Aplicación provisional de los tratados

Graciela R. Salas*

Introducción [arriba] 

En 2012 la Comisión de Derecho Internacional (CDI) decidió incluir en su programa de trabajo el tema “Aplicación provisional de los tratados”, observando la importancia que la práctica estaba demostrando, para lo cual designó Relator Especial a Juan Manuel Gómez Robledo y se solicitó información a la Secretaría[1].

Esta decisión fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Res. 67/92 en razón del nuevo interés para la comunidad internacional, y que se estimaba ser apto para el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional (DI), motivo por el cual se lo incluyó en el programa de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional.

A partir de esta decisión[2], el Relator Especial presentó seis informes hasta el presente,en los que incluye cláusulas modelo y bibliografía que fueron examinados por la Comisión, trabajando sobre la base de proyectos de doce directrices propuestos por el Relator Especial. El texto fue aprobado por el Comité de Redacción en segunda lectura durante la primera parte del período de sesiones de 2021[3].

Una de las cuestiones que quedaron planteadas es la posibilidad de aplicación tanto a los tratados celebrados entre Estados como entre éstos[4] y organizaciones internacionales o de éstas entre sí, en aplicación de lo establecido por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 sobre Derecho de los Tratados, respectivamente. Como veremos, la práctica ha demostrado que tanto unos como otros vienen planteando la necesidad de regulación de la aplicación provisoria de los tratados, que es lo que pasamos a desarrollar.

I. El art. 25 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) [arriba] 

a) Los antecedentes

Los fundamentos para que la CDI volviera nuevamente a estudiar este artículo, hace imperioso retomar las discusiones que se llevaron a cabo en las deliberaciones previas a la celebración de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

En aquellos momentos la discusión inicial fue establecer si el proyecto de convención debía partir del concepto de “entrada en vigor provisional” de un tratado, al que hacía referencia el relator especial Sr. Waldock desde su primer informe[5], a lo que se opuso P. Reuter proponiendo que se utilizara la expresión “aplicación provisional”, todo lo cual generó una serie de discusiones a través de los siguientes períodos de reuniones de la CDI, no sólo entre posiciones doctrinarias sino también entre los representantes de los diferentes Estados que la integraban.

El fundamento de tales propuestas partió de la base que ya en aquella época existía una práctica respecto de la celebración de tratados que, por razones de urgencia, aconsejaban su aplicación aun antes de su entrada en vigor[6]. La práctica invocada eran acuerdos mercantiles, aduaneros urgentes o aquellos de los que se derivaban beneficios para los estados firmantes y podían en ocasiones colaborar con la rápida ratificación de esos tratados por parte de los respectivos Estados[7].

Sin embargo, algunos Estados se opusieron a la aplicación provisional de los tratados mediante una manifestación puntual o también amparándose en normas internas de sus respectivos sistemas constitucionales[8]. En nuestro continente este último fue el caso de Colombia, ya que su Constitución de 1886 expresamente lo prohibía[9], sin embargo, actualmente el artículo 224 de la Constitución Política de 1991 expresamente lo acepta para el caso de los tratados en materia económica y comercial, mientras que para otros casos admite la formulación de reservas por parte del Presidente de la República[10], aunque la jurisprudencia no es demasiado pacífica con esta posición[11]. Aunque también existen casos en los que el respectivo sistema constitucional admite la aplicación provisional, pero sometido a determinadas condiciones[12].

Ya desde entonces quedaron evidenciadas algunas cuestiones que veremos reaparecer más recientemente, como es el comienzo y el fin de la aplicación provisional[13], irretroactividad de los tratados, el grado de responsabilidad de los estados firmantes en tales condiciones, etc. También fue objeto de discusión si esa aplicación provisional alcanzaría a todo el tratado o si era posible que se hiciera respecto de una parte del tratado.

Otro punto objeto de discusión fue la necesidad o no de que hubiera un acuerdo expreso para la aplicación provisional de un tratado. En caso afirmativo se trataría de la celebración de un nuevo acuerdo, paralelo al primero, que podría llegar a concretarse aún a través de notas reversales. Lo que lo hace particular a este acuerdo es que es mayor[14] su flexibilidad respecto de la terminación del tratado, De hecho, parecería que la aplicación provisional de un tratado sería un método utilizado por los estados, en virtud del cual se busca que los otros Estados parte en el instrumento de que se trate, hagan lo mismo. Es más, en esta situación los estados aún no están obligados a aplicar el tratado, sino que manifiestan su intención de hacerlo, en la medida que los demás hagan lo propio. También se llama la atención sobre la importancia de la aplicación provisional en tanto sería indicativa de la entrada en vigor del tratado y constituiría esa vigencia en retroactiva, que es una de las cuestiones que mereció algunas reflexiones.

Este último punto nos acerca al derecho interno de los estados en tanto es el que establece el procedimiento para la celebración de tratados, generalmente competencia del Poder Ejecutivo.

La última cuestión a resolver fue la de la finalización de la aplicación provisional de un tratado. El Relator Especial dejó plasmada la primera causal desde 1962 según la cual esta aplicación provisional del tratado terminaría cuando se lo ratificara o aprobara debidamente de conformidad con sus disposiciones[15] . Diríamos que esta era la forma más lógica de finalización de esa aplicación provisional. Sin embargo, es posible que se produzcan diversas situaciones que también fueron objeto de discusión en el seno de la CDI, como la terminación unilateral de esa aplicación provisional, o la terminación como consecuencia de una demora injustificada o de menores posibilidades de ratificación.

