¿Por qué el nuevo Código Procesal Penal no habla de la excarcelación?

Sandra María Pesclevi (1)

1. La restricción cautelar de la libertad en el Código Procesal Penal (Ley N° 23.984) [arriba] (2)

El derecho procesal penal, en el orden nacional fundamentalmente, ha sido una de las partes del orden jurídico que menor evolución ha tenido. Ha recurrido, desde su implementación, a sistemas arcaicos, y no ha respetado normas y principios constitucionales.

En los dos sistemas legales que han regido en el orden nacional —el Código de 1888 y el denominado “Código oral”— no se han respetado normas y principios constitucionales; ostensiblemente se las ha eludido. Es más, la técnica legislativa ha recurrido a institutos procesales que están en pugna con ellos. Sería extenso enumerar en este artículo las graves inconsistencias constitucionales que han existido. Solo a modo de ejemplo podemos recordar que la Constitución Nacional dispuso que los juicios por delitos “criminales” fueran dirimidos jurados.

Es que el juicio por jurados es el paradigma del sistema acusatorio, propio de regímenes liberales y democráticos, en el que el acusado es un sujeto del proceso que goza de libertad y la prisión preventiva es excepcional.

Contrariamente, en el sistema inquisitivo, la prisión de la persona inquirida es la regla y su libertad, la excepción.

Los códigos procesales que han tenido vigencia hasta la sanción del nuevo fueron de claras tendencias inquisitivas, en particular en cuanto al tema de las medidas restrictivas de la libertad de la persona legitimada pasivamente.

No es fácil entender por qué, tanto quienes sancionaron el Código de 1888 como el Código Procesal vigente, se inspiraron en normativas vetustas. El primer Código Procesal Penal fue una deficiente copia de una legislación que, en el país donde rigió, España, había perdido vigencia seis años antes. Y el actual Código procesal encuentra sus verdaderas raíces no en el código procesal que se había dictado en la povincia de Córdoba. Su origen más remoto es el código procesal penal que se dictó en Italia, en el año 1930, en la época de Vittorio Emanuele III, cuando Mussolini, creador del fascismo, gobernaba el país.

Pero, más allá de esos aspectos históricos, lo cierto es que en el actual Código las disposiciones relativas a las medidas de coerción penal —nos referimos en general a todas las medidas relacionadas con la libertad del individuo en aras a la realización del juicio— tienen una tendencia excesiva e innecesariamente restrictiva.

Por ejemplo, la ley procesal dispone que en los casos en los que la pena que eventualmente pudiera corresponder al imputado, de ser hallado culpable, no fuese de ejecución condicional, la comparecencia ante el juez para prestar declaración debe hacerse efectiva mediante la detención del individuo y no por una simple citación (art. 283 CPPN).

Nótese que esa medida coercitiva no se subordina a la existencia de riesgos procesales que tornen inconveniente la mera citación, sino a la presunción de que la condena, de ser culpable, no será de cumplimento suspensivo y ello es suficiente para adoptar una medida tan drástica.

En lo que atañe a las medidas coercitivas de mayor permanencia, el sistema procesal ha seguido una orientación opuesta a la que corresponde a regímenes democráticos. Es así por varios motivos:

a. La restricción de la libertad es, al menos para una amplia categoría de delitos, la regla;

b. Los motivos para adoptar medidas que restringen derechos fundamentales de la persona son irracionales, pues no se derivan de la utilidad procesal que esa medida pudiera tener o, dicho de otra manera, de la existencia de razones comprobables que la libertad del imputado generará riesgos procesales. Antes que atribuir al juez la posibilidad de valorar en cada caso determinado si la libertad puede o no comprometer el éxito de la investigación, establece ficciones jurídicas por las cuales atribuye a todos quienes se encuentren en determinada categoría propósitos elusivos o de entorpecimiento. Una ficción legal no es un acto racional, pues proporciona existencia irrefutable a algo que no existe o puede no existir. Ese carácter no impide su empleo en la legislación, en tanto esté destinada a fines pro homine y no de castigo;

c. No contempla medidas cautelares alternativas a la prisión.

Una somera lectura de las normas atinentes a la prisión preventiva y a las normas que tendrían que regular su cese evidencian lo expresado: “El juez ordenará la prisión preventiva del imputado (…) cuando al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional” (art. 312, inc. 1, CPPN).

Prácticamente, el juez tendría potestad para dictar esa medida restrictiva de la libertad con relación a todos los delitos sancionados con pena de prisión, respecto de aquellos en los que, objetivamente, la suspensión de la condena no es viable y en aquellos otros en los que no existen causas impeditivas de esa índole. La suspensión del cumplimiento de la condena no es automática ni inexorable, está subordinada a la existencia de ciertas condiciones. Mas para dictar la prisión preventiva, el juez no necesita tenerlas comprobadas, es suficiente que estime prima facie que concurren en el caso.

