ-XXII-621) TySS,2004-22, citado por Vaninetti, Hugo Alfredo y Catena Germán en “Correo electrónico e intimidad”, ED Tº 221 p. 883.
(9) Expte.39749/01,octubre 2001,Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial Nº18, Sec.36,citado por Vaninetti, Hugo. y Catena, Germán en, Correo electrónico e intimidad, El Derecho T. 221.
(10) Como señala Augusto Dellepiane, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, en Contratos, Rubinzal Culzoni, Pág. 281.
(11) Art. 1192 del Cód. Civ. - 2ª parte: "Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso."
(12) Heidegger Martin: ”El ser y el tiempo”. Traducido del alemán por José Gaos, 5ª. Ed. Mexico, Fondo de cultura Económica, 1974, pag. 166.
(13) Dellacqua, Mabel: “La interpretación de la ley civil a la luz de una concepción sistémica y cibernética del derecho”, Suplemento Actualidad. La Ley Nº 23 de Junio de 2005.
(14) Fernández Delpech, Horacio. Internet: su problemática jurídica, Lexis Nexis, 2004, pág 349.
(15) Lorenzetti, ob.cit., pág. 436.
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