Respecto del primer punto en la Convención se incorporó el inc. 2 en el art. 25 que analizaremos más adelante, mientras que respecto del segundo punto se optó por no hacer consideración alguna en el artículo que nos ocupa.

Es de destacar aquí la importancia de la cooperación prestada por la Secretaría General de la ONU, al cumplir con la tarea impuesta por la CDI en su 68° período de sesiones, al preparar un memorándum en el que se analiza la práctica de los Estados con respecto a los tratados (bilaterales y multilaterales) depositados o registrados en poder del Secretario General en los últimos veinte años, en los que se prevé su aplicación provisional, incluidos los actos relacionados con ellos[16], de la que se deriva también un análisis de los diversos cuestionamientos que venimos sintetizando en este trabajo. Aunque es de remarcar que de esos informes quedan excluidos los casos de aplicación provisional de aquellos tratados que no han sido registrados aún.

Por otra parte, habiendo expuesto sobre este tema en el año 2019, sucedió que en 2021 se publicaron las directrices propuestas por G. Giaja en relación a los temas abordados por la CDI y los informes presentados por el relator especial designado a tal efecto, J. M. Gómez Robledo, y las directrices aprobadas por el comité de redacción, de manera que este trabajo debió ajustarse a dichos avances.

Luego de esta apretadísima síntesis, pasamos a estudiar las razones por las que actualmente la Comisión de Derecho Internacional ha avanzado nuevamente sobre el estudio del artículo 25.

b) La actualidad del tema

En primer lugar, nos planteamos las razones por las que se incluyó originariamente este artículo y las razones para que se lo volviera a estudiar en nuestros días.

Como veremos a continuación, en ocasiones existen razones de urgencia que motivan la aplicación provisional de un tratado, como en el caso del cese de hostilidades, los desastres naturales o nucleares. Pero también por razones de flexibilidad particularmente de las convenciones multilaterales que por otra parte requieren de atención urgente por razones políticas, pero no es posible hacer lo mismo con los tratados celebrados en forma simplificada, precisamente porque éstos entran en vigor inmediatamente.

Por otro lado, se agregan otras razones como la de precaución, ante la importancia del tratado, a fin de evitar que los Estados firmantes cambien de opinión durante el proceso de ratificación, o en ocasiones constituye un atajo para saltear la intervención de determinados órganos internos respecto de dicho proyecto.

Para comenzar a analizar este artículo es imprescindible prestar atención a lo establecido en el artículo 24 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, que precisa cuándo un tratado entra en vigor en tanto, como veíamos, sólo será posible la aplicación provisional de aquel tratado que aún no haya entrado en vigor:

“Artículo 24. Entrada en vigor

1.- Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores”[17].

Y le siguen las diferentes posibilidades.

Se trata entonces de la posibilidad de aplicación provisional de aquellos tratados que aún no han entrado en vigor, conforme a lo establecido en el artículo 24, es decir que se encuentran en una instancia previa, a pesar de lo cual existen ya derechos y obligaciones entre las partes, en virtud de lo establecido por el artículo 18 del mismo cuerpo legal, de manera que no sólo se trata de la aplicación lisa y llana de la norma sino también de su interpretación dentro del contexto en el que la misma se ha formulado y posteriormente quedó inserta.

El punto siguiente a precisar es que hablar de aplicación provisional no significa hablar de entrada en vigor[18], tema éste profusamente discutido en las etapas previas a la celebración de la Convención de 1969. Sin embargo, las etapas que deben cumplirse a los efectos de la entrada en vigor de un tratado, incluidas en el artículo 24 inc. 4, ya son consideradas aplicación provisional del tratado en cuestión.

A continuación, el art. 25 establece que:

“Art. 25. Aplicación provisional.

1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) si el propio tratado así lo dispone: o

b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

(…)”.

A partir del primer inciso surge con meridiana claridad que las partes en un tratado tienen la posibilidad de admitir su aplicación provisional, lo que muestra una vez más la flexibilidad que se fue introduciendo en materia de tratados, atento especialmente a la frecuencia de la celebración de convenciones multilaterales en el último siglo. Esto muestra la presencia de la voluntad de los estados y podríamos decir que implica cuanto menos una voluntad coincidente, si no la celebración de un nuevo acuerdo entre las mismas partes.

c) El concepto de aplicación provisional

G. Gaja pone en evidencia que la dificultad de precisar en qué consiste la aplicación provisional quedó planteada desde el artículo 2 en el que no se la define junto a los otros conceptos aplicados en la Convención, en consecuencia, se hace necesario interpretar los términos de la Convención, a la luz de este nuevo requerimiento que plantea el desarrollo del DI en los últimos tiempos.

Este autor[19] sostiene que hay diferentes puntos de vista sobre el significado del concepto de aplicación provisional. El primero de ellos parecería surgir del artículo 25 inc. 1. a) en tanto las partes acuerdan aplicarlo como si ya estuviera en vigor. En el lado opuesto estarían los Estados que sólo lo aceptan en tanto todos los demás hagan lo propio y si uno solo de ellos dejara de hacerlo, cesaría la aplicación provisional por parte de todos y dejaría de haber responsabilidad internacional. Entre ambas posiciones habría una tercera en virtud de la cual los Estados estarían habilitados a dejar de cumplir con las obligaciones que pudieran existir “en sus relaciones recíprocas con arreglo al derecho internacional”. La última posición mencionada por este autor indica que, acordada la aplicación provisional del tratado, una vez que éste entre en vigor, se considerará que éste lo hace en forma retroactiva y si hay incumplimiento respecto de la aplicación provisional podría entenderse “que han incumplido el tratado”.