Dejar librada la libertad de una persona a que quien deba decidirla crea, opine o tenga la impresión —a primera vista— de que las causas que obstan a ella existen no solo es de extrema gravedad, por conceder a una persona un arbitrio tan grande, sino también porque el principio debe ser inverso. Debe, en todo caso, presumirse lo más favorable y suponerse que tales causas no existen.

La presunción de inocencia puede ceder cuando existen razones objetivas que la ponen en crisis. En un sistema republicano y democrático, no puede delegarse en la voluntad o en la creencia de un juez, por mejor intencionado que pueda estar, la libertad de un imputado. La decisión, tanto en una sentencia sobre el fondo como en un auto interlocutorio, cuando depende de cuestiones de hecho y prueba, debe asumirse sobre la base de razones objetivables.

Conforme a lo que hasta aquí hemos expresado, en el Código actual la prisión preventiva se dicta sobre la base de ficciones jurídicas que no son derivaciones racionales y desvirtúan la garantía constitucional que presume la inocencia de los ciudadanos. Y cuando no son esas ficciones las que impiden la libertad del individuo, se delega en un juez para que, sobre la base de lo que a primera vista cree que puede ser, dirima o no la libertad de la persona. O irracionales ficciones o un máximo voluntarismo son los parámetros a los que la ley subordina uno de los derechos más fundamentales del individuo: la libertad.

Desde luego que lo decidido en el auto de procesamiento y de prisión preventiva puede ser replicado a través de otros institutos: la apelación y la excarcelación.

En cuanto a la primera medida ella está expuesta a las mismas observaciones que la decisión de la primera instancia. La excarcelación no es un instituto que repare los defectos inherentes a la prisión preventiva, tal como ha sido concebida en el Código procesal. Está contaminada por los mismos vicios y los mismos defectos que la prisión preventiva. No es un instituto legal que sirva para aventar los daños que puede causar la coerción personal derivados de la prisión preventiva.

Una de las hipótesis del art. 316 CPPN en la que procede la excarcelación es superflua e innecesaria cuando determina: “… podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal (Expresión ‘… salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal’ incorporada por art. 12 de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)”, pues refiere a un supuesto en el que no puede dictarse la prisión preventiva.

La diferencia entre el art. 312 y el 316 CPPN en este tema es que, en el primero, para dictar el auto de prisión preventiva, el juez debe estimar prima facie que no procederá la condena de ejecución condicional y en el segundo debe estimar que sí procederá.

En las condiciones descriptas, la excarcelación tendría, en el Código del que nos ocupamos —el denominado “Código de juicio oral”— solo una alternativa ante la prisión preventiva. Esa alternativa la integran los casos en los que la pena puede ser en suspenso y el máximo de la escala penal no supere los 8 años de prisión.

A esa mínima expresión de delitos queda reducida la excarcelación, pero la gravedad no se deriva solo de la escasa magnitud de delitos que comprende, se deriva también de que la procedencia o no de la excarcelación se vincula pura y exclusivamente con la entidad de la pena, con ficciones elusivas o entorpecedoras que no se derivan de una valoración concreta acerca de la existencia o no de riesgos procesales.

También es una grave falencia no considerar que la prisión es una medida de extrema gravedad y que existen medidas alternativas que permiten evitar los riesgos procesales sin acudir a la restricción de la libertad.

Es cierto que las normas restrictivas de la libertad de la excarcelación pueden interpretarse de diferentes maneras. Como una ficción legal —presunción legal— iure et de iure o como una presunción iuris tatum.

Si se asume que tiene el primer sentido, aun cuando el imputado demostrara que su libertad no ocasionará ningún peligro procesal, igual debería permanecer en prisión hasta la conclusión del juicio. Obviamente una conclusión poco defendible.

En caso contrario asistiría al juez la potestad de conceder la libertad del imputado cuando existiesen razones demostrativas de que la libertad del imputado no irrogaría peligros para el normal desarrollo del proceso. Y aún más, asistiría al encausado el derecho de demostrar que ello sería así.

En el plenario “Díaz Bessone”, los votos de la mayoría se inclinaron por esta interpretación, de modo que existiendo razones para sostener que la libertad del imputado no colisiona con los fines del proceso, cualquiera que sea la naturaleza o gravedad del hecho, la libertad es procedente.