Podríamos decir que el fundamento de estas discusiones estaría en el protagonismo de la voluntad de los estados y nos acercaría a las doctrinas voluntaristas que se han ocupado de la fundamentación del DI.

En definitiva, también se trataría de remarcar que para que se continúe con esta aplicación provisional hay una dinámica constante en la voluntad positiva de todas las partes en el tratado.

d) Objeto de la aplicación provisional

Como decíamos más arriba, los motivos de la aplicación provisional de un tratado pueden ser las razones de urgencia, como el cese de hostilidades, los desastres naturales o nucleares. También la apuntada mayor flexibilidad en las convenciones multilaterales en razón de la atención urgente aún por razones políticas, porque aún puede ser un sistema simplificado de modificación de un tratado, pero no se puede hacer con los tratados celebrados en forma simplificada porque entran en vigor inmediatamente. También por precaución ya que la importancia del tratado puede aconsejar evitar que durante el proceso de ratificación los estados puedan cambiar de opinión[20]. Asimismo, como una transición hacia una entrada en vigor inminente como la ya citada interpretación de la parte XI de la Convención de Jamaica sobre Derecho del Mar una vez que ya se habían reunido las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.

Finalmente, algunos autores consideran que se puede utilizar la aplicación provisional como un método para evitar el tratamiento por los órganos internos del Estado y plantear conflictos con el derecho interno.

e) Alcances de la aplicación provisional

Aquí debemos precisar cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación provisional de un tratado y vemos que pueden plantearse cuatro tipo de situaciones: a) por un lado que lo establezca el propio tratado; b) por otro que el tratado diga que será aplicado provisionalmente por los Estados signatarios[21]; c) una nueva opción es que haya una declaración unilateral o un acuerdo paralelo entre dos o más estados, y d) finalmente, cuando el tratado guarda silencio, la Convención de Viena guarda silencio, y al hablar de “negociadores” ¿se refiere a todos? Es un interrogante abierto aún.

Por otra parte, si no hay un acuerdo entre las partes, puede constituir un acto unilateral autónomo, en el sentido de la CIJ en el Caso de las Pruebas Nucleares[22].

A renglón seguido nos preguntamos cuáles son las obligaciones que surgen de esta aplicación provisional de un tratado, para lo cual habrá que estar a lo establecido por el propio tratado, sin alterar su alcance ni el contenido del compromiso asumido.

De todos modos, la aplicación provisional genera efectos hacia adentro de los Estados, de allí la importancia de la vinculación con el derecho interno, y hacia afuera, ya en el orden internacional. En consecuencia, es importante diferenciar la exigibilidad de las obligaciones contraídas, de la oponibilidad a terceros. Y sobre esto seguramente correrán ríos de tinta nuevamente.

A continuación, se plantea la discusión sobre cuáles serían las consecuencias de que una de las partes pudiera dejar de cumplir con ese mini acuerdo, respecto de lo cual se acuerda que no surgiría responsabilidad, dado que el tratado en verdad aún no se encuentra en vigor. Sin embargo, esta posición no es tan clara en tanto puede darse la circunstancia de que, una vez entrado en vigor el tratado, se considere que el Estado que hubiere acordado la aplicación provisional hubiere incurrido en responsabilidad internacional, conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Convención de Viena de 1969.

Las opciones planteadas en primer y tercer lugar parecerían ser las más aceptables, según G. Gaja, a estar por lo resuelto particularmente por tribunales arbitrales cuyos laudos cita[23], y de lo que resalta la importancia de la vinculación con los respectivos sistemas jurídicos internos, particularmente en materia de competencias para celebrar tratados.

En este sentido es interesante constatar que existen sistemas constitucionales que no permiten la aplicación provisional de los tratados[24], o que la someten a determinadas condiciones, como vimos más arriba, situación ésta entendible en tanto la celebración corresponde generalmente al Poder Ejecutivo, mientras que el proceso de ratificación le corresponde al Poder Legislativo, que ejerce un férreo control en muchos casos, y éste suele ser el motivo de la mayoría de las disputas entre ambos poderes estatales.

f) Terminación de la aplicación provisional

El segundo inciso del artículo que nos ocupa dice:

“Art. 25. Aplicación provisional. (…)

2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto”.

Aparecen aquí las causales de terminación de la aplicación provisional, entre las que volvemos a ver el protagonismo de la voluntad de las partes en el tratado: por un lado, cuando un Estado parte en el acuerdo notifica a los restantes su voluntad de dejar de no llegar a ser parte en el tratado, aunque normalmente estas circunstancias no se producen.

G. Gaja plantea también la importancia de notificar a las otras partes en el tratado la voluntad de dejar de aplicar provisionalmente el tratado ya que esa notificación daría la posibilidad a las otras partes de salir al mismo tiempo.

Además, es claro que la aplicación provisional termina cuando el tratado en cuestión entra en vigor, en tanto se producirían las condiciones establecidas por el artículo 54:

“SECCION TERCERA

Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.

“Artículo 54. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes.

La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:

a) conforme a las disposiciones del tratado, o

b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes”.

Es evidente entonces la autonomía de los Estados para regular también en materia de terminación de los tratados, para lo cual reserva sólo dos puntos: conforme lo hayan dispuesto las partes en el texto del propio tratado, o cuando todas las partes presten consentimiento, y es recién cuando el tratado dejará de tener efecto entre las partes.

Pero es importante la interpretación de este acuerdo en relación a lo establecido por el artículo 70 del mismo cuerpo legal:

“70. Consecuencias de la terminación de un tratado.

1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención:

a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado;

b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de los partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.

2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro”.

Estos dos artículos, por su parte, dejan abiertas varias cuestiones sobre las que cabría reflexionar respecto del tema que nos ocupa: por un lado, si se está aplicando provisoriamente un tratado y una de las partes decide dejar de hacerlo, los actos que hubiere ejecutado como consecuencia de la aplicación provisoria tendrían plena validez jurídica, y por el otro, esa parte ya no estaría obligada a cumplir con lo establecido por el tratado. Es decir que ese Estado estaría saliendo del tratado lisa y llanamente.

De todos modos, habría dos situaciones distintas en el tema que nos ocupa: por un lado, que un Estado estuviere aplicando provisionalmente un tratado, conforme a lo establecido por los artículos 25 y 18, pero el tratado termina para las otras partes, en virtud de lo establecido por el artículo 70. Se desencadenan entonces todas las consecuencias de las situaciones apuntadas más arriba, no sólo para el Estado que venía aplicando provisionalmente el tratado, sino también de las demás partes y aún de los terceros estados, si llevamos la cuestión más allá.

Otra de las cuestiones planteadas originalmente es la terminación de la aplicación provisional, en torno a la cual giraron serias discusiones. El artículo 25 inciso 2 dice: “25.2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica
provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el
tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto”.

En ocasión de las deliberaciones de la CDI se discutió sobre las diversas posibilidades que se plantean al respecto, la primera de las cuales es que en ocasiones los Estados no notifican su intención de no entrar a ser parte del mismo, ya que esa situación puede ser simplemente dilatoria y hacerlo con posterioridad. Asimismo, en el caso que ese Estado diera un preaviso de tal situación posibilitaría que los restantes Estados compartieran su posición y finalizaran la aplicación provisional al mismo tiempo.

Por otra parte, y si bien la Convención de 1969 no lo dice expresamente, va de suyo que la aplicación provisional finaliza cuando el tratado entra en vigor y también se le aplican a este tratado todas las disposiciones del mismo. De allí que no podamos perder de vista lo establecido por el artículo 54 en virtud del cual, un tratado termina por consentimiento de todas las partes. Sin embargo, a estas causales podríamos agregar lo establecido en el artículo 60, en virtud del cual:

“1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará
a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para
suspender su aplicación total o parcialmente” (…).

A partir de lo cual le siguen una serie de condiciones particulares a los efectos de la aplicación de lo establecido en este artículo. Pero más allá encontramos también al artículo 70 ya citado, que se refiere directamente a las consecuencias de la terminación de un acuerdo, en nuestro caso en relación a la aplicación provisional de un tratado, en tanto diversos autores, entre ellos el relator Gómez Robledo, quien precisa como regla general que, conforme a lo establecido en el tratado o las partes lo convengan de otra forma, todo lo relativo a la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la Convención, será de aplicación al caso en que se estuviere aplicando provisionalmente un tratado.

A renglón seguido surge un nuevo cuestionamiento respecto del incumplimiento de normas de DI que surgen como consecuencia de la aplicación provisional de un tratado, acerca de si la terminación de un tratado libera a las partes de continuar cumpliéndolo, si afecta a las relaciones jurídicas creadas como consecuencia de la ejecución del tratado antes de su terminación o si el incumplimiento de obligaciones que surgieron como consecuencia de la aplicación del tratado acarrean responsabilidad internacional una vez que dicha aplicación provisional finalice.

En consecuencia, la terminación de la aplicación provisional puede ser unilateral, es decir que un Estado puede notificar su voluntad en tal sentido, en cualquier momento; pero también puede ser por acuerdo entre las partes. En este caso podemos citar al Acuerdo sobre la Parte XI de la Convención de Jamaica sobre Derecho del Mar:

“Artículo 7 Aplicación provisional (…)

1. La aplicación provisional terminará en la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo. En todo caso, la aplicación provisional terminará el 16 de noviembre de 1998 si en esa fecha no se ha cumplido el requisito establecido en el párrafo 1 del artículo 6 de que hayan consentido en obligarse por este Acuerdo al menos siete de los Estados mencionados en el apartado a) del párrafo 1 de la resolución II (de los cuales al menos cinco deberán ser Estados desarrollados)”.

II. El trabajo actual [arriba] 

Como decíamos más arriba, el tema fue incluido en el programa de trabajo de la CDI en 2011 y se encargó al relator Juan Manuel Gómez Robledo V., quien, como decíamos en la introducción, hasta la fecha presentó seis informes.

A su vez, en 2011 Giorgio Gaja presentó una nómina de problemas que suscita la aplicación provisional de los tratados. Este autor partió de lo establecido por el artículo 24 de la Convención en virtud del cual se acuerda cuándo entra en vigor un tratado, en el entendimiento que, en la medida en que no se dan esas circunstancias es que se pueden dar las condiciones que llevan a la aplicación del artículo 25, y es en esa tesitura que desarrollamos estas reflexiones.

En las deliberaciones de la CDI se planteó originariamente la utilización en el art. 25 la expresión “aplicación provisional” (Paul Reuter) o “entrada en vigor provisional” (Waldock), sin embargo, el Comité de Redacción de la Comisión optó por la primera expresión. Diversas delegaciones proponían que se hiciera una distinción entre ambas expresiones ya que podían prestarse a confusiones.