Ese criterio mayoritario ajustó su voto al modo en que el temario fue establecido pues, precisamente, el interrogante confeccionado fue si la libertad podía concederse pese a que el monto máximo de la escala penal fuera superior a ocho años y la pena no podía ser en suspenso.

No obstante que ese fallo tenga relevancia —pues se aparta de la inveterada costumbre judicial de considerar las presunciones elusivas contenidas en los arts. 316 y 317 CPPN como presunciones iure et de iure— no se llega con él a ubicar el tema en su verdadera dimensión.

El imputado no debe probar su inocencia, y tampoco debe probar que su libertad no ocasionará peligro alguno. Es el Estado, el juez, quien debe probar lo contrario para restringir su libertad.

En ese sentido es ilustrativo el voto de la jueza Ángela Ledesma, quien discurrió con amplitud sobre los fines de las medidas cautelares y las causas que las autorizan, mas lo cierto es que el tema de ese Plenario no fue, como debería haber sido, establecer cuándo corresponde restringir la libertad como una medida cautelar del proceso penal. Los alcances del temario fueron más modestos: establecer si las ficciones legales podían ser desvirtuadas. Es más, quizás lo más apropiado hubiera sido determinar la constitucionalidad de los arts. 312, 316 y 317 CPPN, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994.

En este rápido examen sobre las normas de prisión preventiva y excarcelación se pretende demostrar que las normas del Código Procesal Penal sobre encarcelamiento y libertad no se adecuan a mínimos criterios de racionalidad, y se apartan de la doctrina procesal más moderna y democrática.

2. La restricción cautelar de la libertad en el Código Procesal Penal (Ley N° 27.063) [arriba] (3)

El nuevo Código Procesal Penal de la Nación no habla de la “excarcelación” porque, de conformidad con los principios atinentes a la restricción de la libertad en los pactos incorporados a la Constitución Nacional, la regla es la libertad mientras que su restricción(4) es la excepción.

El principio de inocencia que surge del art. 18 CN, y de los arts. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8.2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, genera una presunción iuris tantum en favor de la persona, que solo puede ser revocada con una sentencia condenatoria en un proceso penal.

Hasta tanto no se aplique el poder punitivo del Estado, esa presunción resulta un límite al accionar estatal que solo en casos excepcionales, y cuando se recaben datos fácticos objetivos, podrá ceñirla a un ámbito más acotado.(5)

Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3); como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.5) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 37.a) consagran la regla que, combinada con la presunción de inocencia, establece el reconocimiento fundamental de que toda persona tiene derecho a estar en libertad durante el proceso penal salvo que, según las circunstancias del caso, se deba dictar la prisión preventiva como medida precautoria que tenga por objeto asegurar la comparecencia en juicio o la ejecución del fallo. (6)

La modalidad que establece el nuevo Código Procesal es absolutamente inversa a la del anterior CPPN en tanto respeta todos los principios constitucionales emergentes, incluso, de la Constitución de 1853.

El principio que subyace en el Código Procesal es el que emana de los principios constitucionales: la libertad es un derecho que se ejerce de modo irrestricto, sin autorización o permiso de un juez o funcionario;(7) y no puede restringirse sobre la base de criterios automáticos e irracionales, sino sobre la base de los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad.(8)

Los principios y garantías procesales se establecen en el Título I, entre los arts. 1º a 24. En el Libro Quinto están establecidas las medidas de coerción y cautelares, que tendrán carácter excepcional, no podrán ser dispuestas de oficio por el juez y se ajustarán a lo que disponen los arts. 15, 16 y 17 del Código Procesal.

Las medidas de coerción van desde la promesa del imputado a someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación hasta llegar a la máxima, que consiste en la prisión preventiva y que puede dictarse si las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los fines indicados: asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación.

Y es que, a diferencia del Código anterior, la ley no establece una regla general, abstracta e inmutable de casos en los que el individuo debe estar privado de la libertad. En ese contexto de ideas tiene relevancia la excarcelación; es decir, cuando el principio legal es la irracional restricción de la libertad, la excarcelación asume una moderada morigeración a la irracionalidad contenida en esos principios.

Por lo tanto, en el CPPN según ley 27.063, el principio es la libertad del individuo, cualquiera sea el delito y cualquiera sean las pruebas que avalen su existencia y su responsabilidad. La posibilidad de restringir la libertad, en todos los modos que ella puede restringirse, solo es procedente para garantizar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación. Esos son los fines no solo para el encarcelamiento sino también para las restricciones a la libertad que se enumeran entre los incs. a) y k) del art. 177 CPPN (ley 27.063).

Habrá idoneidad para la restricción de la libertad cuando la intervención sea adecuada para contribuir al fin constitucionalmente legítimo de permitir someter a la persona a juicio o que no obstaculice el accionar de la justicia.