En este punto fueron importantes los aportes de Giorgio Gaja, que parte de la idea de que es posible aplicar un tratado antes de que éste entre en vigor, por razones de urgencia, que dependerán de las circunstancias de cada caso. En efecto, como decíamos, desde esa discusión planteada originariamente entre Paul Reuter y Waldock, hasta tanto no se cumplan los requisitos establecidos en cada tratado, éste no ha entrado aún en vigor, de manera que el tema que nos ocupa se ubica fuera de la vigencia de ese tratado. Además, el hecho de haber incorporado a un tratado los requisitos para su entrada en vigor, éstos aún no se hayan alcanzado y existiendo práctica internacional en cuanto a la aplicación provisional del mismo, puede darse que esta posibilidad se abra ante la urgencia planteada en diferentes oportunidades[25]. En consecuencia, no hablamos aún de entrada en vigor, ni siquiera en forma temporal, sino que, por diversas razones, se ha puesto en práctica la condición de que el tratado, efectivamente, no se encuentre surtiendo sus efectos. Es así que cobra un rol importantísimo la práctica de los Estados, y muy especialmente de las Organizaciones Internacionales[26].

Sin embargo, la CDI, con la cooperación de la Secretaría General en sus sucesivos memoranda, resalta que los Estados suelen registrar los tratados aplicados provisionalmente cuando éstos entran en vigor, de manera que esa situación dificulta la tarea. Sin embargo, puede darse el caso que esa aplicación provisional sea acordada por medio de otro acuerdo que se ubique más allá del acuerdo originario, caso en el que sí podría haber una trazabilidad de esa aplicación provisional.

Una cuestión adicional planteada es la de la posibilidad de que esa aplicación provisional se enfrente al derecho interno de un Estado, como en el caso comentado de la Constitución de Colombia antes de su reforma, y expresamente contemplado en un instrumento internacional como el artículo 45. 1, del Tratado sobre la Carta de la Energía:

“Los signatarios convienen en aplicar el presente Tratado de manera provisional, a la espera de su entrada en vigor con arreglo al artículo 44, siempre y cuando dicha aplicación provisional no esté en contradicción con su constitución, leyes o reglamentos”.

En apoyo de su posición G. Gaja cita jurisprudencia[27], de la que podemos sintetizar las condiciones a partir de las cuales puede recurrirse a esta aplicación provisional: en primer lugar que el tratado prevea su aplicación provisional, aunque a menudo los tratados no establecen nada al respecto; a continuación puede haber una manifestación de voluntad unilateral de un Estado, pero también puede ser de varios estados; puede haber actos de aceptación de la aplicación provisional al comprometer la voluntad del Estado en obligarse por el tratado.

Pero de todos modos siempre debe existir una manifestación de voluntad clara por parte del Estado que hará la aplicación provisional y siempre se entenderá a esta como un mecanismo transitorio, hasta tanto ese tratado entre en vigor en forma definitiva para ese Estado. Aunque en este punto es importante acordar que esta aplicación provisional por parte de un Estado no necesariamente terminará con la entrada en vigor del tratado, dado que ese Estado puede mantener su posición y no completar el proceso de ratificación del mismo, para lo cual el tratado tendrá vigor para las otras partes, pero no para él.

III. La mecánica adoptada [arriba] 

La mecánica adoptada fue la redacción de directrices por parte de un comité de redacción, a partir de la tarea desarrollada por la CDI de manera que se vayan concretando los avances alcanzados, más allá de los informes presentados por el relator especial y de la práctica tanto de los estados cuanto de las organizaciones internacionales. Eso se va logrando paulatinamente con las directrices 1 a 12 aprobadas por el Comité de Redacción en segunda lectura durante la primera parte del período de sesiones de este año 2021[28], que pasamos a analizar sintéticamente.

La primera directriz delimita el objeto de la aplicación del proyecto a la aplicación provisional de los tratados, sean celebrados entre Estados, entre Organizaciones Internacionales[29] o entre ambos tipos de sujetos internacionales.

La segunda directriz fija el objeto del proyecto en “proporcionar orientación sobre el derecho y la práctica relativos a la aplicación provisional de los tratados, tomando como base el artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otras normas de derecho internacional pertinentes”. En este caso algunos Estados, como República Checa y Eslovaquia vienen proponiendo que estas dos primeras directrices deben fundirse en una sola por considerar que la división es superflua.

En la tercera directriz se superan algunas de las discusiones planteadas y que estudiamos anteriormente, en tanto como regla general sostiene que: “Un tratado o una parte de un tratado se aplicará provisionalmente, antes de su entrada en vigor entre los Estados o las organizaciones internacionales de que se trate, si el propio tratado así lo dispone o si se ha convenido en ello de otro modo”. Como puede observarse, el texto propuesto no exige la aceptación por parte de los restantes Estados parte del acuerdo, lo que si estaba incluido en el Proyecto de cláusula modelo 3 en el informe presentado por el relator especial en 2020[30].

En la cuarta directiva se ocupa de la forma del acuerdo, que en síntesis deja a la libertad de las partes en un tratado, fueran Estados u Organizaciones Internacionales, resolver de qué forma establecerán esa aplicación provisional, siempre que la misma sea aceptada por las otras partes, sin precisar si se requerirá que todas presten consentimiento o puede ser que sólo algunas. Algo novedoso en este caso es la inclusión de resoluciones, decisiones u otros actos aprobados por organizaciones internacionales o conferencias intergubernamentales.

En la siguiente directriz indica cuándo comenzará la aplicación provisional de un tratado, siguiendo las dos posibilidades apuntadas a lo largo de este trabajo: conforme a lo establecido en el tratado o se acuerde entre las partes de otra forma.

En la sexta directriz se introduce algo que se presume porque es la base de todo el sistema jurídico, como es el principio de buena fe, cuando sostiene que el tratado que se aplique en forma provisional deberá hacerse de buena fe, y creemos que hay un orden inverso en su enunciación, ya que en la primera parte dice que la aplicación provisional crea una obligación jurídicamente vinculante y no puede entenderse que pueda cumplimentarse con esta obligación sino en base de uno de los principios fundamentales del orden jurídico internacional.

Otra cuestión no demasiado citada es la introducida por la séptima directriz, que deja a salvo todo lo relativo a las reservas que se vinculen a la aplicación provisional de un tratado o de parte de un tratado.

Es una ocasión en la que la CDI toma una posición definida al respecto, al igual que en la siguiente, la octava, respecto de la responsabilidad internacional que surge de una obligación emanada de un tratado como el que nos ocupa, por donde se vincula con el proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional por hechos ilícitos entre Estados, aprobado ya por la misma Comisión[31], como así también el proyecto de artículos aprobado en 2011 respecto de la responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales[32].

En cuanto a la terminación de la aplicación provisional, la novena directriz es bastante más detallada que las anteriores ya que en primer lugar coloca como causal de terminación la entrada en vigor del tratado en cuestión, mientras que en el segundo inciso se apoya en lo establecido en el tratado en primer lugar y a continuación otorga una mayor importancia a la notificación por parte de un Estado de no entrar a formar parte del tratado. Otra posibilidad surge del inciso tercero para el caso en que existan otros motivos para dar por terminada la aplicación provisional por parte de un Estado, lo que debe ser notificado a las otras partes en el acuerdo. Finalmente, precisa que esta terminación de la aplicación del tratado no afectará derechos, obligaciones o situaciones jurídicas creadas hasta ese momento, con lo que fue zanjando acaloradas discusiones en el seno de la Comisión, que sucintamente mencionamos con anterioridad.

Mientras tanto la décima directriz centra la atención en el derecho interno de los Estados y en las reglas de las organizaciones internacionales, en virtud de lo cual sostiene que tanto un Estado como una Organización Internacional estarán impedidos de dejar de cumplir con una aplicación provisional de un tratado invocando las disposiciones de su derecho interno como justificación de ese incumplimiento. Y esto es plenamente aceptable, en tanto ya la Convención de Viena de 1969 consideró esa cuestión en su artículo 18, en el mismo sentido.

A continuación, hace su aparición una cuestión que ya dejamos mencionada cuanto menos más arriba en cuanto a la competencia para convenir en la aplicación provisional de los tratados. Se trata de casos en los que el Estado no puede alegar como vicio de su consentimiento una disposición de derecho interno respecto de su competencia para convenir esa aplicación provisional, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de su derecho interno de importancia fundamental. Y lo mismo ocurre respecto de las Organizaciones Internacionales.

La última directriz aprobada se refiere al Acuerdo relativo a la aplicación provisional con las limitaciones derivadas del derecho interno de los Estados o de las reglas de las Organizaciones Internacionales, en cuyo caso deja a salvo el derecho de los Estado o de las Organizaciones Internacionales de convenir, en el momento de prestar consentimiento para la aplicación provisional de ese tratado, de hacerlo con las limitaciones que derivan de su derecho interno.

IV. Conclusiones [arriba] 

De lo expuesto podríamos extraer que, de la tarea llevada adelante por el Relator Especial, J. M. Gómez Robledo en sus seis informes y en sus cláusulas modelo, como así también de las directivas propuestas por G. Gaja y aprobadas por el comité de redacción, surge que la tarea se organizó en torno a principios que de alguna forma fueron perfilados a lo largo de este trabajo.

En primer lugar. el libre consentimiento de las partes, sean éstos Estados u Organizaciones Internacionales, y esto se traduce en la libertad de elección de medios y métodos para acordar la aplicación provisional de un tratado, como apuntáramos más arriba.

A continuación, se apoya también en la flexibilidad para superar situaciones especiales, característica ésta insoslayable especialmente en las convenciones multilaterales. En materia de flexibilidad política puede redundar en importantes acuerdos como los tratados de alianzas políticas, de paz, etc.

En tercer lugar, la operatividad, como quedó dicho conforme a las necesidades de las partes, lo que lo acerca al punto anterior.

También el principio de legalidad, ya que todas estas actividades se desarrollan dentro del marco establecido por el Derecho Internacional.

Podemos agregar también el principio de precaución, con el objeto de sedimentar la aplicación del tratado, como ocurrió con la CONVEMAR

Por otra parte, cabe remarcar que quien decide aplicar provisionalmente un tratado ejecuta un acto jurídico unilateral, que crea efectos jurídicos para el Estado que lo ejecuta y adquiere valor como si ya estuviera vigente. Ahora bien, en ocasiones este consentimiento puede transformarse en otro tipo de acto si es correspondido por los otros integrantes de ese tratado.

Además, a lo largo de este proyecto de artículos surge con meridiana claridad que estamos hablando de un tratado que aún no entró en vigor y en consecuencia se aplica a Estados que aún no son parte del mismo. También vemos que ese acto genera derechos y obligaciones entre los que lo acepten, al margen de que luego lleguen a ser parte o no.