Habrá necesidad cuando la idoneidad del resto de las intervenciones a los derechos fundamentales que se encuentran enumerados en los incisos del art. 177 CPPN (ley 27.063) no revistan idoneidad suficiente para contribuir al objetivo propuesto por el legislador. En esta comparación se debe examinar si algunos de los medios alternativos logra cumplir con dos exigencias: que revista el mismo grado de idoneidad y que afecte negativamente al sistema de derechos en grado menor.

En cuanto a la proporcionalidad, deberán analizarse teniendo en cuanta las magnitudes de los derechos en juego. Solo podrá dictarse la prisión preventiva si su objeto o fin posibilita que se cumpla con los fines constitucionalmente previstos en el proceso penal, luego de evaluar que esta sea la más idónea y la última ratio de las restricciones enumeradas en el art. 177 CPPN (ley 27.063).

¿Por qué el Código no alude a excarcelación? Porque excarcelar significa que el principio es encarcelar y esta modalidad es, en sí misma irracional.

Esta afirmación está ligada al concepto de presunciones iure et de iure, y cuando la ley alude a este tipo de presunciones incurre en un grosero error, la presunción es un razonamiento que tiene que respetar las leyes de la lógica. Las presunciones iure et de iure no son consecuencia de razonamiento alguno, son ficciones legales.

Sin dudas, estamos ante un cambio de paradigma que implica que el dictado de la prisión preventiva estará fundado no ya en meras presunciones legales, sino en los hechos del caso y en la debida justificación racional de la medida que se adopte.

Notas [arriba] 

(1) Defensora Pública Oficial ante el Juzgado Federal de Quilmes.
(2) Sancionada 21/08/1991, promulgada 04/09/1991, BO 09/09/1991.
(3) Sancionada el 04/12/2014, BO 10/12/2014.
(4) La libertad se “restringe” no se priva por ser esencial al ser humano.
(5) CSJN, “Nápoli”, LL 1999-B-662, y BIDart CampoS, Germán J., “Delito, proceso penal, prisión preventiva y control judicial de constitucionalidad”, en LL 1999-B-660. También en “Massera” la CSJN rechazó la posibilidad del rechazo de la excarcelación por la gravedad de los hechos investigados, y señaló que ello desvirtúa la naturaleza de la prisión preventiva y relaja las exigencias que la ley procesal establece respecto de la necesaria motivación de las decisiones judiciales. Por su parte la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Macchieraldo”, advirtió que las reglas sobre encarcelamiento preventivo no constituían una presunción iure et de iure, y que solo constituían un elemento más a valorar con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio previo por elusión. Ese criterio fue reiterado en “Ruere”; “Cajamarca”; “Beraja”; “Chabán”; “Pazo”; “Alais” y “Amelong”, entre otros. La Cámara del Crimen sentó numerosos precedentes al respecto en los fallos “Ruy Barbará”, de la CNac. Apel. Civ. Corr., Sala I, causa 21.143, 10/11/2003; “Chabán” de la CNac. Apel. Civ. Corr., Sala V, causa 26.909, 13/05/2005, entre otros.
(6) Así, la Corte IDH dijo: “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la de idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el art. 8.2. deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del Derecho Internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una penal a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales de del derecho universal mente reconocido”. Corte IDH, “Caso Suárez Rosero vs. Ecuador”, Fondo, 12/11/1997, párr. 77. En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el informe 2/97.
(7) El encarcelamiento cautelar debe contener una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos de la Corte IDH, entre ellos, el de necesidad, en el sentido de que sea absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto. Ver Corte IDH, “Suarez Rosero...”, fallo cit., “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, 31/08/2004, párrs. 129 y 130; Informes 12/96/2/97; 35/07 punto 75; recientemente Informe OEA doc. 46/13 30/12/2013, punto VIII, recomendaciones apartado 320, punto A 3; CSJN, “Estévez José Luis”, 03/10/1997, Fallos: 320:2105 —es necesario causas concretas en el riesgo de fuga—, “Acosta”, 23/04/2008, Fallos: 331:858, principio pro homine, “Gramajo”, Fallos: 319:1840, “Verbirsky”, Fallos: 328:1146, evitar diferencias en la aplicación de la prisión preventiva; “Loyo Freire Gabriel Eduardo”, 06/05/2014 —el riesgo de fuga debe ser probado—, “Merlini Ariel Osvaldo”, se debe evaluar la conducta en el proceso y condiciones personales.
(8) Art. 16, ley 27.063: ”Restricción de derechos fundamentales. Las facultades que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad”.