Las razones de los Estados y de las Organizaciones Internacionales para ejercer este tipo de actividades generalmente se producen por razones de urgencia, catástrofes naturales, aún en una pandemia (necesidad de proveer medicamentos, etc.).

En estas condiciones los Estados están unidos como si hubiera entrado en vigor, salvo quienes no hayan prestado consentimiento a esa aplicación provisional.

Respecto de las Organizaciones Internacionales se suele utilizar esta institución para ponerla en funcionamiento, a partir de su creación.

También conviene precisar que quien no desee entrar definitivamente en el tratado debe notificarlo. Esta posición, a nuestro modo de ver, tendría el objeto de evitar que se aplique el estoppel y alguna parte en el acuerdo se vea involucrada en una controversia.

Finalmente puede darse el caso en que varios Estados hayan acordado la aplicación provisional de un tratado y éste dejara de tener vigencia para todos en su conjunto[33], situación en la que creemos que todo lo que se haya cumplido durante la aplicación provisional producirá sus efectos jurídicos hasta el momento en que efectivamente termine la vigencia del tratado para todos los estados parte.

V. Bibliografía [arriba] 

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A/71/10 Naciones Unidas Informe de la Comisión de Derecho Internacional. 68º período de sesiones (2 de mayo a 10 de junio y 4 de julio. a 12 de agosto de 2016).

A/RES/66/100 Resolución aprobada por la Asamblea General el 9 de diciembre de 2011 [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/66/473)] 66/100. Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales.

Notas [arriba] 

* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Catedrática de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la UNC. Miembro del Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

[1] A/CN.4/707. Disponible en: file:///D:/01%20mis%20documentos/ACADER/2019/IDIP/A_CN.4_707_S.pdf
[2] Resolución 67/92, de 2012. Disponible en: https://undocs.org/es/A/RES/ 67/92. También presentó en 2019 una Guía de aplicación provisional de tratados que facilita su estudio.
[3] A/CN.4/L.952. Disponible en: https://documents-d ds-ny.un.o rg/doc/UNDOC/GE N/N20/041/22/PDF /N2004122.pdf? OpenElement
[4] Habitualmente se acuerda esta aplicación provisional de los tratados en acuerdos comerciales, financieros o también acuerdos de sede celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales como el Acuerdo entre el Reino de España y la Unión Europea sobre la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo; Acuerdo entre el Reino de España y la Organización Mundial del Turismo para la celebración de la 98ª Reunión del Consejo Ejecutivo; Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y la Organización Conjunta de Cooperación en Materia de Armamento para el establecimiento de una oficina satélite del programa A400M en territorio español, otras dos lo fueron en materia de inmigración o visados (Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de Granada sobre supresión recíproca de visados para titulares de pasaportes diplomáticos); Convenio entre el Reino de España y la República de Senegal sobre el traslado de personas condenadas y los dos restantes conciernen temas de movilidad de jóvenes (Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de Australia relativo al programa de movilidad para jóvenes) y coproducción cinematográfica (Acuerdo entre el Reino de España y el Gobierno de la República Popular China de coproducción cinematográfica de 2014). entre otros.
[5] A/CN.4/144 y Add.1
[6] A/CN.4/658 par. 36 a 41.
[7] Ver el caso del Acuerdo sobre la aplicación provisional de determinadas disposiciones del Protocolo nº 14 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por el que se modifica el mecanismo de control del Convenio. Consultado el 10.08.21. Disponible en: https://www. boe.es/bus car/doc.php?id= OE-A-20 09-18786
[8] A/CN.4/658 par. 42 y 43.
[9] Fue así que en ocasión de la celebración de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, Colombia introdujo una reserva precisamente al artículo 25 en virtud de que la Constitución Política de Colombia no admitía en ese momento la entrada en vigor provisional de los Tratados en razón de que de acuerdo al régimen constitucional de ese momento correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercer la atribución de aprobar o no los tratados o convenios que el Gobierno de Colombia celebrara con otros Estados u otras entidades de derecho internacional, en general con sujetos de derecho internacional.
[10] Constitución Política de 1991, en su artículo 224 dice: "Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso, tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado”. Consultada el 01.08.21. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov. co/documents/1 0228/1547471/CONS TITUCION-Interiores.pdf
[11] ROJAS ARIAS, Juan Camilo. “Análisis jurídico en relación con la aplicación provisional de tratados en Colombia. Una perspectiva de derecho internacional y nacional”, Díkaion, Vol. 24 no.1, Jan/June 2015. Consultado el 01.08.21. Disponible en: http://dx.doi.or g/10.5294/DIKA.20 15.24.1.7
Ver las diferentes posibilidades en la Constitución del Reino de España en su artículo 94, inc. 1), de la que se pueden rescatar no sólo la práctica española sino también su vinculación con el sistema comunitario europeo. La ley parece consolidar una práctica parlamentaria asentada que mantiene el equilibrio entre las Cortes y el Gobierno en materia de autorización de aplicación provisional de tratados. Constitución consultada el 25.08.21. Disponible en: file:///C:/Users/As usEEE/App Data/Loca l/Temp/BO E-160_Consti tucion_Espanol a-La_Co nstitution_Espagnole.pdf
[13] Posición de Suecia, Países Bajos, A/CN.4/658 par. 45, a 48.
[14]GAJA, Giorgio. Aplicación provisional de los tratados.
[15]GAJA, Giorgio. “Aplicación provisional de los tratados”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Tomo II, Año 2011, p. 210. Disponible en: https://legal.un.or g/ilc/Reports/2011/ spanish/an nex.pdf
[16] A/71/10, párr. 302. Disponible en:
https://docume nts-dds-ny.un.or g/doc/UNDOC/GE N/G16/184/28/PDF /G1618428.pdf?Open Element
[17] Disponible en: http://servicios.info leg.gob.ar/infole gInternet/anexos/ 215000-219999/217116 /norma.htm
[18] GAJA, Giorgio. “Aplicación provisional de los tratados”. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional”, cit., p. 219.
[19] Ibidem.
[20] Así ocurrió con el Acuerdo sobre aplicación provisional del Tratado de Delimitación Marítima entre Cuba y EEUU., renovado en varias oportunidades
[21] Art. 10 b de la Convención de Jamaica sobre Derecho del Mar
[22] Disponible en: https://www.icj-cij .org/public/files /case-related/58/058-1 9741220-JUD -01-00-EN.pdf
[23] GAJA, Giorgio. Aplicación provisional de los tratados, cit., p. 220.
[24] Así es en el caso de Colombia, Costa Rica, Guatemala y Perú en nuestro continente. A tales efectos ver: Nations Unies, Recueil des Traités, Vol. 1155, p. 331. Disponible en:
https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII-1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_fr
[25] GAJA, Giorgio. “Aplicación provisional de los tratados”, Ob. Cit. Allí cita la Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares de 1986.
[26] Cita como ejemplos la Convención sobre la pronta notificación de accidentes nucleares, de 1986, que fue aprobada tras el accidente de Chernobyl. Preveía en su artículo 13 la aplicación provisional de la Convención. Otra razón para recurrir a la aplicación provisional es evitar el riesgo de que se demore injustificadamente la entrada en vigor de un tratado como en el artículo 7 del Protocolo Nº 14 bis del Convenio europeo de derechos humanos. En cuanto a la segunda parte del artículo cita como ejemplo a un acuerdo cuya finalidad específica es determinar la aplicación provisional, como en el caso del Protocolo de Aplicación Provisional del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947.
[27] “Cuatro recientes laudos arbitrales relativos al Tratado sobre la Carta de la Energía se pronuncian sobre el significado de la aplicación provisional en el artículo 45, párrafo 1, de ese Tratado2. En el caso Kardassopoulos v. Georgia, el tribunal arbitral entendió que la aplicación provisional “no es lo mismo que la entrada en vigor. No obstante, la aplicación provisional del Tratado sobre la Carta de la Energía es un proceso en el que todos los signatarios ‘convienen’ en el artículo 45, párrafo 1: por tanto, se trata (con sujeción a otras disposiciones del párrafo), de una cuestión de obligación jurídica” (párr. 209). Según el tribunal, “con arreglo a los términos empleados en el artículo 45, párrafo 1, debe interpretarse que todos los Estados signatarios están obligados, aún antes de que el Tratado sobre la Carta de la Energía haya entrado formalmente en vigor, a aplicar la totalidad del Tratado como si ya lo hubiese hecho» (párr. 211). A juicio del tribunal existía ‘una práctica de aplicación provisional de los tratados lo suficientemente bien establecida para dar lugar a un entendimiento aceptado de manera general de lo que esa noción quiere decir’ (párr. 219)”. Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, laudo sobre jurisdicción de 6 de julio de 2007, caso CIADI n.º ARB/05/18, http://italaw.c om/docume nts/Kardassopo ulos-jurisdicti on.pdf. También está disponible en http://icsid.worl dbank.or g/ICSID/. Y cita también otros casos.
[28] A/CN.4/L.952. Consultada el 30.06.21. Disponible en: file:///D:/01%20m is%20documentos/A CADER/2019/ IDIP/Directr ices-2021.pdf
[29] Se admite la posibilidad de aplicar provisionalmente los tratados constitutivos de Organizaciones Internacionales, como en el caso la Comisión Interina de la Organización Mundial de la Salud, la Comisión Preparatoria de la Organización Internacional de Refugiados o del Organismo Internacional de la Energía Atómica, del Convenio Internacional sobre el Azúcar o la Convención Europea sobre Pesquerías, entre otros.
[30] A/CN.4/L.952 Consultada el 30.08.21. Disponible en: file:///D:/01%20mis%2 0documentos/ACA DER/2019/IDIP/Directr ices-2021.pdf
[31] Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, aprobado por la Resolución A/RES/56/83 https://undocs .org/pdf?symbol =es/A/RES/ 56/83
[32] Así ocurrió mediante la A/RES/66/100 de 2012. Disponible en: https://undocs.org/es/A/RES/66/100. En este proyecto relacionado con la responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales fue designado relator Giorgio Gaja. También podríamos citar regímenes especiales como AIEA, Resolución adoptada por la Conferencia Internacional sobre responsabilidad civil en materia de daños nucleares (Viena, abril-mayo de 1963), recomendando a la Agencia Internacional de la Energía Atómica la creación de un Comité permanente para la consideración de las posibles responsabilidades de las Organizaciones internacionales en este ámbito (AIEA, Doc. CN-12/48), entre otros.
Memorandum Argentina-Irán: es inconstitucional pero además no entró en vigor en virtud del art. 7. Ya que si bien se remitieron las notificaciones a Interpol, luego no se completó el trámite por parte de Irán y después de la última nota no se ratificó en definitiva.